Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/149
KARAR NO : 2018/617
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 17. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 21/09/2017
NUMARASI : 2016/79 Esas – 2017/281 Karar
DAVANIN KONUSU : Alacak (Gemi Ve Yük Alacaklılığından Kaynaklanan)
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ..’un …gemisinin donatanı olduğunu, … gemisinin 20/11/2013 tarihli recap (bağlama notu) uyarınca davalılara kiralandığını, 29/11/2013 tarihli konişmentolara istinaden 2536,952 mts (1077 palet) paletli kargo/210,550 mts çelik ribarın Rostov Limanında tahliye edilmek üzere Derince Limanında Astol gemisine yüklendiğini, …gemisinin 03/12/2013 tarihinde Rostov Limanına vardığını, sürastarya süresinin 04/12/2013 günü saat 08:00 itibariyle başladığını ve aynı gün içerisinde 18:50 de boşaltmaya başlandığını, tahliye devam ederken tahliye işlemlerinin kiracı tarafından durdurulduğunu, …gemisinin Rostov Limanı demirleme sahasında beklemek zorunda bırakıldığını, kiracılar ve alıcıların gemiden tahliye edilen yükün tekrar gemiye yüklenmesini ve tüm yükün Azov Limanına götürülerek orada tahliye edilmesini istediklerini, kaptan tarafından durumu bildirir 2. protesto mektubunun davalılara gönderildiğini, davalıların demurajı bizzat kendileri tarafından ödeneceğini kabul ettiklerini ve sözleşmenin düzenlenerek taraflar arasında imzalandığını, geminin yükü tahliye etmek üzere ikinci limana doğru yola çıktığını ve gemideki tüm yükün Azov Limanında tahliye edildiğini, bu gecikmelerden dolayı seferin 75 günde tamamlanabildiğini, bu süre zarfında donatanların pahalı yakıt ve kumanya almak zorunda kaldıklarını, bir sonraki seferini kaybettiğini, aşılan sürestarya süresi sebebiyle davalıların ödemesi gereken 61.135,00 ABD Doları tutarındaki demuraj ücretinin, hesap pusulası ile birlikte talep edildiğini, müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmadığını belirterek, müvekkilinin taraflar arasında akdedilen ilgili anlaşma hükümleri uyarınca hak sahibi olduğu 61.135,00 ABD Doları tutarındaki demuraj alacağının, değiştirilen tahliye limanı sebebi ile bu süre zarfında alınan pahalı kumanya, su, yakıt vs hesaplanarak, 3095 sayılı Kanun uyarınca işleyecek ABD Doları faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, yargılama gideri, masraf ve vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili savunmasında özetle; davacı tarafın genel mahkemelerde dava ikame edebilmesi için ilk önce tahkim yolunu tüketerek iddia ettiği demuraj alacağını ve bunun miktarını evvela sözleşmede belirlenen tahkim usulüne uygun olarak İngiliz Hukuku mucibince tespit ettirilmesi gerektiğini, talep edilen demuraj alacağının fahiş olduğunu, doğru hesaplanmadığını, davacı ile bir nolu davalı Mekong arasında akdedilen bağlama notunun hava müsaadeli olduğunu, ne müvekkil şirket ne de kiracı tarafından davacıya herhangi bir ibranamenin tanzim edilmediğini belirterek davanın husumet itirazları doğrultusunda usulden ve esasa ilişkin itirazlar doğrultusunda esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk derece mahkemesince; davacı ve davalı vekili beyanları, dosyaya sunulan belgeler, inceleme sonrası dosyaya sunulan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacı tarafından taraflar arasında imzalanan bağlama notu ve 16/12/2013 tarihli sözleşme gereğince sözleşmede belirtilen boşaltma sürelerine uyulmaması nedeniyle oluştuğu ve ödenmediği belirtilen demuraj alacağının tahsilinin talep edildiği, mahkememizce 20/11/2013 tarihli bağlama notunun davalı … ile davacı arasında akdedildiği ve bağlama notunda taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tahkim yolu ile Londra’da İngiliz Kanunlarına göre ve LMAA ufak davalar prosedürü ile çözümleneceğine yönelik tahkim klozunun mevcut olması ve tahkim sözleşmesinin hukuka uygun ve geçerli olması nedeniyle tahkim itirazı kabul edilerek bu davalı yönünden davanın tefriki ile tahkim itirazının kabulüne ve mahkememizin görevsizliğine karar verilmiş ve davalı ….Ş. hakkındaki dava bu esas üzerinden yürütülmüş ve dosyada mevcut 29/11/2013 tarihli konişmentonun…gemisinin kaptanı tarafından imzalandığı, ve dosyadaki mevcut …bağlama notuna göre kiracının …olduğu, ve yapılan inceleme sonrası dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda, geminin hava muhalefeti nedeniyle tahliyesinin durdurulduğu saatlerin olgular tutanağı ile uyumlu olmadığı, hava muhalefeti nedeniyle durma saatlerinin olgular tutanağına göre dikkate alınmak suretiyle demuraj hesabı yapılacağı olgular tutanağına göre geminin gümrük evraklarına vermemesi nedeniyle beklediği kaydının düşülmüş olmasına rağmen gemi kaptanının kabul etmediği, davalıların bu husus ile ilgili hiçbir protestosunun dosyada mevcut olmadığı nedenle dava dosyasındaki tüm belge ve bilgilere göre davalı … firmasının kiracı, … A.Ş.’nin ise garantör olduğu ve kısmi tahliye sebebiyle yükte oluşacak zararlar, gecikme zararları, tahliye limanı değişikliği zararları, ilave masraflar ve ücretler ile oluşabilecek demuraj bedelleri yönünde taahhütte bulunduğu, dosya içindeki tüm delillere göre davacı tarafından talep edilebilecek demuraj tutarının 56.926,25 USD olarak hesaplandığının belirtildiği, demuraj alacağında talep hakkının navlun sözleşmesi uyarınca taşıyana ait olup söz konusu taşıyanın taşıma işini fiilen yerine getiren taşıyan olduğu ve davacının dosyadaki konişmentodan fiili taşıyan olduğu, davası tefrik edilen ….’nin ise dosyadaki mevcut bağlama notu ve belgelere göre geminin kiracısı olduğu, yine demuraj ücretinin borçlusunun taşıtan olduğu ve davacı ile bu davalı arasındaki navlun sözleşmesi gereğince taşıtan sıfatını haiz olup davalı …. A.Ş.’nin mevcut 16/12/2013 tarihli sözleşmenin davacı ve bu davalı arasında yapıldığı ve söz konusu sözleşmeye göre davalı tarafından …gemisiyle ilgili kısmı tahliye edilen yüke verilen ve tahliye sonrasında ortaya çıkmış olabilecek zarar, yükün geç gönderilmesi, tahliye limanı değişikliği ve tahliye liman değişikliği sebebiyle doğan ilave masraflar/ücretler, demuraj ücreti olup, …Anonim Şirketi ile … arasında imzalanıp yükün tahliyesinin yüklemenin Rostov limanında başladığı tarihten itibaren 30 saat içerisinde başlayacağının taraflarca anlaşıldığı, tahliyenin 30 saat içerisinde başlamaması halinde önceki anlaşmalara veya Çarter partideki klozlara rağmen kiracılar ve…AŞ’nin seferin tamamlanmasının ardından hesaplanacak toplam demurajdan düşülmek üzere avans olarak donatanlara demuraj ödemeyi taahhüt ettiği, iş planının 1 hafta devam etmesi halinde aynı hususun kiracılar ve donatanlar arasında görüşülebileceği …A.Ş.’nin donatanlara demuraj ödemeyi taahhüt ettiği, davalı vekili tarafından öncelikle tahkimde verildikten sonra bu davalıdan demuraj talep edilebileceği belirtilmiş ise de tahkim şartı davacı ve … arasında yapılmış olup davacı ve … arasındaki sözleşmede davalının taahhütlerinin ayrıca yer alıp buna göre dosyadaki mevcut hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunda da belirtilen geminin kira sözleşmesine göre 03/12/2013 günü tahliye limanı Rostov’a ulaştığı, hazırlık mektubunun ertesi gün verilip tahliyeye başlandığı ancak geminin kiracı – alıcılarının tahliyeyi durdurması üzerine 8 aralık tarihinden 14 aralık tarihine kadar gemide doğal olarak tahliye ve yüklemenin yapılmadığı ve bu nedenle gemi kaptanı tarafından protestolar çekildiği ayrıca söz konusu bölgeye sefer yapan gemi donatanı işleteni ve ilgilileri bilmesi gerektiği hususlar ayrıntılı açıklanıp, değerlendirmeler yapılmış olmakla, davalının 16/12/2013 tarihli taaahhütü gereğince demuraj alacağından sorumlu olduğu ve bu miktarın 56.926,25 USD olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın bu tutar üzerinden kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı tarafça verilen istinaf dilekçesinin yapılan incelemesinde aşağıdaki istinaf sebeplerinin ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır:
1-Taraflar arasında temel ilişkiyi kuran 20.11.2013 tarihli bağlama notunda tahkim şartı bulunması nedeniyle gemi kiracısı aleyhindeki davanın tefrik edilip 2014/1400 Esas sayılı dosya üzerinden tahkim itirazın kabulüne karar verildiğini, asıl borçlu olan gemi kiracısı hakkında tahkimde bir karar verilmeden müvekkili hakkında bir dava açılmasının mümkün olmadığını, çünkü müvekkilinin başlangıçta acente olarak hareket ettiğini, daha sonra 16.12.2013 tarihli sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığını, kefil aleyhine dava açılabilmesi için öncelikle İngiliz hukukuna göre ve asıl borçlu olan kiracı aleyhine hakemde dava açılması gerektiğini, sorumluluğun İngiliz hukukuna göre tespit edilmesi gerektiğini, bu koşul gerçekleşmeden müvekkili aleyhine dava açılamayacağını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini,
2-16.12.2013 tarihli sözleşmenin garantörlük sözleşmesi olmayıp olsa olsa kefalet sözleşmesi niteliğinde olduğunu, TBK.’nın 583.maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için sorumluluk sınırının gösterilmesi gerektiğini, bu sözleşmede kefalet sınırı bulunmadığından, geçerli bir kefalet sözleşmesinin varlığından söz edilemeyeceğini bu nedenle davanın reddi gerektiğini,
3-Mahkemece hüküm altına alınan sürastarya alacağı miktarının fahiş olup hesaplamanın doğru yapılmadığını, çünkü TTK.’nın 1141. maddesi uyarınca taşıyanın gemiye, denize, yola ve yüke elverişli bir halde bulundurmakla yükümlü olduğunu, taşıyanın bu konudaki kusurlarından sorumlu olduğunu, taraflar arasında imzalanan bağlama notunda açıkça “Klas ve güvenlik sertifikası dahil olmak üzere gemi tüm sertifikalara ve evraklara düzenli olarak sahiptir. Ayrıca bu görüşmeler zamanında ve kira süresi boyunca gemi tamamen denize elverişlidir” hükmünün yazılı olduğunu, ayrıca davacı taşıyıcının, geminin seyahat güzergahındaki hava ve deniz koşullarını bilmesi gerektiğini, geminin klas sertifikası bulunmaması nedeniyle Rostov Limanından Azov Limanına gidemeyip bir süre beklediğini, bu durumun geminin denize elverişsizliğinden kaynaklandığını, davacının bu dönem için demuraj talep hakkı bulunmamasına rağmen yüksek miktarda talepte bulunduğunu, ayrıca taraflar arasındaki sözleşmenin hava müsaadeli olduğunu, hava şartlarının yükleme ve boşaltmaya izin vermediği sürelerin hesaplamadan çıkarılması gerektiğini, taraflar arasında akdedilen bağlama notuna göre Gencon 94’e atıf yapıldığını, bu formun staryaya ilişkin 6. klozunda hava müsaadeli olduğunun açıkça yazılı olduğunu, buna rağmen mahkemenin hesaplamada bu günleri düşmediğini, yine olaylar zinciri kapsamında gemi kaptanının gümrük transit işlemleri için gerekli belgeleri vermeyi reddetmesi sonucunda geminin Azov’a transit geçişinin yapılamadığını, bunun neden olduğu gecikmelerin de hesaplamadan düşülmesi gerektiğini, davacının bu hususları gizlemek amacıyla olaylar cetveli üzerinde oynamalar yaptığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, hukuki niteliği itibariyle, deniz taşımasında demuraj alacağının tahsili istemiyle açılmış bir alacak davasıdır.
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
İncelemeye konu dava başlangıçta gemi donatanı … tarafından açılmış, dava devam ederken davacı bu davaya konu alacağını … Ltd.Şti.’ne temlik etmiş olup davacı sıfatı bu şirkete geçmiştir.
Yine başlangıçta dava gemi kiracısı …A.Ş. aleyhine açılmış olup ilk derece mahkemesinin 18.02.2016 tarihli kararıyla, davalı … aleyhine açılan dava iş bu davadan tefrik edilerek aynı Mahkemenin 2014/1400 Esasında muhafaza edilmiş ve davalı …Ticaret A.Ş. aleyhindeki dava iş bu incelemeye konu dosyada esasa alınarak 2016/79 Esası üzerinden sürdürülüp sonuçlandırılmıştır.
Tefrik sonrasında 2014/1400 Esas sayılı dosyası üzerinden davalı … aleyhindeki dava da, 20.11.2013 tarihli bağlama notundaki (Recaptaki) tahkim klozu nedeniyle davalının tahkim ilk itirazının kabulüne karar verilip mahkemenin görevsizliğine dair 18.02.2016 tarihli karar verilmiş olup o karar kesinleşmiştir.
İstinaf incelemesi HMK.’nın 355.madddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Davalı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesinde;
1-Taşıma ilişkisinin başlangıcında davacı, diğer davalı kiracının acentesi olarak hareket etmiştir. Ancak daha sonra düzenlenen 16.12.2013 tarihli sözleşmeyi ise kendi adına ve garantör olarak imzalamıştır. Davalı vekili öncelikle asıl kiracı hakkında İngiliz hukukuna göre hakemde açılacak davanın sonuçlanmasını gerektiğini, davacının demuraj alacağının bulunup bulunmadığının buna göre ortaya çıkacağını, asıl borçlunun sorumluluğu tespit edilmeden kefil olan müvekkiline dava açılamayacağını savunmuş ise de davalının sorumluluğunun dayandırıldığı 16.12.2013 tarihli sözleşme içeriğine göre, davalının bu sözleşmeyi kefil olarak değil garanti eden sıfatıyla imzaladığı anlaşılmaktadır. Aynı sözleşmenin son paragrafında, “Bu ibraname anlaşması Türk hukukuna tabi olacaktır ve iş bu ibranameden doğacak tüm uyuşmazlıklarda İstanbul Çağlayan Mahkemeleri ve İstanbul İcra Daireleri yetkilidir” ibaresinin yer aldığı anlaşılmaktadır. 16.12.2013 tarihli sözleşmenin asıl çarter partiden ayrı ve bağımsız bir taahhüt içeren tarzda düzenlendiği, bu taahhütten doğacak uyuşmazlıklara Türk hukukunun uygulanacağının kararlaştırıldığı ve İstanbul Mahkemelerinin yetkili kılındığı anlaşılmaktadır. Buna göre davalının sorumluluğu 16.12.2013 tarihli sözleşmenin 6. maddesine göre asıl sözleşmeden bağımsız olarak tayin edileceğinden, gemi kiracısı aleyhine hakemde açılacak bir davanın sonucunun beklenmesi gerektiği yönündeki istinaf sebep ve gerekçeleri yerinde bulunmamıştır.
2-Davalı vekili müvekkilinin 16.12.2013 tarihli sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığını, asıl borçlu hakkında İngiliz hukukuna göre hakemden karar alınmadan müvekkiline başvurulamayacağını, çünkü adi kefalet söz konusu olduğunu ileri sürmüşse de bu sözleşmedeki taahhüdün kefalet mi yoksa garanti sözleşmesi mi olduğunun ortaya konulması gerekir.
16.12.2013 tarihli sözleşmenin 6. maddesine göre, “Yükün tahliyesinin, yüklemenin Rostov Limanında başladığı tarihten itibaren 30 saat içerisinde başlayacağı taraflarca anlaşılmıştır. Tahliyenin 30 saat içerisinde başlamaması halinde önceki anlaşmalara veya çarter partideki klozlara rağmen, kiracılar ve …A.Ş., seferin tamamlanmasının ardından hesaplanacak toplam demurajdan düşülmek üzere avans olarak donatanlara demuraj ödemeyi taahhüt eder. İş planı bir hafta devam ederse aynı husus kiracılar ve donatanlar arasında görüşülebilir. …A.Ş.donatanlara demuraj ödemeyi taahhüt etmektedir” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu sözleşme hükmüne göre, davalı …, gemi kiracısından bağımsız olarak davacıya demuraj ödemeyi taahhüt etmiştir. Bu beyan, kiracının borcuna kefalet olarak değil, kiracının borcundan bağımsız olarak yapılmış bir ödeme garantisidir.
TBK.’nın 581.maddesinde kefalet sözleşmesi şöyle tanımlanmıştır: “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir”. Bu tanıma göre sözleşmenin kefalet olarak nitelendirilebilmesi için borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarının üstlenilmesi gerekir. Oysa somut olayda davalı …, asıl borçlunun borcundan bağımsız olarak kendisi demuraj ödemeyi taahhüt ettiğinden bu beyan kefalet olarak yorumlanamaz.
Garanti sözleşmesi 11.06.1969 tarihli, 4/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında şöyle tanımlanmıştır: “Garanti mukavelesi, bir kimsenin fer’i olmayan bir mukavele ile başkasına bir teşebbüsün belirli bir sonuca ulaşacağını garanti etmesidir. Garanti sözleşmesinin unsurları ise şöyle sıralanabilir:
a-Garanti veren genellikle, garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla, onun bu hareket tarzının zararlı sonuçlarını karşılamayı borçlanır.
b-Garanti veren, garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek ve özellikle onun alacaklı olarak bir borç ilişkisine girişmesini teminat altına almak için bu hareket tarzından veya borç ilişkisinden doğacak tehlikeleri, rizikoları karşılamayı taahhüt eder. Garanti verenin sorumluluğu azami bir sorumluluk limitiyle sınırlanmış değildir.
c-Garanti veren bağımsız bir yükümlülük altına girer ve onun yükümlülüğü başka bir borcun varlığına, geçerliliğine, devamına, hukuken ileri sürülebilir olmasına bağlı değildir. Bu unsur garanti sözleşmesini kefaletten ayıran temel unsurlardandır (Prof.Dr.Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuk – Özel Hükümler, İstanbul-2014, s1480).
Bu hukuki açıklamalar ışığında, somut olayda davalının, asıl borçlu kiracıdan bağımsız olarak demuraj ödeme taahhüdünde bulunduğu, bu beyanın kefalet değil garanti verme niteliğinde olduğu, bu nedenle geçerli bir garanti sözleşmesi olduğu sonucuna varılmış, davalının bu konudaki istinaf sebep ve gerekçeleri yerinde görülmemiştir.
3-Demuraj alacağının fahiş hesaplandığına ilişkin istinaf sebeplerinin incelenmesinde: İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda olayın safahatı ayrıntılı olarak gösterilmiş, demuraj alacağının 13.12.2013 tarihinden itibaren başladığı tespit edilmiştir. İlk derece mahkemesinin aldığı bu raporda değerlendirme bölümünde 11.sayfada “Her ne kadar taraf vekili dilekçelerinde; 30 yaşın üstünde ve buz klasında olmayan tüm gemilerin seyrine müsaade edilmeyeceğinin bildirildiği ileri sürülmekte ise de yukarıdaki mesajın orijinali okunduğunda buz klası birinci sınıfında olmayan ve 30 yaşın üzerindeki gemilerin seyrinin durdurulduğu anlaşılmaktadır. Geminin buz klasında olması zorunlu değildir. Ancak geminin ICE klasının Rus klasının da tanıdığı ilgili klas kuruluşunca ‘Buz klası 1’ sınıfında olduğunun belgelenmesi istenmiştir. Geminin ilgili klas sertifikası dava dosyasına sunulmadığından hangi sınıf bir buz klasına tabi olduğu bilinmemekle birlikte eğer ‘Buz klası 1’ buz klasında olsaydı bunun sözleşmede belirtileceği düşünülmektedir. Sefer bağlantı özetinde ‘Herhangi bir ihtiyaç halinde buz harçları/buz kırıcı masrafları kiracıların hesabınadır’ kaydı bulunmaktadır. Bunun yanında, yazıdan, dava konusu geminin liman başkanlığınca 30 yaş üstü kabul edildiği ve seyrine müsaade edilmediği anlaşılmaktadır. Oysa dava dosyasına sunulan kira sözleşmesinde geminin inşa tarihi 1971 olarak gözükse de, ‘Yeniden inşa 2010, klas tarafından 20 yıllık gemi seviyesinde olduğu sertifikalandı’ kaydı bulunmaktadır. Bu klas kaydına göre gemi 30 yaşın altında sayılmalıdır. Ancak dava dosyasına klas kuruluşunun dava konusu gemiyle ilgili 20 yıllık gemi seviyesinde olduğunu gösteren bu belgesi sunulmamıştır. Bu belgenin varlığı önemlidir. Çünkü mevsim itibariyle 30 yaş üstü gemilerin seyrine bu bölgede müsaade edilmeyebileceği davacı tarafça da önceden bilindiğinden, sözleşmeye de bu klas belgesiyle ilgili madde koyulmuş olmalıdır. Keza eğer bu belge mevcut değil ise davacı, taraflar arasındaki sözleşmeye göre ‘Klas ve güvenlik sertifikası dahil olmak üzere gemi tüm sertifikalara ve evraklara düzenli olarak sahiptir. Ayrıca bu görüşmeler zamanında ve kira süresi boyunca gemi tamamen denize elverişlidir’ maddesini ihlal etmiş kabul edilecektir. Geminin ice klas 1 sınıfında olmamasının ise dava konusu olay bakımından taraflar arasındaki sözleşme hükümleri de dikkate alındığında davacının sağlamakla yükümlü olmadığı bir madde olmadığı kanaatine varılmıştır” denilmiştir.
Dosyaya sunulan delillere ve taraf beyanlarına göre ve bilirkişi tarafından tespit edildiği üzere, geminin boşaltmak için ilk vardığı Rostov Limanında, yük tekrar gemiye yüklendikten sonra, Azov Limanına hareket etmeye hazırken 18.12.2013 tarihinde saat 12:19’da kiracının acentesi tarafından, gönderilen mesajla, Rus yetkililerinin yeni aldığı bir karar doğrultusunda 30 yaş üstündeki gemilerin haiz olduğu buz klas kategorisinin sorumlu klas kuruluşu tarafından onaylanması gerektiği, Azov Liman Başkanlığının geminin 30 yaş üzerinde olması nedeniyle teyit mektubu vermeyi reddettiğini bildirmiştir. Geminin bu nedenle Rostov Limanından ayrılamadığı, 25.12.2013 tarihinde saat 16:32’de gelen ikinci bir mesajla Rus yetkililerin bu yasağı kaldırdığının bildirmesi üzerine geminin Azov Limanına hareket ettiği anlaşılmaktadır.
Rus yetkililerinin aldığı bu karar nedeniyle yaşanan gecikmeden kaynaklı olarak davacının demuraj alacağı talep etme hakkının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir. Bilirkişi kurulu raporunda da açıkça belirtildiği üzere, davacı taraf geminin 1971 imalat tarihli olmakla birlikte daha sonra yeniden inşa işleminin 2010 yılında yapılmış olması nedeniyle klas kuruluşu tarafından 20 yıllık gemi seviyesinde olduğunun sertifikalandığını iddia etmektedir. Aynı husus 20.11.2013 tarihli bağlama notunda da deklare edilmiştir. Bilirkişi kurulu bu klas belgelerinin dosyaya sunulmasının önemli olduğunu, çünkü davacının, 30 yaşın üstündeki gemilerin o bölgede seyahatine izin verilmeyebileceğini bilmesi gerektiğini belirtmiştir. Rapor davacı tarafa tebliğ edildikten sonra davacı vekili rapora karşı beyanlarını içeren 27.03.2017 tarihli dilekçesinde, böyle bir belge sunma iradesini ortaya koymadığı gibi dilekçenin 2.maddesinde bilirkişi raporuyla ve taraflar arasında yapılan yazışmalarla geminin 2010 yılında yeniden inşa nedeniyle 20 yıllık gemi seviyesinde olduğunun sertifikalandığının tespit edildiğini bildirmiş, herhangi bir sertifika veya klas kuruluşundan alınmış bir belge sunmamıştır.
Bu durumda geminin Rostov Limanından ayrılamadığı, 18.12.2013 günü saat 12:19’dan bu yasagın kalktığı 25.12.2013 günü saat 16:32’ye kadar olan dönem için gecikmenin davacının kendi kusurundan kaynaklandığının kabulü gerekir. Çünkü davacı sözleşmede beyan ettiği klas belgesini sunamamış olup geminin 30 yaş üstü olduğu gerekçesiyle Rostov Limanından ayrılmasına müsaade edilmediği anlaşılmaktadır. Buna göre tedbirli bir donatan gibi hareket etmesi gereken davacı geminin seyahat güzergahındaki denize elverişli olduğuna dair belgeyi sunamadığından kendi kusuruyla oluşan bu gecikmeden davalının sorumlu tutulması mümkün görülmemiştir. Bu nedenle bu dönem için hesaplanan 6 gün 19 saat 9 dakikalık gecikme için davacının demuraj alacağının bulunmadığı ve bu dönem için hesaplanacak demuraj alacağının, bilirkişi tarafından hesaplanan 56.926,25 USD’den düşülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Buna göre demuraj alacağının günlük 3.000 USD olduğu dikkate alındığında, 6 gün için 18.000 USD, 19 saat için 2.375 USD, 9 dakika için 18,74 USD olmak üzere toplam 20.393,74 USD’nin, bilirkişi tarafından hesaplanan 56.926,25 USD’den düşülmesi sonucu davacının talep edebileceği toplam alacak miktarı 36.532,51 USD olarak hesaplanmıştır. İlk derece mahkemesi kararının bu şekilde düzeltilmesi gerektiğinden davalının bu konudaki istinaf sebep ve gerekçeleri haklı bulunmuştur.
Davalı vekili yağmur ve kar gibi hava muhalefetinden kaynaklanan gecikmelerin de düşülmesi gerektiğini savunmuş ise de davalı taraf bir kez demuraja düştükten sonra meydana gelen bu tür hava muhalefetlerinin demuraj süresine dahil olduğunun kabulü gerekir. Bu konuda davacı taraf dosyaya öğretiden görüşler sunmuştur. Starya süresine ilişkin hava müsaadeli kaydının sadece starya süresine ilişkin olup sürestarya ve demuraj sürelerine uygulanması mümkün değildir. Ayrıca bağlama notunda yer alan “Bir kere demuraja düşüldüğünde artık hep demurajda olunacaktır” hükmüne göre, demuraj başladıktan sonra oluşan hava muhalefeti nedeniyle yaşanan gecikmelerin demuraj süresine dahil edilmesi gerektiği kanaatine varıldığından bu konudaki istinaf sebep ve gerekçeleri yerinde görülmemiştir.
Açıklanan bu gerekçelerle, ilk derece mahkemesinin yaptığı tahkikat işlemleri yeterli olmakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hataya düşüldüğü, bu nedenle HMK.’nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca kararın düzeltilmesi gerektiği kanaatine varıldığından, aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
HMK.’nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına, işin esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;
1-Davanın kısmen kabulü ile 36.532,51 USD alacağın, dava tarihinden itibaren işleyecek ve 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca hesaplanacak temerrüt faiziyle birlikte ve tahsil tarihindeki TCMB efektif satış kuru TL karşılığının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Alınması gerekli 5.496,91 TL harçtan peşin alınan 2.299,70 TL’nin mahsubu ile bakiye 3.197,21 TL harcın davalıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafça ilk derece yargılamasında harcanan ve ayrıntısı UYAP sisteminde kayıtlı toplam 1.691,20 TL yargılama giderinin, davadaki haklılık oranlarına göre belirlenen 997,00 TL’lik bölümünün davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafından harcanan 2.299,70 TL peşin harç giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Davacı kendisini avukatla temsil ettirdiğinden AAÜT hükümlerine göre hesaplanan 9.187,61 TL nispi avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı kendisini avukatla temsil ettirdiğinden AAÜT hükümlerine göre hesaplanan 6.311,21 TL nispi avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
8-İstinaf yargılaması yönünden;
a)Davalının istinaf başvurusu kısmen kabul-kısmen reddedildiğinden, istinaf talebinin reddedilen kısmı üzerinden alınması gerekli 5.496,91 TL istinaf harcından peşin alınmış olan 2.150,00 TL’nin mahsubu ile bakiye 3.346,91 TL nispi istinaf harcının davalıdan tahsiline, Hazineye gelir kaydına,
b)Davalı tarafından harcanmış olan 26,30 TL kanun yolu masrafının, takdiren yarısı olan 13,15 TL’lik bölümünün davacıdan alınıp davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
c)İstinaf yargılaması dosya üzerinden yapıldığından, vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
9-Gerekçeli kararın birer örneğinin Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,
10-Kararın kesinleşmesinden sonra dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;
HMK.’nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 07/06/2018 tarihinde oy birliğiyle ve her iki taraf yönünden temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.
KANUN YOLU : Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır.