Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/574
KARAR NO: 2023/1464
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2015/811 Esas – 2020/568 Karar
TARİHİ: 13/10/2020
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 05/10/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davalı … Tic. A.Ş. Tarafından … sayısı ile yürütülen ihale sonucunda, müvekkilinin ihaleyi kazandığını, bunun üzerine müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 26/03/2015 tarihli “Kömürcüoda Düzenli Depolama Alanına Dere Çakılı Mal Alım İşine Ait Sözleşmesi” imzalandığını, davalı şirketin 23/06/2015 tarih ve 33.00/109 sayılı Genel Müdürlük onayıyla yapılan incelemede, dere çakılı numunelerinin şartnamede istenen değerlere uygun olmadığının tespit edildiğini, sözleşmenin 23/06/2016 tarihi itibariyle feshedileceğini, davacının 167.400-TL tutarındaki kesin teminatının irat kaydı yapılacağını ve şirket ortağı hakkında yasaklama karar verildiği davacı şirkete iletmiş olduğunu, davalı şirketin sözleşme fesih kararına dayanaklarının, yüksek miktarlarda temin edilen malzeme içinden yassı malzeme çıkması hususunun kaçınılmaz olduğu gerekçesiyle yersiz olduğunu, davalının aynı bölgede kurulu ocaklardan malzeme temin eden dört şirketle çalışmasına karşın bu şirketlere yönelik böyle bir şikayette bulunmamasının yapılan değerlendirmenin nesnel olmadığının açık bir göstergesi olduğunu, yürürlükte bulunan Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliğinde teknik şartnamede yazılı şartlar aranmadığından bu maddelerin sözleşmeye haksız şart olarak eklendiğini, davalı şirketin idare hukukunun temil ilkelerine uygun hareket etmesi gerekmesine karşın ihaleyi kazanan diğer firmalarla aynı nitelikte mal teslim eden davacının muhatap olduğu uygulamanın hem hukukun temel ilkelerine hem de TMK m.2’de yer alan dürüstlük kuralına aykırılık teşkil ettiğini, laboratuvar incelemesine gönderilen numunelerin teknik şartnamenin 5. Maddesinde yazılan yönteme ve TSE’nin standartlarına uygun olmadığını ve usulüne uygun alınmayan numuneler üzerinden değerlendirme yapılarak ilgili raporun elde edildiğini, davalı şirketin müvekkili şirkete sunduğu ilk tetkik raporunun akabinde, müvekkilinin Sakarya Üni. Fen Edebiyat Fakültesi Kimya Bölüm Başkanılğından aynı hususta yeniden rapor aldığını, 13/05/2015 tarihli bu raporu davalı şirkete sunduklarını, bunun üzerine her iki rapor arasında davalı şirkete sunduklarını, bunun üzerine her iki rapor arasında CaCo3 miktarları açısından önemli ölçüde bir fark bulunduğu için ilgili mevzuat uyarınca Hakem Laboratuvarlarda yaptırılması gerekirken ikinci analizin de 05/06/2015 tarihinde ilk raporu tanzim eden İst. Teknik Üni. Deprem Müh. Ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğünde yapıldığını belirterek, davalı şirket tarafından gelir kaydedilen 167.400-TL ile mektubun paraya çevrildiği tarih olan 25/06/2015 tarihinden itibaren işletilecek ticari temerrüt faizi ile mahrum kalınan kar nedeniyle 80.000-TL ve dava tarihinden itibaren işletilecek ticari temerrüt faizi ile tahsilini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü. Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkili şirketin İstanbul Büyükşehir Belediyesinin bir iştiraki olup evsel atık bertaraf ve depolama işi için Kömürcüoda Düzenli Depolama Sahasında kullanılmak üzere Dere Çakılı Mal Alım İşi ihalesini gerçekleştirdiğini, yürütülen ihale sonucunda, ihaleyi kazanan davacı ile müvekkili şirket arasında 26/03/2015 tarihinde “Kömürcüoda Düzenli Depolama Alanına Dere Çakılı Mal Alım işine Ait (Birim Fiyatlı Mal Alım Sözleşmesi) Sözleşmesi” imzalandığını, ancak sözleşme konusu malın teknik şartnamede istenen nitelikte olup olmadığının tespiti için davacı firma tarafından müvekkiline teslim edilen numuneler üzerinden İstanbul Teknik Üniversitesi İnşaat. Fakültesi Yapı Malzemesi Laboratuarında yapılan inceleme sonucunda tanzim edilen 21/04/2015 tarih ve 305 nolu rapora göre alındığını, tespit edilen değerlerin teknik şartnamede aranan değerlerle uyuşmaması nedeniyle davcıya İst. … Noterliğinin 13/05/2015 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile 15 gün içerisinde aynı kurumdan alınacak uygunluk raporu ile birlikte sözleşme konusu malın teslim edilmesi gerektiği aksi halde sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedileceği ve ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı verileceği kayıtlarını içerik şekilde ihtarda bulunulduğunu, davacı firma tarafından 25/05/2015 tarihinde teslim edilen ikinci numunenin aynı kurum tarafından analiz edildiğinin 05/06/2015 tarih ve 475 nolu enstitü raporuyla numune değerleriyle teknik şartnamede aranan değerlerin uyumsuzluğunun ikinci kez tespit edildiğini, bunun üzerine 23/06/2015 tarih ve 33.00/19 sayılı genel müdürlük makam onayıyla taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiğini, davacının 167.400-TL tutarındaki kesin teminatının gelir kaydedildiğini ve şirket ortağı …’in bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklandığını, açıklanan gerekçelerle feshin haklı olduğunu ve bu nedenle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 13/10/2020 tarih ve 2015/811 Esas – 2020/568 Karar sayılı kararında;”Dava, davacının, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin feshi nedeniyle davalı şirket nezdinde gelir kaydedilen teminat mektubu bedeli ile mahrum kalınan kârın davalıdan tahsiline ilişkindir. Taraflar arasında, Kömürcüoda Düzenli Depolama Alanına Dere Çakılı Mal Alım İşine Ait Sözleşmesi imzalandığı ve davalı yanca, sözleşme konusu malın teknik şartnameye uygunluk raporu ile birlikte teslim edememesi nedeniyle fesih edildiği ve fesih nedeniyle davacının teminat mektubunun nakde çevrilerek, irat kaydedildiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf, davalının taraflar arasında imzalanan sözleşmeyi haklı nedenle fesih edip etmediği, davacının, davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup, alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür. Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişilerden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler SMMM-KGK Bağımsız Denetçi Öğretim Üyesi Prof. Dr. … ve Jeofizik Mühendisi … tarafından hazırlanan 26/06/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, “…davacının 2014-2015 ve 2016 yıllarına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetleri Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, davalının 2014-2015 ve 2016 yıllarına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetleri Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde nihai takdir Sayın Mahkemenizin olmak üzere, davalı idareye teknik şartnamedeki ürünlerin davalıca teslim edilmediğinin kabulü halinde davacının davalıdan herhangi bir alacak talep edemeyeceği, Sayın Mahkeme tarafından davacının sözleşmesinin davalı tarafından haksız bir şekilde fesih edildiğinin kabulü halinde ise, mahrum kalının kar yönünden; davacının ihaledeki davalıya verdiği fiyat tekliği olan 2.790.000,00-TL üzerinden; – %1,05 oranda ve 29.277,24-TL satış indirimlerine, -%87,64 oranda ve 2.445.021,48-TL satış indirimlerine, – %1,94 oranda ve 54.131,09-TL faaliyet giderlerine, maruz kalacağı ve 261.570,19-TL faaliyet karı elde edeceği, bu tutardan %20 oranda kurumlar vergisi olarak – 52.314,04-TL vergi ve yasal yük karşılığı düşülmesi ile davacının 209.256,15-TL davalıdan mahrum kaldığı kar alacağının olabileceğinin hesaplandığı, TCMB verilerinden 12/08/2015 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 209.256,15-TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, teminat alacağı açısından; davalı … tarafından davacıdan 2.790.000,00-TL X 0,06 oranda alınan 167.400,00-TL alınan teminatın 25.06.2015 tarihinde nakde çevrildiği ve gelir kaydedildiğinin davalı idarenin muhasebe kayıtlarında da görüldü, Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere davacının sözleşmesinin davalıca haksız feshinin kabulü halinde davacının 167.400-TL davalıdan alacaklı olduğu, TCMB verilerinden 25/06/2015 ödeme tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 167.400-TL asıl alacağına ödeme tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kamedeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği…” sonuç ve mütalaa ettikleri görüldü. Davacı vekili tarafından 26/06/2018 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi sunulmuş, davacı vekilinin itirazlarını değerlendirir ek raporu alınmasına karar verilmiş bilirkişiler tarafından hazırlanan 02/05/2019 tarihli ek raporda sonuç olarak: “…davacının 2014-2015 ve 2016 yıllarına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetleri Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, davalının 2014-2015 ve 2016 yıllarına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetleri Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, hem Sakarya Üni. Fen Edebiyat Fakültesi Kimya Bölümü Başkanlığı, hem de İst. Teknik Üni. Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğü, kendisine teslim edilen malzemeler üzerinde ve ilgili standartlara uygun testleri uygulayarak rapor düzenlendiklerinin görüldüğü, her iki üniversitede akreditasyon kuruluşları tarafından akredite kurumlar oldğundan düzenlenen raporları bilimsel açıdan muteber kabul etmek gerektiğ,i dolayısıyla, davalı idareye teknik şartnamedeki ürünlerin davalıca teslim edilmediğinin kabulü halinde (analiz sonuçlarına göre) davacının davalıdan herhangi bir alacak talep edemeyeceği hususu Nihai takdir ve değerlendirme delillerle doğrudan temas eden Sayın Mahkemenizin takdirinde olduğu, Sayın Mahkeme tarafından davacının sözleşmesinin davalı tarafından haksız bir şekilde fesih edildiğinin kabulü halinde ise, Mahrum kalınan Kar yönünden; Seçimlik hak Sayın Mahkemenize ait olmak üzere, Kök rapordaki görüşümüz muhafaza edilmekle birlikte, davacının ihaledeki davalıya verdiği fiyat teklifi olan davacının ihaledeki davalıya verdiği fiyat tekliği olan 2.790.000,00-TL üzerinden; – %1,05 oranda ve 29.277,24-TL satış indirimlerine, -%87,64 oranda ve 2.445.021,48-TL satış indirimlerine, – %1,94 oranda ve 54.131,09-TL faaliyet giderlerine, maruz kalacağı ve 261.570,19-TL faaliyet karı elde edeceği, bu tutardan %20 oranda kurumlar vergisi olarak – 52.314,04-TL vergi ve yasal yük karşılığı düşülmesi ile davacının 209.256,15-TL davalıdan mahrum kaldığı kar alacağının olabileceğinin hesaplandığı, TCMB verilerinden 12/08/2015 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 209.256,15-TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, davacının itirazının kabul görmesi halinde; davacı vekilinin %20 oranda kurumlar vergi olarak – 52.314,04-TL vergi ve yasal yük. Karşılığının düşülmesine itiraz ettiği, bu itiraz katılmamakla birlikte, bu defa yukarıda hesaplanan 261.570,19-TL faaliyet karı elde edeceği, davacının 261.570,19-TL davalıdan mahrum kaldığı kar alacağının olabileceği, TCMB verilerinden 12/08/2015 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 261.570,19-TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, teminat alacağı açısından; davalı istaç tarafından davacıdan 2.790.000,00-TL X 0,06 oranda alınan 167.400,00-TL alınan teminatın 25.06.2015 tarihinde nakde çevrildiği ve gelir kaydedildiğinin davalı idarenin muhasebe kayıtlarında da görüldü, Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere davacının sözleşmesinin davalıca haksız feshinin kabulü halinde davacının 167.400-TL davalıdan alacaklı olduğu, TCMB verilerinden 25/06/2015 ödeme tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 167.400-TL asıl alacağına ödeme tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kamedeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği…” sonuç ve mütalaa ettiği görüldü. Davacı vekili tarafından 02/05/2019 tarihli bilirkişi ek raporuna itiraz dilekçesi sunulmuş, davacı vekilinin itirazlarını değerlendirir yeni bilirkişilerden raporu alınmasına karar verilmiş bilirkişiler İZÜ Hukuk Fak. Öğr. Grv. …, Jeolojik Mühendisi …, İnşaat Mühendisi … ve SMMM … tarafından hazırlanan 08/10/2019 tarihli 2.kök raporda sonuç olarak:”…davacının 2014-2015 ve 2016 yıllarına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetleri Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, davalının 2014-2015 ve 2016 yıllarına ilişkin tutmakla yükümlü olduğu ticari defterlerinin TTK hükümlerine uygun tutuldukları anlaşılmakla, delil kabiliyetleri Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu, huzurdaki davada, ilana veya ihale dokömanına ilişkin bir itirazın olmadığı, davacının bu haliyle ihale dokümanındaki koşulları kabul ettiği, nihai takdir Yüce Mahkemenizin olmak üzere, davalı idareye teknik şartnamedeki ürünlerin davacı tarafından teslim edilmediği ve davalı İdare tarafından taraflar arasındaki 26/03/2015 tarihli sözleşmenin 35. Maddesi gereği fesih hakkının usulüne uygun kullanıldığının kabulü halinde davacının davalıdan herhangi bir alacak talep edemeyeceği, davaya konu uyuşmazlığın dayanağı taraflar arasında imzalanan 26/03/2015 tarihli sözleşmede muayene ve kabul işlemlerinin düzenlendiği, davacının söz konusu muayene işlemlerine dava açılıncaya kadar herhangi bir itirazda bulunmadığı, nihai takdiri muhtereme Mahkemeye ait olmaka üzere bu haliyle muayene ve kabul işlemlerinin sözleşmeye ve ilgili mevzuata aykırılık teşkil etmediği, iki ihale arasındaki farkılıkların fırsat eşitliği sağlamadığına yönelik değerlendirmenin Mahkemeye ait olduğu, ancak söz konusu farklılıkların isteklilere fırsat eşitliği sağlamadığı kabul edilse dahi, davacının sözleşmesinin feshi tek başına bu farklılaklardaki koşulların sağlanamamış olmasından kaynaklanmamakta bunun yanında her iki ihaleye ilişkin teknik şartnamede numune için aranan ve en fazla %20 olması gereken CaCo3 oranının Teknik Şartnamede aranan oranda olmamasından kaynaklandığı nazara alındığında, takdirin Sayın Mahkemeye ait olmak üzere bu farklılıkların davacı açısından olumlu ya da olumsuz bir etkisinin olmadığı ve salt buna dayalı olarak da davacının istemde bulunamayacağı değerlendirilebilir. Takdiri Sayın Mahkemeye aittir. Sayın Mahkemenin takdirine göre, somut çekişme bakımından, bir diğer seçenek olarak – Aşağıda yer aldığı üzere – su hususat gündeme getirilerek, eğer muhterem yargı makamınca davacı savları yerinde bulunacak olursa, Yüce Mahkeme tarafından değerlendirilebilir. Sayın mahkeme tarafından davacının sözleşmesinin davalı tarafından haksız bir şekilde fesih edildiğinin kabulü halinde Kurumlar Vergisi mahsup edilmeden ve edilerek yapılan terditli hesaplama ise aşağıdaki gibidir. Kurumlar Vergisinin mahsup edilip edilmeyeceğinin hususunun takdiri de hekaze Sayın Mahkemeye aittir. Kurumlar Vergisi Mahsup edilerek yapılan Hesaplama; Mahrum Kalınan Kar Yönünden; davacının ihaledeki davalıya verdiği fiyat teklifi olan 2.790.000,00-TL üzerinde; – %1,05 oranda ve 29.277,24–TL satış indirimlerine, – %87,64 oranda ve satış indirimlerine, – %1,94 oranda ve 54.131,09-TL faaliyet giderlerine, maruz kalacağı ve 261.570,19-TL faaliyet karı elde edeceği, bu tutardan %20 oranda kurumlar vergisi olarak – 52.314,04-TL vergi ve yasal yükümlülükler karşılığı düşülmesi ile davacının 209.256,15-TL davalıdan mahrum kaldığı kar alacağının olabileceğinin hesaplandığı, TCMB verilerinden 12/08/2015 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 209.256,15-TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, teminat alacağı açısından; değer davacı savları sayın yargı makamınca uygun bulunacak olursa, davalı … tarafından davacıdan avalı … tarafından davacıdan 2.790.000,00-TL X 0,06 oranda alınan 167.400,00-TL alınan teminatın 25.06.2015 tarihinde nakde çevrildiği ve gelir kaydedildiğinin davalı idarenin muhasebe kayıtlarında da görüldü, Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere davacının sözleşmesinin davalıca haksız feshinin kabulü halinde davacının 167.400-TL davalıdan alacaklı olduğu, TCMB verilerinden 25/06/2015 ödeme tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 167.400-TL asıl alacağına ödeme tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kamedeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, Kurumlar Vergisi Mahsup edilmeksizin Yapılan Hesaplama; Mahrum Kalınan Kar yönünden, Yukarıda hesaplanan 261.570,19-TL faaliyet karı elde edeceği davacının 261.570,19-TL davalıdan mahrum kaldığı kar alacağının olabileceği, TCMB verilerinden 12/08/2015 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 261.570,19-TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği,Teminat alacağı açısından; davalı … tarafından davacıdan 2.790.000,00-TL X 0,06 oranda alınan 167.400,00-TL alınan teminatın 25.06.2015 tarihinde nakde çevrildiği ve gelir kaydedildiğinin davalı idarenin muhasebe kayıtlarında da görüldü, Sayın Mahkemenin takdirinde olmak üzere davacının sözleşmesinin davalıca haksız feshinin kabulü halinde davacının 167.400-TL davalıdan alacaklı olduğu, TCMB verilerinden 25/06/2015 ödeme tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 167.400-TL asıl alacağına ödeme tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kamedeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği, TCMB verilerinden 25/06/2015 ödeme tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden, davacının belirlenen 167.400-TL asıl alacağına ödeme tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanmasının değerlendirilebileceği,…” sonuç ve mütalaa ettikleri görüldü. Davacı vekili tarafından 08/10/2019 tarihli bilirkişi 2. kök raporuna itiraz dilekçesi sunulmuş, davacı vekilinin itirazlarını değerlendirir ek rapor alınmasına karar verilmiş bilirkişiler tarafından hazırlanan 30/05/2020 tarihli ek raporda sonuç olarak: “…davacı tarafın ilgili hesap dönemine ilişkin tutulması zorunlu ticari defterlerinin, kanuna uygun, eksiksiz olarak tutulduğu, açılıp ve kapanış onaylarının yetkili makamlarca zamanında yapıldığı tespit edilmiştir. Sayın Mahkemenizce davacının davalıdan alacaklı olacağı kabul edilmesi halinde; Teminat alacağı açısından; TCMB verilerinden 25/06/2015 ödeme tarihi itibariyle avans faizi oranının %10,50 olduğu görüldüğünden 167.400-TL asıl alacağı %10,50 faiz yürütülebileceği, Mahrum Kalınan Kar açısından; TCMB verilerinden 12/08/2015 dava tarihi itibariyle avans faizi oranı %10,50 olduğu görüldüğünden davacının belirlenen 209.256,16-TL asıl alacağına dava tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, teminat alacağı açısından, davalı tarafından davacıdan 2.790.000,00- X 0,06 oranında alınan 167.400-TL teminatın dava tarihinden itibaren %10,50 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faiz yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği…” sonuç ve mütalaa ettikleri görüldü. Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; İhale komisyon kararı, ihale teknik ve idari şartnameleri, taraflar arasında imzalanan 26/03/2015 tarihli Kömürcüoda Düzenli Depolama Alanına Dere Çakılı Mal Alım İşine Ait Sözleşmesi, sözleşmenin feshine dair yazışma evrakları, ihtarname,laboratuar raporları, fatura ve sevk irsaliyeleri, ticari defterler ve kayıtlar tüm dosya kapsamı değerlendirilerek alınan bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan, mahkememizde de, taraflar arasında … sayılı ihale kapsamında dere çakılı mal alım sözleşmesi imzalandığı, sözleşme kapsamında davacı yanca deneme için temin edilen çakıl numunelerinin, İTÜ Yapı Malzemesi Laboratuarından alınan 21/04/2015 tarih ve 305 nolu rapor ile teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edildiği, davacıya, davalı yanca İstanbul … Noterliği’in 13/05/2015 tarih ve … yevmiye nlı ihtarnamesi ie, “.. sözleşme şartlarında alınacak uygunluk raporu ile birlikte dere çakılının 15 gün içerisinde teslimi aksi takdirde sözleşmenin feshedileceği, kesin teminatın gelir kaydedileceği ve davalı hakkında ihaleye katılma yasaklılığı verileceğinin…” ihtar edildiği, davacının süresi içinde sunduğu numunelerin, İTÜ laboratuarında yeniden analiz edildiği ve 08/06/2015 tarih, … nolu rapor ile sonuçların teknik şartname koşullarına uygun olmadığının ikinci kez tespit edildiği, davacı ihale yüklenicisinin sözleşme konusu malı, verilen 15 günlük süre içerisinde de teknik şartnameye uygun olarak teslim edemediği,bu nedenle, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, davalı yanca 23/06/2016 tarihinde fesih edildiği, 167.400-TL. kesin teminat mektubunun irat kaydedildiği anlaşılmış, davacının, ilan, ihale ve teknik şartname koşullarını basiretli bir tacir olarak kabul ettiği, davacı tarafından, davalı idareye teknik şartnamedeki özellikleri taşıyan ürünün teslim edilmediği, davalı idare tarafından taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, 35. Maddesi gereğince, 26/03/2015 tarihinde haklı fesih hakkının usulüne uygun kullanıldığı ve davacının hesabının tasfiye edildiği, davacının davalıdan bir alacak talep edemeyeceği, davacı ile davalı arasında imzalanan teknik şartname ile fesihten sonra davalı ile dava dışı …Ltd.Şti. arasında imzalanan teknik şartnamedeki farklılığın, fırsat eşitliği sağlamadığı kabul edilse dahi, davacı açısından olumlu ya da olumsuz bir etkisi olmadığı salt buna dayanılarak da davacının istemde bulunamayacağı kanaati oluştuğundan, davacının davasının reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. “gerekçesi ile, Davacının davasının REDDİNE karar verilmiş ve verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; dava dosyasında dayanmış oldukları ve uyuşmazlığın çözümüne etki edecek delillerin bir kısmının toplanmadığı gibi, toplanan delillerin bir kısmının ise değerlendirilmediğini, dava dosyasında ileri sürmüş oldukları iddialara göre uyuşmazlığın çözümü ve davanın aydınlatılması için gerekli ve zorunlu olmasına rağmen; a) Bilirkişi kurulları tarafından salt davacı ve davalı şirketlerin defter ve belgelerinin açılış ve kapanış onaylarının bulunmasına göre delil olarak kullanılabileceğine ilişkin bilgi verildiğini;Bilirkişi kurulu içerisinde yer alan mali müşavir bilirkişiden beklenen görevin, defter ve belgelerin delil olarak kullanılmasının mümkün olup olmadığını bildirmenin dışında, defter ve belgelerin incelenmesi ve uyuşmazlığın çözümüne etki edecek maddi vakıalar hakkında bilgi verilmesi olduğunu, bu haliyle taraflarınca gerekli bilgi ve belgelerin sunulduğunu ve raporlara bu yönüyle itiraz edilmiş olmasına rağmen; bilirkişi kurulları tarafından davalı şirketin ihalelerini üstlenen ve katı atık tesisinde kullanılacak doğal malzemeyi davacı müvekkil şirketten teslim alan firmalar arasındaki ticari ilişkilere ilişkin değerlendirme ve kanaat bildiriminde bulunulmadığını;b) Bilirkişi kurulları içerisinde yer alan jeolog bilirkişiden beklenen görevin, Sakarya Üniversitesi tarafından düzenlenen rapor ile İTÜ’den alınan raporlar da dikkate alınmak suretiyle; aynı ocak sahasından alınan doğal malzemenin, davalı şirketin ihalesini üstlenen (katı atık sahasına malzemeyi teslim eden) firmalara göre değişkenlik göstermesinin bilim ve fen kuralları bakımından mümkün olup olmadığı hususunda bilim ve fen kurallarına uygun, açık ve anlaşılabilir şekilde teknik değerlendirme yapılması gerekmesine rağmen; jeolog bilirkişiler tarafından bu yönüyle uyuşmazlığın çözümüne etki edecek şekilde değerlendirme ve kanaat bildiriminde bulunulmadığını;c) Bilirkişi kurulları ve mahkeme tarafından;* davacı şirket tarafından, davalı şirkete teslim olunan doğal malzemeden numune alma işlemlerinin numune alma yönergelerine uygun yapılıp yapılmadığı,* Numune torbalarının ağızlarının mühürlenmemiş olması halinin suistimale ve sonuç olarak laboratuvar sonuçlarının değiştirilmesine sebebiyet verip vermeyeceği,* İTÜ laboratuvarı tarafından şahit numune alınıp alınmadığı, alınmış ise bu numuneler üzerinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak İTÜ tarafından düzenlenen raporların maddi gerçekliğe uygun olup olmadığı,* Buna göre ikinci kez yapılacak incelemenin hakem laboratuvarda yapılması zorunluluğuna aykırı davranılmış olması halinin dahi suistimale sebebiyet verip vermeyeceği,* Talimat mahkemesi aracılığıyla ocak sahasında, ilk derece mahkemesi tarafından ise davalı şirkete ait Kömürcüoda ve Odayeri Düzenli Depolama tesislerinde keşif yapılmak suretiyle elde edilecek numuneler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak İTÜ tarafından düzenlenen raporların maddi gerçekliğe uygun olup olmadığı hususlarında da herhangi bir şekilde değerlendirme yapılmadığını ve delillerin toplanmadığını; Tekrara yer verilmemesi için dava dosyasına sunulu bilirkişi raporlarına itiraz ve davaya beyan dilekçeleri ile diğer dilekçelerdeki açıklamalara atıfla yetindiklerini, ancak arz ve izah olunan tüm bu durumlar karşısında, HMK.’nın 353/1-a-6 maddesinin emredici nitelikteki “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması…” hükmü uyarınca, Dairemizce yukarıda bilgileri yazılı kararın esasını incelemeksizin kaldırılmasını ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilmesini talep ettiklerini, dava dosyasında sundukları açıklamalara karşılık, davalı şirket tarafından numune alma işlemlerinin yönergelere uygun yapıldığı, numune torbalarının ağızlarının mühürlendiği, şahit numune alındığı hususlarında herhangi bir açıklama yapılmadığı gibi, ikinci kez yapılan incelemenin hakem laboratuvarda yapılması zorunluluğuna aykırı davranılmış olması hali yönünden de açıklamada bulunulmadığını, bu haliyle salt davacının müvekkil şirketin maddi kayıplarına değil, aynı zamanda kamu kaynaklarının da israfına sebebiyet vermiş olan duruma ilişkin maddi ve hukuki saptama ile buna göre karar gerekçesinin maddi gerçekliğe ve emredici nitelikli hukuk düzenlemelerine açıkça aykırılık oluşturduğunu, davalı şirketin hukuka aykırı davranışlarından kaynaklanan sorumluluğun kendisine ait olduğunu beyanla; İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 13.10.2020 tarihli kararının; HMK.’nın 353/1-a-6 maddesinin emredici nitelikli hükmü uyarınca esası incelenmeksizin kaldırılmasını ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesini, Dairemizce yeniden yargılamasının yapılarak müvekkil davacı tarafından açılan davanın kabulünü, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalı şirketten tahsilini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında akdedilen 26/03/2015 tarihli “Kömürcüoda Düzenli Depolama Alanına Dere Çakılı Mal Alım İşine Ait Sözleşmesi” kapsamında davacı tarafından davalıya teslim edilen dere çakılı numunelerinin ihale şartnamesine uygun olmadığı gerekçesi ile davalı tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiği iddiası ile paraya çevrilen teminat mektubu bedelinin ve mahrum kalınan kar kaybı bedelinin tahsiline ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Taraflar arasında davalının Kömürcüoda Düzenli Depolama Alanına Dere Çakılı Mal Alım İşine ilişkin ihalesi kapsamında davacı ve davalı arasında 26/03/2015 tarihinde dava konusu “Kömürcüoda Düzenli Depolama Alanına Dere Çakılı Mal Alım İşine Ait Sözleşmesi” akdedilmiştir. Söz konusu sözleşme kapsamında davacı yüklenicinin edimi ihale şartnamesine uygun nitelikte dere çakılını teslim etmek, davalının edimi ise kararlaştırılan bedeli davacıya ödemektir. Sözleşmenin 11.1.1 maddesi uyarınca davalı tarafından davacıdan 167.400,00 TL bedelli teminat mektubu alınmıştır. Davalı tarafından sözleşme kapsamında davacının teslim edeceği dere çakıllarının ihale şartnamesinde belirtilen niteliklere uygun olup olmadığının tespiti için davacıdan üç kamyon dere çakılı talep edilmiş ve davacı tarafından gönderilen üç kamyon dere çakılı içerisinden davacı firma yetkilisi ile birlikte üç çuval karışık tipte numune alınarak İTÜ Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğü, İnşaat Fakültesi, İnşaat Mühendisliği, Yapı Malzemesi Laboratuvarına gönderilmiştir. Üniversite tarafından hazırlanan … rapor, … kayıt nolu 21/04/2015 tarihli teknik raporda numunenin elek analizi, aşınma kaybı, yassılık, kalker oranı (CaCO3) yönünden ihale şartnamesine uygun olmadığı tespit edilmiştir. Bunun üzerine davalı tarafından davacıya İstanbul … Noterliği’nin 13/05/2015 tarihli ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşme konusu malın analiz raporu ve teknik şartnameye uygun olarak teslim edilmesi, aksi takdirde sözleşmenin feshedileceği ve teminatın gelir kaydedileceği ihtar edilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından davalıya tekrar üç kamyon dere çakılı teslim edilmiş ve davacı tarafından gönderilen üç kamyon dere çakılı içerisinden davacı firma yetkilisi ile birlikte üç çuval karışık tipte numune alınarak İTÜ Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğü, İnşaat Fakültesi, İnşaat Mühendisliği, Yapı Malzemesi Laboratuvarına gönderilmiştir. Üniversite tarafından düzenlenen 475 rapor, 897 kayıt nolu 08/06/2015 tarihli teknik raporunda numunelerin elek analizi, aşınma kaybı, yassılık ve kalker oranı (CaCO3) yönünden ihale şartnamesine uygun olmadığı tespit edilmiştir. Davacı tarafından ikinci kez ihale şartnamesine uygun dere çakılı teslim edilmemesi sebebiyle davalı tarafından sözleşmenin 35. maddesi uyarınca 23/06/2015 tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş ve kesin teminat mektubu gelir olarak kaydedilmiştir. Davacı vekili, dava konusu malın (dere çakılı) ihale şartnamesine uygun olup olmadığının tespiti için kendileri tarafından Sakarya Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Kimya Bölümü Başkanlığı analiz yaptırıldığını ve söz konusu Üniversite tarafından düzenlenen 13/05/2015 tarihli raporda malların teknik şartnameye uygun olduğunun tespit edildiği, davalı tarafından yapılan ilk rapor ile davacı tarafından yapılan ikinci rapor arasında çelişki olması üzerine davalının ikinci raporu tekrar İTÜ Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğü, İnşaat Fakültesi, İnşaat Mühendisliği, Yapı Malzemesi Laboratuvarına yaptırdığını, bu durumun Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğe aykırı olduğunu, hakem laboratuvar olarak başka bir üniversiteden rapor alınmadığını, davalı şirketin uymakla yükümlü olduğu TSE yönergelerine (usulüne uygun numune alınmaması, numune torbalarının ağızlarının mühürlenmemesi ve şahit numune alınmamış olması gibi eylemleri nedeniyle) uygun davranmadığı, ayrıca davalının ihale verdiği diğer şirketlerin de kendileri ile aynı yerden Sakarya Nehri üzerinden kurulu ocaklardan ve kendisine ait ocaktan temin ederek davalıya teslim etmesine rağmen kendilerinden alınan dere çakılının kabul edilmemesinin bilim ve fen kuralları ve hukuka aykırı olduğunu ileri sürülmüştür. Ancak davacı tarafından Sakarya Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Kimya Bölümü Başkanlığı’na yaptırılan analizde kullanılan numune dere çakıllarının nereden ve nasıl alındığına, numune alımı sırasında davalının çalışanı görevli personelin bulunduğuna, söz konusu numuneler ile davalıya gönderilen numunelerin aynı numune olduğuna dair dosyaya geçerli herhangi bir delil, tutanak veya fotoğraf sunulmamıştır. Bu haliyle davacı tarafından yaptırılan analiz sonucuna itibar edilmesi mümkün değildir. Oysa davalının analiz yaptırdığı numuneler davalının talebi üzerine davacı tarafından gönderilmiş ve davacının yetkili personeli ile birlikte gönderilen numunelerden karışık tipte alınarak ve fotoğraflanarak İTÜ Deprem Mühendisliği ve Afet Yönetim Enstitüsü Müdürlüğü, İnşaat Fakültesi, İnşaat Mühendisliği, Yapı Malzemesi Laboratuvarına gönderilmiştir. Davacı tarafından söz konusu numune alma işlemleri sırasında usulüne aykırı olduğu gerekçesi ile herhangi bir itiraz yapılmamıştır. Davalı tarafından İTÜ Laboratuvarında yaptırılan her iki analiz sonucunda da numunenin ihale şartnamesine uygun olmadığı tespit edilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında da analizlerin standartlara uygun olarak yapıldığı tespit edilmiştir. Davalı tarafından düzenlenen ihale şartnamesinin 5. maddesinin “numune alma” başlıklı b ve c fıkralarında “Çakıl numuneleri kamyonlardan figüre ve/ stokları temsilen alınır. Sevkiyat durumuna göre 30.000 ton malzeme için bir defa, 30.000 tomu aşan sevkiyat için birden fazla numune alınabilir. Alınacak numuneler 30 kg. civarında olmalıdır. Numune alma sırasında Yüklenici ve yetkili İdare elemanı hazır bulunmalıdır. İdarenin talep etmesi durumunda alınan bu numunelerden yüklenici analiz yaptıracaktır. Eğer yüklenicinin yapmaması halinde analizleri İdare yaptıracak ve yüklenici hak edişinden düşecektir.” yine “Tetkikler” başlıklı d ve e fıkralarında “Malzemenin istenilen özelliklere uygun olup olmadığının tespiti için yüklenici gerekli tetkikleri İdarenin uygun göreceği üniversiteye yaptırmak zorundadır. Bu tetkiklerden sonra alınacak analiz raporlarına göre malzeme kabulü yapılacaktır. Yüklenici aldığı tetkik sonuçlarını idareye bildirmekle de mükelleftir. Aksi durumda tüm tetkikler İdare sarafından yaptırılarak tüm masraf tutarları ve % 50 fazlasıyla yüklenicinin hak edişinden kesilerek tahsil edilecektir.” düzenlemelerini içermektedir. Söz konusu düzenlemeler uyarınca davalı şartnameye uygun olarak muayene ve analiz yaptırmıştır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 30.2. maddesi uyarınca bu sözleşme ve eklerinde, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin düzenlenmeyen hususlarda; Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dalr Yönetmelik’te hüküm bulunması halinde bu düzenlemelerin esas alınacağı düzenlenmiştir. Davalı tarafından yapılan her iki analiz sonucunda düzenlenen raporda malların ihale şartnamesine uygun olmadığı tespit edildiğinden ve raporlar arasında çelişki bulunmadığından hakem laboratuvarında tekrar analiz yaptırılması sonuca etkili değildir. Davalı tarafından yapılan örnek alma, muayene ve analizler Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmeliğe de uygundur. Davacı tarafından davalıya ihale şartnamesine uygun nitelikte dere çakılı teslim edilmemesi sebebiyle sözleşmenin 35. maddesi uyarınca davalı tarafından sözleşmenin haklı sebeple feshedilmesi ve teminatın gelir kaydedilmesinde usul ve yasaya ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırılık bulunmamaktadır. Bu sebeple Mahkemece davanın reddine karar verilmesi isabetli olup, aksi yöndeki davacı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’ nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 210,55‬ TL’nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 05/10/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.