Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/341
KARAR NO : 2018/939
KARAR TARİHİ: 27/09/2018
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 28/12/2017
NUMARASI : 2017/948 -2017/1253 E.K
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali/Alacak
Taraflar arasındaki itirazın iptali karşı dava alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde taraflar vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
TARAFLAR İDDİA VE SAVUNMA ÖZETİ
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 06.01.2014 tarihli müvekkilinin işlettiği “…Bağcılar/ İstanbul adresindeki “…” isimli Anaokulunu 50.000,00 TL bedelle devrini öngören bir sözleşme yapıldığını, bu sözleşmede işyerinin içindeki eşyalarla birlikte davalıya devir ve teslim edileceğinin belirtildiğini, karşılığında belirlenen 50.000,00 TL devir bedelinden 10.000,00 TL’lik kısmının 06.01.2014 tarihinde davalı tarafça müvekkiline ödendiğini, sözleşme gereğince içindeki eşyalarla birlikte işletmenin davalı tarafa devir ve teslim edildiğini, ancak davalının bakiye ödemesi gereken 40.000,00 TL borcunu ödemekten kaçındığını, bu alacağın tahsili için davalı aleyhine girişilen icra takibinin itiraz sonucu durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu devir sözleşmesinin geçersiz olduğunu, sözleşmenin aslının sunulmadığını, devire konu “…” isimli işyerinin davacıya ait olmadığını, bu işyerinin davacıya ait olduğuna dair vergi levhası, işletme ruhsatı vs. dosyaya sunulmadığını, işletme ruhsatı ve vergi ruhsatı olmadığından devrin gerçekleşmediğini, bu nedenle müvekkilinin başka bir adreste “…Çocuk Akademisi” isimli işyerini işletmeye başladığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiş, karşı davasında ise davacıya ödenen kaparonun müvekkiline iadesi gerektiğini belirterek 10.000 TL’nin .08.08.2014 tarihinden itibaren işlyecek avans faizi ile birlikte davacıdan tahsilini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ
İlk derece mahkemesince toplanan deliller doğrultusunda, devir sözleşmesinde devir şartları belirlenerek “devredilecektir” ifadesinin kullanıldığı, kaporo alınmasının devir sözleşmesindeki devrin gerçekleşmesini zorlayıcı öğe olduğu, devrin gerçekleştiğinin ispat edilemediği, karşı davanın süresi içinde açılmadığı gerekçeleriyle asıl davanın reddine, karşı davanın ise süresi içinde açılmadığından reddine karar verilmiştir.
Bu karara karşı taraflar vekilleri tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ
A-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvuru sebebinde özetle; dava dilekçesi usule uygun olarak tebliğ edilmediğini, müvekkiline ön inceleme duruşmasına hazırlık tutanağının 28.01.2016 tarihinde tebliğ edildiğini, davadan bu tebligatla haberdar olunduğunu, karşı davanın süresi içinde açıldığını, kaldı ki aksi durumda dahi ilk derece mahkemesince karşı davanın reddine değil, davaların ayrılmasına karar verilmesi gerektiğini, davacının davası reddedildiği halde lehine vekalet ücretine hükmedildiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
B-Davacı/karşı davalı vekilinin istinaf başvuru sebebinde özetle; müvekkilinin her ne kadar anaokulu işletse de devir nedeni olan malzemelerin devri kendi iştigal ettiği bir işle ilgili olmadığını, müvekkilinin iştigal alanının Anaokulunda öğrencileri eğitmek olduğunu, bu sebeple ticari defter kaydı şartının aranmasının doğru olmadığını, devrin gerçekleştirildiğini devir sözleşmesi ile birlikte karşı tarafın davaya konu okula ait binanın kiralayanı ile yapmış olduğu kira kontratı ile de ispatladıklarını, devir sözleşmesiyle alınan malzemeler ile dava konusu Anaokulunu işlettiğini belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE
Davacı, işletmenin devrinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini istemiş, davalı ise işletmenin devrinin gerçekleşmediğini savunarak davanın reddini, karşı davasında davacıya ödenen ve bedelsiz kaldığını iddia ettiği kaparo bedelinin tahsilini istemiştir.
Davacı, işletme devrini ve dolayısıyla devir sözleşmesi adı altında belirtilen malzemelerin davalıya teslim edildiğini iddia etmiş, davalı ise teslimin gerçekleşmediğini savunmuştur. Uyuşmazlık bu bağlamda devir sözleşmesine konu emtianın davalıya teslim edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. İspat yükü davacı tarafta olup, teslim iddia ve olgusunu yazılı delillerle ispatlamakla yükümlüdür. Davacı tarafça dayanılan “Devir Sözleşmesi” başlıklı belgede; “..aşağıda çıkarılacak malzeme listesi ve belirtilecek öğrenci sayısı ile 50 bin TL bedeli ile devredilecektir.” denilmiştir. O halde, davacı tarafça sözleşmeye konu malzemeleri davalıya teslim ettiğine dair yazılı delil dosyaya ibraz edilemediğinden asıl davanın reddine yönelik ilk derece mahkemesi kararı ve gerekçesi yerindedir. Bu durumda davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün istinaf sebeplerinin reddi gerekmiştir.
Davalı/karşı davacı vekilinin istinaf sebepleri yönünden ise;
Asıl davada davacının davası reddedildiğine göre, kendisine vekille temsil ettiren davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davacı yararına vekalet ücreti takdiri doğru görülmemiştir.
Karşı dava yönünden ise, ilk derece mahkemesince süresi içinde açılmayan karşı davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya kapsamında davalıya dava dilekçesinde gösterilen adresine gönderilen tebligatın adreste tanınmadığından bahisle bilatebliğ döndüğü görülmüş, bu kez davalının mernis adresine doğrudan Tebligat Kanunun 21. maddesine göre tebligat yapılmıştır. Oysa ki, davalının mernis adresine usulüne uygun olarak gönderilecek olan tebligatın bilatebliğ dönmesinden sonra Tebligat Kanunun 21. maddesinin işletilmesi gerekir. Bu durumda, davalının davayı öğrenme tarihi olarak kabul ettiği 28.01.2016 tarihi baz alındığında karşı davanın yasal süresi içinde açıldığının kabulü gerekir.
Bu durumda, ayrıntılı olarak yukarıda açıklandığı üzere, davalı yapılması öngörülen işletmenin devrinin gerçekleşmediği ve dolayısıyla sözleşmede belirtilen malzemelerin tesliminin ispat edilemediği gözetildiğinde sözleşmede ve tarafların kabulünde olan davalının 10.000 TL ödemesinin iadesi gerekir.
Karşı davada talep edilen alacağa temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesi istenilmiş ise de davalı/karşı davacı tarafça 08.08.2014 tarihli noter ihtarnamesine ilişkin tebliğ mazbatası dosyaya sunulmadığından temerrüdün karşı dava tarihi itibariyle oluştuğunun kabulü gerekmiştir.
Bu açıklamalar ışığında davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nun 353/1-b-1. maddesi gereğince reddine; davalı/karşı davacı vekilinin asıl ve karşı davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK’nun 353/1.b.2.maddesi uyarınca kabulü ile asıl davaya ilşkin hükmün vekalet ücreti yönünden düzeltilmesine, karşı davaya yönelik hükmün kaldırılarak yeniden hüküm kurularak 10.000 TL ‘nin 12.02.2016 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsiline karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-Davacı/karşı davalı … vekilinin istinaf başvurusu yönünden;
1-HMK 353/1.b.1.maddesi uyarınca, istinaf başvurusunun esastan reddine,
2-Davacı/karşı davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına,
3-Davacı/karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi üzerlerinde bırakılmasına,
B-Davalı/karşı davacı … vekilinin istinaf başvurusu yönünden;
HMK.’nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, işin esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;
A-Asıl dava yönünden;
1- İspatlanamayan davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 31,40-TL harçtan peşin alınan 472,80 -TL harcın mahsubu ile bakiye 441,40-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı/karşı davalıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davacı/karşı davalı üzerinde bırakılmasına,
4-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 4.750,00 TL vekalet ücretinin davacı/karşı davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı/karşı davacı …’e verilmesine,
B-Karşı dava yönünden;
1- Karşı davanın kabulü ile 10.000,00 TL’nin, karşı dava tarihi olan 12.02.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı/karşı davalıdan tahsili ile davalı/karşı davacı …’e verilmesine,
2-Alınması gereken 683,10TL harçtan peşin alınan 13,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 670,00TL harcın davacı/karşı davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine,
3-Davalı/karşı davacı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
4-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.180,00TL vekalet ücretinin davacı/karşı davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı/karşı davacıya verilmesine,
5-Her iki dava yönünden sarf edilmeyen gider avanslarının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
C- İstinaf aşamasında yapılan giderler yönünden;
1-Davalı/karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru harcı olarak yatırılan 98,10 TL’nin Hazineye gelir kaydına; davacı/ karşı davalı tarafından yatırılan istinaf harçlarının Hazineye gelir kaydına,
2-İstinaf kanun yoluna başvuran davalı/karşı davacı tarafından yatırılan 35,90 TL peşin istinaf harcının talep halinde kendisine iadesine,
3-Davalı/ karşı davacı tarafından istinaf aşamasında sarfedilen davetiye ve dosya gönderme gideri 62,30 TL ile 98,10 TL istinaf yoluna başvuru harcı olmak üzere toplam 160,40 TL yargılama giderinin davacı/karşı davalıdan alınarak davalı/karşı davacıya verilmesine,
4-Gerekçeli kararın İlk Derece Mahkemesince taraflara tebliğine,
5-Dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;
HMK 353/1.b.1.ve 353/1.b.2. maddeleri uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 27/09/2018 tarihinde oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.
KANUN YOLU : HMK.362/1.a.maddesi uyarınca, asıl ve karşı dava yönünden, dava değerlerine göre karar kesindir.