Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2017/769
KARAR NO : 2018/93
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 17. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 12/06/2017
NUMARASI : 2014/527 Esas – 2017/188 Karar
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkili şirkete ait gemilere römorkaj ve palamar hizmeti verdiğini, bu hizmetler için düzenlenen 26 adet faturada, gemi tonajı 15739GRT yerine 17488GRT esas alınarak fazla ücretlendirme yapıldığını, oysa16/09/2010 tarihli 729889 nolu faturanın üzerinde müvekkili tarafından düzeltme yapıldıktan onra davalının bu faturayı iptal ederek 15739GRT tarifesine göre yeniden hesaplama yaparak 30/09/2010 tarihli fatura düzenlediğini, bu faturadan önceki hizmetlere ilişkin 26 adet faturada 17488GRT üzerinden fazladan tahsilat yapılmış olduğu halde müvekkilinin yazılı ve noter ihtaratı ile yapmış olduğu müraacatlara rağmen fazla tahsilatın iade edilmediğini, bu nedenle davalı hakkında Büyükçekmece … İcra Müdürlüğünün… esas sayılı dosyası üzerinden davalı aleyhine icra takibine geçildiğini, ancak davalının itirazı nedeniyle takibin durdurulduğunu, takibe itirazın haksız olduğunu ileri sürerek sonuçta, davalının icra takibine vaki itirazının iptaline, icra takibininin devamına, alacağın %40’ından az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahisine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili savunmasında özetle; müvekkilinin Denizcilik Müsteşarlığı tarafından yayınlanan Liman Hizmet Tarifesine göre ücretlendirme yaptığını, davacının iddiasının dayanığı olan MSC.234(82) kararının tavsiye niteliğinde bir karar olup bağlayıcılığınının bulunmadığını, zira kararda “önerilir” ifadesinin yer aldığını, ayrıca Türkiye’nin bu kararda imzasının da bulunmadığını, davacının 21/09/2010 tarihli yazısı üzerine müvekkili tarafından devamlı müşterisi olan davalıya jest yapılması düşüncesiyle bahsedilen tarifeye göre indirim uygulandığını, Denizcilik Müsteşarlığı Liman Hizmetleri Tarifesi’nin 1.maddesinde “tarifelerin uygulama ve kontrolünün idare adına Denizcilik Müsteşarlığı tarafından yapılacağının” öngörüldüğünü, 01/09/2008 tarihinden itibaren geçerli olan tarife incelendiğinde, hizmetlerin ücretlendirilmesinde geminin indirilmiş tonajının esas alınacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığını, ayrıca davalı tarafından düzenlenen faturalara davacının süresinde itiraz etmemesi nedeniyle faturaların kesinleştiğini, davacının fatura bedellerini ödedikten sonra iade faturası düzenleyerek kendisini alacaklı hale getirmeye çalışmasının haksız olduğunu savunarak, davanın reddini ve davacının %40’dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk derece mahkemesince, “Yapılan yargılama, toplanan deliller ve bilirkişi raporlarına göre ; taraflararasındaki uyuşmazlığa uygulanması gereken yasal düzenlemenin 28/01/1998 tarihli 23344 resmi gazetede yayınlanan Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri Teşkilatları hakkındaki yönetmelik hükmü olduğu, bu yönetmeliğin idari ve mali şartlar bölümünde Liman Hizmetleri için uygulanacak tarifelerin TCDD ve TDİ tarifelerinden yüksek olamayacağı hükmüne yer verildiği , konunun Türkiye Denizcilik İşletmeleri (TDİ)’nin liman hizmetleri tarifesine ilişkin 1.3.8/a maddesinde de düzenlendiği, buradada üstü açık konteyner gemilerine 1969 tonaj sertifikalarındaki düşürülmüş GRT değeri üzerinden hesaplama yapılması gerektiğinin kabul edildiği , Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun 04/05/2010 tarihli 201029 sayılı kararı ile Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetlerinin Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’ne devredildiği, bu tarihten sonra Kılavuzluk ve Römorkaj ile ilgili hizmetlerde Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün tarifelerinin geçerli hale geldiği ve konunun Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünce Kılavuzluk, römorkör ve diğer hizmet tarifelerinin 1.4.2.maddesinde düzenlenmiş olduğu, anılan hükme göre söz konusu hizmetler için 1969 Tonaj Sertifikalarındaki indirimli GRT değerinin esas alınması gerektiği , nitekim Kıyı Emniyetinin davacı ile ilgili yaptığı ücretlendirmede yanlış hesaplamada bulunduğunu fark ederek sonradan tanzim ettiği düzeltme fişleri ile fazladan tahsil edilen ücreti davacıya iade ettiği, buna göre gerek Kıyı Emniyetinin yapmış olduğu uygulama gerekse bahsedilen yasal düzenlemelerde üstü açık konteyner gemilerine GRT üzerinden hizmet ücretlendirmelerinde 17488GRT değil 15739GRT’nin esas alınması gerektiği, davalının savunmasının dayanağı olan Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı Deniz Ticareti Genel Müdürlüğünün 09/06/2008 tarihli yazısının açık konteyner gemilerine ait verileri içermediği gibi aksi kabul edilse dahi ücretlendirme konusunda yönetmelik hükümlerinin öncelikle uygulanması gerektiğinden genel müdürlük yazısının yasal düzenlemeler karşısında bağlayıcılığının bulunmadığı, neticede davalının vermiş olduğu pilotaj, römorkaj ve palamar gibi liman hizmetlerine 15739GRT hizmet tarifesini uygulama zorunluluğunun bulunduğu değerlendirildiğinden, 17488GRT tarifesini uygulayarak fazladan tahsil ettiği tespit edilen 8390,95 USD’nin davacıya iadesi gerektiği kanaatine varılmakla ve bu kanaat ışığında davanın kabulü ile, davalının takibe itirazının iptaline kabul edilen alacak likit sayıldığından taktiren %40 üzerinde hesap edilen icra inkar tazminatının davalıdan tahsili yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir” gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının Büyükçekmece… İcra Müdürlüğünün … E. Sayılı icra takibine itirazının iptaline, 8.390,35 USD nin takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince işleyecek dolar faizi ile birlikte davalıdan tahsili için icra takibinin devamına, takdiren % 40 oranı üzerinden hesap edilen 5.252,35 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsil edilerek, davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Bu karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesi kararının gerekçesini yürürlükten kaldırılan yönetmelik hükümlerine dayandırdığını, kararın gerekçesinden de anlaşılacağı üzere ilk derece mahkemesinin 28.1.1998 tarih ve 23344 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe konulan Kılavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri Teşkilatları Hakkında Yönetmelik hükümlerinde yer almayan hükme dayandırdığını, ilk derece mahkemesi yürürlükten kaldırılan yönetmelik ekine (taahhütnameye) dayanarak hazırlanan ve davaya konu alacağın doğduğu tarihten çok sonra yürüklüğe giren TDİ ve KEGM (Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü) tarifelerine uyulması gerektiği hususunu kararına gerekçe yaptığını, ilk derece mahkemesinin yürürlükten kaldırılan yönetmeliğin eki taahhütnamenin “uygulanacak tarifelerin TCDD ve TDİ tarifelerinden yüksek olamayacağı” Hükmüne Rağmen TCDD tarifelerinde indirilmiş tonaj uygulamasının yer almamış olmasını göz ardı ettiğini, konuya ilişkin olarak herkesi bağlayıcı yasal düzenleme yapma yetkisi bulunan TC Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığı ve Sonrasında yerini alan TC Ulaştırma, Denizcilik Ve Haberleşme Bakanlığı Genelgeleri, yazıları ve bilirkişi raporu ile de konuya ilişkin olarak iç hukuk yönünden yasal zorlayıcı düzenlemenin bulunmadığını, bu yasal mevzuata rağmen ilk derece mahkemesinin hiçbir hukuki dayanağı olmayan dava konusu alacağın dayanağını oluşturan hizmetin sunulmasından ve buna ilişkin olarak yapılan ücretlendirmeden sonraki bir tarihte yürürlüğe giren KEGM tarifelerinin esas alınması ve hiç bir yasal düzenleme ve mahkeme kararı olmadan bazı firmalarca ücretlerin iade edilmesinin yasal bir düzenleme gibi kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacının hizmet talep ettiği sırada vermiş olduğu taahhütnamelerde, liman başkanlığınca düzenlenen ordinolarda ve hizmet verilen gemi kaptanının imzaladığı pilotoge bill’lerde yazılı olan GRT ölçülerine göre ücretlendirme yapıldığını, Ambarlı Liman Başkanlığı tarafından resmi olarak düzenlenen ve imzalanan ordinolarda 1969 uluslararası tonaj sözleşmesine göre belirlenen GRT(tonaj) ölçüleri yazılı olması ve msc.234(82) gereği indirilmiş tonajdan ölçülerinin yazılı olmamasının dahi müvekkilinin indirilmiş tonaj uygulama zorunluluğunun olmadığını kanıtladığını, ilk derece mahkemesinin yasa ve usule aykırı eksik inceleme ürünü her türlü yargı denetiminden uzak bilirkişi raporlarına dayanarak tüm delilleri ve itirazları değerlendirilmeden eksik inceleme araştırma sonucu karar oluşturduğunu, bilirkişilerin ilk derece mahkemesince kendilerine verilen görevi gözardı ettiklerini, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının hiçbir şekilde değerlendirilmediğini, davacının davaya dayanak yapmış olduğu ve ödediği fatura bedellerine yasal süresi içinde itiraz etmeyerek ödemiş olduğundan bu tutarları iade faturası ile talep edemeyeceğini, ilk derece mahkemesinin kararına dayanak yapmış olduğu bilirkişi raporlarında ısrarla talep ettikleri halde Denizcilik Müsteşarlığı, TDİ, TCDD tarifeleri dikkate alınarak bir hesaplama yapılmadığı gibi, yaptıkları %10 indirimin de dikkate alınmadığını, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması taleplerinin de reddedildiğini belirterek, istinaf yargılamasının duruşmalı yapılmasına, İstanbul 17 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin istinafa konu 12.06.2017 tarih ve 2014/527 E., 2017/188 K. sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde ortadan kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak gerek görülmesi halinde bilirkişi incelemesi de yapılmak suretiyle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki temel uyuşmazlığın uluslararası tonaj sertifikalarının üzerinde yeralan kayıtların gemilerin tonaja dayalı ücretlendirme hesaplamalarında ne şekilde dikkate alınacağı noktasında toplandığını, gemilere ait tonaj sertifikalarında, üstü açık konteynerlere özgü indirilmiş tonaj kaydının bulunduğunu ve ücretlendirmede bu tonajın esas alınması gerektiğini, davalı tarafın faturalandırmayı tonaj sertifikasındaki gross tonajı esas alarak yaptığını, bunun mevzuata aykırı olduğunu, davalının fazladan tahsil ettiği tutarları iade etmesi gerektiğini, TDİ’den gelen 18.11.2015 tarihli, ÖYK’dan gelen 04.05.2010 tarihli yazılarda klavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü (KEGM)’ne devredildiğinin bildirildiğini, davalı tarafın yönetmelik iptali iddiasına konu kararın denizcilik ve haberleşme başkanlığının KHK ile düzenlenen yetkisine ilişkin bir madde içerdiğini, yönetmelikte getirilen düzenlemelerin esasına ilişkin bir iptal söz konusu olmadığını, davalı tarafın yönetmelikler gereği verdiği taahhütnamenin bir hükmü kalmadı yönündeki iddiasının da yersiz ve dayanaksız olduğunu, davalının aynı gerekçe ile faaliyetlerini yürütmesi bakımından almış olduğu iznin dayanağının da yönetmelikler olması nedeniyle davalının savunmasının dayanaksız kaldığını, kurumlardan dosyaya gelen yazı cevaplarından da anlaşılacağı üzere IMO üstü açık konteyner gemiler baz alınarak düzenlenen TMC / Circ.4 genelgesine göre düzenlenen uluslararası tonaj sertifikalarındaki azaltılmış tonaja göre ücretlendirme yapılması gerektiğinin açık olduğunu, davalı tarafın verdiği hizmetler yönünden yaptığı ücretlendirmelerde Özelleştirme Yüksek Kurulunun 04.05.2010 tarihli, 2010/29 sayılı kararı öncesinde TDİ ve bu tarihten sonra ise KEGM tarifeleri üzerinden uygulamaya konulmasının zaten mümkün olmadığını, dosyaya celp edilen belgelerden de anlaşılacağı üzere, davacının talebi üzerine Kıyı Emniyeti ve TDİ’nin indirilmiş tonaja göre uygulama yaparak geriye dönük ücret indirimi ve iadesi yaptıklarını, davalı tarafın da bu tonaj hesaplamasına göre fazla tahsil ettiği tutarları iade etmesi gerektiğini, TCDD’nin 22.12.2015 tarihli yazısında da ücretlendirmelerde 1969 Sözleşmesinin ve buna göre düzenlenen tonaj sertifikalarının esas alındığının bildirildiğini, Türkiye’nin IMO üyesi olup iç hukukuna aktarılan uluslararası sözleşmeyle bağlı olduğunu, buna göre 1969 Sözleşmesinin hükümlerine göre düzenlenen tonaj sertifikalarındaki kayıt gereği indirilmiş GRT’ye göre ücretlendirme yapılmasının zorunlu olduğunu, aksine uygulamanın yasaya ve uluslararası sözleşmeye aykırı olacağını, bazı kurumların tarifelerine düşürülmüş tonajla ilgili ayrıca kayıt konulmuş olmasının tariflerde bu kayda yer verilmemesi halinde indirimli tonaj üzerinden ücretlendirme yapılmayacağı anlamına gelmeyeceğini, davalı tarafın Ambarlı Liman Başkanlığından aldığı yazının yalnızca çift cidarlı SBT’li gemilerle ilgili olduğunu, bu yazının karara esas alınamayacağını, Bakanlığın internet sitesinde zorunlu uyulması gereken IMO kodlar ve kararlar arasında MSC.204(82) IMO tavsiye kararının yer aldığını, bu nedenle de davalının faturalandırmayı azaltılmış tonaja göre yapması gerektiğini, Türkiye’nin 1958’den buyana IMO üyesi olup IMO’nun en önemli karar organı olan MSC Deniz Güvenlik Komitesi MSC.234(82) sayılı kararının da bağlayıcı olduğu konusunda tereddüt bulunmadığını, davalı tarafın da tarife sınırları başlıklı tarifesinde tarife ölçüleri adı altında “Hizmet billerinin ücretlendirilmesindeki GRT miktarı, gemilerin beynelminel kurallarda geçerli (International Tonnage Certi Ficate (1969) tonaj sertifakalarında belirtilen miktardır” şeklinde açıkça atıfta bulunduğunu, bu atfa bilirkişi kurulu tarafından da değinilerek uygulamada denizcilikte bu belgelerin zorunlu sertifikalar olduğu için tonaj göstergesi olarak bu sertifikalar baz alınır şeklinde açıklama yapıldığını, davalı tarafın 21 Eylül 2010 tarihinden sonraki hesaplamalarını, gemilerin tonaj sertifikalarındaki indirilmiş GRT’yi esas alarak hesaplama yapmaya başlamasının da davacı iddialarını desteklediğini, davalının ordinolar ve pilotage biller üzerinde yazılı GRT ölçülerine göre ücretlendirme yaptığı iddiasının yersiz olduğunu, kaldı ki gemilere verilen hizmetlerle ilgili düzenleme bu belgelerin bir kısmında dahi gemi kaptanlarınca indirilmiş GRT miktarları yazıldığı halde davalı tarafça bu GRT miktarlarının üstü çizilerek gross tonilatoyu gösteren GRT’lerin esas alınarak yapılarak fatura düzenlendiğini, davalının sertifakalarda açıklama bölümünde yer alan ücretlendirmenin indirilmiş GRT’ye göre yapılmasını öngören hükümleri kötü niyetli olarak görmezden geldiğini, mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporlarında konunun ayrıntılı olarak açıklığa kavuşturulduğunu, davalının istinaf talebinde yer alan %10 luk indirimin tüm gemilere uyguladığı bir indirip olup davayla ilgisinin bulunmadığını, ilk derece mahkemesi kararının isabetli olup davalının istinaf sebep ve gerekçelerinin hukuki dayanağının bulunmadığını belirterek davalı tarafın istinaf başvurusunun usul ve esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava, hukuki niteliği itibariyle, davalı tarafından 2009 ve 2010 yıllarında, davacıya ait iki adet gemiye verilen pilotaj, römorkaj, palamar vs. hizmetlerin, ilgili mevzuat ve tarifelere aykırı olarak fazla tonaj üzerinden ücretlendirilerek fazla tahsilat yapıldığı iddiasıyla, bu fazla tahsilatın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK.’nın 67.maddesi uyarınca iptali ve icra inkar tazminatının tahsili isteğine ilişkindir.
Davalının davacıya verdiği hizmetlerin ücretlendirilmesinde gemilerin gros tonilatolarının esas alınması nedeniyle ve gemi tonaj sertifikalarında üç ayrı tonilato türü ( gros tonilato, net tonilato, azaltılmış gros tonilato) bulunması nedeniyle, ücretlendirmenin hangi tonilato esas alınarak yapılacağı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık çıkmıştır.
Konunun çözüme kavuşturulması ve istinaf sebeplerinin değerlendirilmesi açısından konuya ilişkin mevzuatın ortaya konulması gerekmektedir:
İlk derece mahkemesi davanın kabulüne ilişkin gerekçesini, ikinci ve üçüncü bilirkişi raporlarında atıf yapılan, 28.01.1998 tarihli resmi gazetede yayımlanan Klavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri Yönetmeliği’ne dayandırmıştır. Oysa bu yönetmelik 15.02.2002 tarihli, 24762 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Klavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Teşkilatları Yönetmeliği’nin 17/1. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Gerek ikinci ve üçüncü bilirkişi kurullarının ve gerekse mahkemenin, yürürlükten kalkmış olan Yönetmelik hükümlerini esas alarak sonuca vardıkları anlaşılmaktadır.
Yukarıda sözü edilen 15.02.2002 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Klavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Teşkilatları Yönetmeliği ise Klavuz Kaptanlar Derneği’nin açtığı dava sonucunda, 30.01.2004 tarihinde, Danıştay tarafından iptal edilmiştir.
Bu durumda tarifelere uygulanacak yürürlükte olan bir yönetmelik mevcut değildir. Üçüncü bilirkişi kurulu ek raporu bu konuda bir mevzuat boşluğu oluştuğunu belirterek takdiri mahkemeye bırakmıştır.
29.09.1978 tarihli – 16419 sayılı R.G.’de yayımlanan Gemilerin Tonilatolarını Ölçme 1969 Uluslararası Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun ile 1969 Sözleşmesi Türkiye tarafından kabul edilmiş ve iç mevzuatımız haline gelmiştir. Kanunla onaylanan Gemilerin Tonilatolarını Ölçme 1969 Uluslararası Sözleşmesi, uluslararası ticarette kullanılan gemilerin tonilatolarının ölçümünde standart birliğinin sağlanması amacıyla düzenlenmiş bir sözleşmedir. Gemi tonilatolarının ölçüm yöntemi, taraf tüm ülkeler için aynı standart üzerinden belirlenmekle uluslararası ticarette birlik sağlanması amaçlanmıştır. Sözleşme’nin giriş bölümünde, konferansın müzakereler sonucu üç tavsiyeyi kabul ettiği, bunların 1969 Sözleşmesinin kabulü, gros ve net tonilatoların kullanılması ve terimlerin tarifinde birlik sağlanması olarak belirlenmiştir. Sözleşme’nin milletlerarası seferlerde kullanılan gemiler için uygulanacağı, gros ve net tonilatoların tespitinin idare tarafından yapılacağı ve bu tespiti yapılan gemilere milletlerarası tonilato belgesi (sertifikası) verileceği hükme bağlanmıştır. Tonilatoların hangi yöntemle hesaplanacağına dair ayrıntılı teknik açıklamalar yapılmıştır. Sözleşme’de sadece gros tonilato ve net tonilato ölçüleri alınmış, konteyner gemileri için indirilmiş gros tonilato hükümlerine yer verilmemiştir. Sözleşmenin tavsiyeler bölümünde Tavsiye 2.maddesinde, gros ve net tonilatoların kullanılması başlığı altında, tonilatoları rüsum tahsiline esas olarak kullanan akit hükümetlerin, liman işletmelerinin ve diğer bütün teşekküllerin hali hazır uygulamalarının ışığı altında hangi muadilin en uygun olacağını dikkatle gözden geçirmelerini tavsiye eder, hükmüne yer verilmiştir.
IMO Deniz Güvenlik Komitesi (Maritime Safety Committee) tarafından yayımlanan 23.06.1993 tarihli, TM.5.Circ.4 Üstü Açık Konteyner Gemilerinin İndirilmiş Tonilatosunun Hesaplanmasına Dair Geçici Formül Başlıklı Sirkülerin 2.maddesinde, konteyner gemilerinin aldıkları hizmetlerinin ücretlendirilmesinde büyük gros tonajın esas alınmasının yarattığı ekonomik dezavantajları azaltmak amacıyla, azaltılmış gros tonaj (Reduced Gross Tonnage) formülünün getirilmesinin uygun görüldüğü belirtilmiş, azaltılmış gros tonaj hesaplama formülü düzenlenmiştir. Bu formülasyonun geliştirileceği belirtildikten, sonra aynı zamanda idarelerin bu formülü kullanabilecekleri ve içinde hatırlatma (Remarks) sutünu bulunan tonaj sertifikası düzenleyecekleri, bu tonaj sertifikasında “TM.5.Circ.4 hükümleri gereğince indirilmiş gros tonajın üstü açık konteyner gemilerinde tonaj esaslı hesaplamalarda kullanılacağı” açıklamasının yer alacağı ve ayrıca indirilmiş (azaltılmış) gros tonaj miktarının ne olduğunun sertifikaya yazılacağı düzenlenmiştir.
IMO tarafından yayımlanan Resolution MSC.234(82) sayılı ÜSTÜ AÇIK KONTEYNER GEMİLERİN TONAJ HESAPLAMALARIYLA İLGİLİ TAVSİYE (Recommendations Concerning Tonnage Measurement Of Open – Top Containerships) kararında, yukarıda sözü edilen TM.5.Circ.4’deki formül esasına göre hesaplanan indirilmiş gros tonajın, üstü açık konteyner gemilerinin ücretlendirilmesinde esas alınması konusunda tavsiyede bulunma kararı alındığı belirtilmiş, ekinde üstü açık konteyner geminin tanımı yapılmış ve indirilmiş (azaltılmış) gros tonilatonun nasıl hesaplanacağı formüle bağlandıktan sonra 5.maddede, uluslararası tonaj sertifikalarına MSC.234(82) sayılı kararı gereği, tonilatoya dayalı ücretlerin hesaplanması amacıyla kullanılan azaltılmış gros tonilatonun yazılacağı hükme bağlanmıştır.
Ancak bu kararın bir tavsiye kararı olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Davacıya ait gemilerin sertifikalarında bu açıklamanın yer aldığı indirilmiş gros tonilatoların yer aldığı anlaşılmaktadır.
Dosyada alınan bilirkişi raporları incelendiğinde: 22.11.2011 havale tarihli üç kişilik birinci bilirkişi kurulunun düzenlediği raporda, indirilmiş gros tonilato üzerinden ücretlendirme yapma zorunluluğu getiren bir mevzuat bulunmadığı gerekçiyle davacının alacak talebinin yerinde olmadığı kanaati belirtilmiştir. Aynı kurulun 24.12.2013 havale tarihli ek raporunda da aynı görüş tekrarlanmıştır.
Davacının itirazları üzerine oluşturulan ikinci bilirkişi kurulunun 02.06.2014 tarihli kök raporunda oldukça kısa bir değerlendirme yapılmış, yürürlükten kalkmış olan 1998 tarihli Klavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri … Yönetmeliği’ne atıf yapılarak davalının fazla tahsilat yaptığı ve iade etmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Mahkemece oluşturulan üçüncü bilirkişi kurulunun 15.04.2014 havale tarihli kök raporunda, ikinci bilirkişi kurulunun görüşlerine katıldıkları belirtilerek, gemilerin sertifikalarında ikinci sayfalarında notlar bölümünde, ücret hesaplamalarında 15739 GRT tonajının (azaltılmış gros tonajın) baz alınmasına dair ifadenin yer aldığı, ayrıca Resolution MSC.234(82)’nin 3.maddesinde “Üstü açık konteyner gemilerinde ücret hesaplamalarında indirilmiş tonaj değerinin kullanılması konusunda limanlarla ilgili otorotilere tavsiye edilmesi konusunda devletin davet edildiği” hükmünün yer aldığı, bu karar tavsiye niteliğinde olmakla birlikte Devlet tarafından bu uygulamanın iç tüzüklerimize yaptırım olarak girmesinin tarafları bağlayıcı konuma getirdiği, 1998 tarihli Klavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri … Yönetmeliği kapsamında 2. maddesinde hizmetler ve uygulanacak tariflerin TCDD ve TDİ tarifelerinden yüksek olamayacağı hükmünün yer aldığı, TCDD’nin halen kontrolünde olan limanlarda ücretlendirmede indirilmiş tonilatonun uygulanacağına dair tarife hükümlerinin bulunduğu, TDİ tarifesinde de benzer düzenlemenin bulunduğu, Başbakanlık Denizcilik Müsteşarlığının yazısının üstü açık konteyner gemilerine uygulanamayacağı gerekçesiyle, davalı yönünden indirimli tonajı esas almayı zorunlu kılan bir hüküm bulunmadığına dair varılan sonuca katılmadıklarını belirterek, davacının alacak hakkının bulunduğu kanaati belirtilmiştir. Bu kurul, davalının itirazı üzerine düzenlediği 07.09.2015 tarihli ek raporunda, MSC.234(82)’ye atıf yapmış, ayrıca yeni yönetmelik çıkarılmaması nedeniyle mevzuat boşluğu olduğu belirtilmiş, ayrıca dava konusu dönemden sonra çıkarılan TCDD.ve TDİ.tarifelerine atıflar yapılmıştır. Bilirkişi kurulu, nihai takdiri mahkemeye bırakmıştır.
Mahkeme bu ek rapordan sonra, TCDD, TDİ, Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü ve Ambarlı Liman Başkanlığından sorduğu hususlara cevap yazıları geldikten sonra, dört kişilik karma bir heyet oluşturarak son raporu almıştır. Bu heyet 03.11.2016 tarihli bu son raporunda, Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğünün 08.03.2016 tarihli yazısının sonuç kısmındaki “IMO’nun open top (üstü açık) konteyner gemilerinin dizayn ve imalatını özendirmek amacıyla hazırlanan TM5 GRC4 sayılı genel yazıya istinaden bu gemilere münhasır olmak üzere 1969 tonaj sertifikalarındaki düşürülmüş GRT esas alınır şeklindeki uygulama, Türkiye Denizcilik İşletmelerinin (TDİ) 2004 sayılı tarifesinde mevcut olup, klavuzluk ve römorkaj hizmetlerinin kuruluşumuza devrini müteakiben düzenlenen kuruluşumuz tarifesi kapsamında da aynı şekliyle sürdürülmektedir” açıklamasına dayanarak sorunun çözüldüğü, buna göre TDİ tarifesindeki hüküm uyarınca davalının indirilmiş tonilato üzerinden hesap yapması gerekirken, büyük gros tonilato üzerinden hesap yaparak fazla tahsilat yapmış olduğundan, davacının alacak talebinin haklı olduğu görüşünü belirtmiştir.
Gerek son bilirkişi kurulu gerekse ilk derece mahkemesi gerekçesinde TDİ ve bazı TCDD tarifelerinin hükümleri uyarınca hesaplamanın indirilmiş gros tonilatoya göre yapılması gerektiği, Yönetmelik hükmü uyarınca bu tarife sınırlarının aşılamayacağı, bu nedenle davalının fazladan haksız tahsilat yaptığı sonucuna vardıkları anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere, ilk derece mahkemesinin ve bilirkişi kurullarının 2002 yılında yürürlükten kalkan Yönetmelik hükümlerine ve Danıştay tarafından iptal edilen Yönetmelik hükümlerine dayanarak ve TDİ tarifelerindeki sınırların yönetmelik hükümleri uyarınca aşılamayacağı gerekçesiyle sonuca varmış olmaları, bu Yönetmeliğin alacak talebine konu 2009 ve 2010 yıllarında yürürlükte olmaması nedeniyle hukuka aykırı olmuştur. Yürürlükten kalkmış bir yönetmelik mahkeme kararının gerekçesi olamaz. Nitekim üçüncü bilirkişi kurulu ek raporunda bu konuda yeni bir yönetmelik çıkmadığı ve mevzuat boşluğu olduğu görüşü ortaya konulmuştur.
Davalı şirketin, TDİ ve TCDD tarifeleriyle bağlı olacağına dair zorunluluk getiren bir mevzuatın bulunmadığı açıklığa kavuşmuştur. Bu durumda davalı açısından TM5 GRC4 hükümlerinin ve MSC 234(82) hükümlerinin uygulanmasını zorunlu kılan bir mevzuat bulunmamaktadır. Bu düzenlemeler tavsiye niteliğinde olup uygulanması zorunlu hükümler olarak değerlendirilemez. Nitekim Ambarlı Limant Başkanlığının 03.03.2016 tarihli cevabi yazısında “İdare tarafından yayımlanmış olan 01.08.2003 tarihinden bu yana uygulanan ücret tarifelerinde groston indirimiyle ilgili bir hüküm bulunmamaktadır” denilmiştir. Bu yazıyı Liman Başkanlığına Ulaştırma Bakanlığı Deniz ve İç Sular Düzenleme Genel Müdürlüğü yazmıştır. Bu yazı cevabından da açıkça anlaşıldığı üzere, davalı yönünden, ücretlendirmede indirilmiş gros tonilatoyu esas alma zorunluluğu getiren bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konulardaki davalı istinaf sebep ve gerekçeleri haklı bulunmuştur.
Davacı vekili, davalının kendi tarifesinde tarife sınırları başlığı altında hizmet billerinin ücretlendirilmesindeki GRT miktarı, gemilerin beynelminel kurallarda geçerli (International Tonage Certificate 1969) tonaj sertifikalarında belirtilen miktara atıf yaptığını, bu nedenle davalının indirilmiş tonajı esas alarak ücretlendirme yapması gerektiğini savunmuştur. Dosyaya örneği sunulan davacıya ait tonaj sertifikalarında birinci sayfada … Gemisi için gros tonilatonun 17488 GRT, net tonilatonun 8125 GRT olarak yazıldığı, sertifikaların arka yüzünde “MSC234(82) sayılı karar gereği tonilatoya dayalı ücretlerin hesaplanması amacıyla kullanılan azaltılmış gros tonilatonun 15739 olduğu yazılmıştır. … Gemisi için gros tonilato 174888, net tonilato 8125, indirilmiş (azaltılmış) tonilato 15739 olarak gösterilmiştir. Buna göre gemi sertifikaları üzerinde üç ayrı tonilato mevcut olup bu ölçümlerin tamamı 1969 Sözleşmesi ve ona dayanılarak çıkarılan direktife göre yapılmaktadır. Görüldüğü üzere davalının tarifesinde ücretlendirmede azaltılmış tonilatonun uygulanacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Davalı sertifikada yer alan tonilatolardan (büyük) gros tonilatoyu esas almış, ücretlendirmeyi buna göre yapmıştır.
Davacının gemi sertifikasının arka yüzünde yer alan azaltılmış gros tonilatoya ilişkin kayıtların davalı tarafından da benimsendiğine dair bir kanıt sunulmamıştır. Tam tersine ücretlendirmeye esas dava konusu faturalar ekinde uluslararası tonaj sertifika örneklerinin, klavuzluk hizmet makbuz örneğinin, pilotage billerin yer aldığı, faturaların her birinde hizmet kalemlerinin ayrı ayrı gösterilerek her bir hizmet kalemi için alınan ücret tutarının ayrı ayrı gösterildiği, klavuzluk hizmet makbuzunda büyük gros tonilatonun hizmet makbuzunda ücretlendirmede esas alındığının gösterildiği, yine plotage billerde de büyük gros tonilatonun esas alındığı, ücretlendirmenin buna göre yapılıp faturaların davalıya tebliğ edildiği, hatta davacı şirket tarafından düzenlenen “Ambar Liman Tesisleri İçin Klavuzluk ve Römorkör Hizmet Talebi Taahhütnamesi” başlıklı belgelerin tamamında gemilerin büyük gros tonilatosunun bildirildiği anlaşılmaktadır. Yani davacının kendisi, davalıdan hizmet talep ederken, gemilerin büyük gros tonilatolarını beyan ederek hizmeti almıştır. İade talebine konu faturalar ve ekleri ile bu taahhütnameler dava dosyasına ibraz edilmiştir. Yani davacının kendisi hizmet talebini azaltılmış gros tonilato üzerinden değil, büyük gros tonilato üzerinden yapmış; davalının buna göre düzenlediği belgeleri ve hizmet faturalarını kabul ederek fatura bedellerini ödemiştir.
Bu açıklamalara göre, davalının davacıya verdiği hizmeti ücretlendirirken gemilerin azaltılmış gros tonilato ölçülerini esas almasını zorunlu kılacak bir mevzuat bulunmadığından ve davalının büyük gros tonilatoyu esas alarak yaptığı ücretlendirmeleri, davacının hizmet talebine uygun olarak yaptığı ve faturalandırdığı anlaşıldığından, davacının fazla ödeme iddiasıyla alacak talebinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
6762 sayılı TTK.’nın 1466.maddesi uyarınca, kanun veya selahiyetli makamların kabul ettiği en yüksek haddi aşan sözleşmeler en yüksel had üzerinden yapılmış sayılır ve bu hadden fazla olan edalar, hata ile yapılmış olmasa dahi geri alınır. Bu hukuki düzenleme ve yukarıda yapılan açıklamalara göre, davalının verdiği hizmetler yönünden ücretlendirmede belirlenmiş azami bir had yoktur. Davalı tarafından yapılan fiyatlandırmalar, davacının davalıya yönelttiği hizmet talebi ve taahhütnamesindeki büyük gros tonilatolara göre yapılmıştır. Taraflar arasındaki hizmet ilişkisi özel hukuk hükümlerine tabi bir hizmet alım sözleşmesi olup taraflar, sözleşme koşullarını belirlemekte özgürdür. Davacının talep ve taahhüdü, davalının kabulü ile sözleşme ilişkisi büyük gros tonilato üzerinden kurulmuş, davalının düzenlediği faturalar davacı tarafından kabul edilmiş, defterine borç olarak yazılmış ve davalıya ödenmiştir. Fatura içeriklerine (e)TTK.’nın 23/2.maddesinde öngörülen 8 günlük süre içinde itiraz edilmemiş, fatura içerikleri kesinleşmiştir. Hizmetin fiyatı faturanın zorunlu unsuru olup süresinde itiraz edilmemekle hizmet bedeli davacı tarafça yasa gereği kabul edilmiş durumdadır. Ödemeyi yaptıktan sonra davacının, iade faturası keserek kendisini alacaklı hale getirmesinin hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.
İhtilaflı dönemden sonra davacının, ücretlendirmeyi azaltılmış tonilato üzerinden yapması konusunda davalıya gönderdiği 21.09.2010 tarihli e-posta yazısı üzerine, bu tarihten sonra davalının hizmet ücretlendirmesini azaltılmış tonilato üzerinden yapmaya başlamış olması, davacının icabının davalı tarafça kabul edilmesi suretiyle bu tarihten sonra taraflar arasında yeni bir fiyatlandırma üzerinden sözleşme ilişkisi kurulmuş olduğu kabul edilmelidir. Davalının bundan sonraki dönem için indirilmiş tonilatoyu esas alması, önceki dönemi de kapsayacak şekilde bir iade yükümlülüğü altına girdiği anlamına gelmez. Yine, davacıya başka kurumlardan ve işletmelerden iade yapılmış olması da davalı açısından geçmişe dönük iade yükümlülüğü doğurmayacaktır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle HMK.’nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davalı vekili istinaf sebepleri haklı bulunduğundan, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine dair aşağıdaki hüküm verilmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
HMK.’nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılarak işin esası hakkında Dairemizce yeniden karar verilmesine, bu doğrultuda;
1-Davacının davasının reddine,
2-Alınması gerekli 35,90 TL maktu karar harcının peşin alınan 192,65 TL’den mahsubu ile artan 156,75 TL harcın talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalının yatırdığı gider avansından harcanan 1.227,80 TL yargılama giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Davalı taraf ilk derece yargılamasında kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, avukatlık asgari ücret tarifesindeki esaslara göre belirlenen 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Davalı tarafından peşin yatırılan 225,00 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,
7-Davalı tarafça istinaf aşamasında harcanan 85,70 TL başvuru harcı gideri, 39,80 TL istinaf posta gideri olmak üzere toplam 125,50 TL istinaf giderinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
8-İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından, istinaf yargılaması için ayrıca avukatlık ücreti tayinine yer olmadığına,
9-Gerekçeli kararın ilk derece mahkemesince taraf vekillerine tebliğine,
10-Dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;
HMK.’nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 08.02.2018 tarihinde oybirliğiyle ve kesin olarak karar verildi.
KANUN YOLU : HMK.’nın 362/1.a.maddesi uyarınca dava değerine göre karar kesindir.