Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/2117
KARAR NO: 2023/1462
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/06/2022
DOSYA NUMARASI: 2018/1266 Esas – 2022/467 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/10/2023
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili … ile birinci davalı arasında 11.05.2016 tarihinde 5 yıl süreli bir bayilik sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmeye göre …’in birinci davalıya akaryakıt ve diğer petrol ürünlerini ikmal edeceğini, bu davalının da sözleşme şartlarına göre münhasıran …’den veya onun izni ile diğer kaynaklardan mal tedarik edip kendi istasyonunda son tüketicilere satacağını, … şirketinin sektörde güçlü bir şekilde faaliyete başlayabilmeleri için bayilerine belli şartlar mukabilinde “Yatırım Katılım Bedeli” adı altında bayilik ilişkisinin başlangıcında nakit ödeme yaptığını, taraflar arasında imzalanmış Çerçeve Protokolün 8.15 maddesinde açıkça yazdığı üzere bu ödeme “Bayilik sözleşmesi süresince geçerli olmak üzere ve bayiinin sözleşmeye konu akaryakıt istasyonunda … markası altında akaryakıt/otogaz satış faaliyetleri yürütmesi karşılığında ve istasyona özgü yatırım maliyetinin karşılanması maksadıyla yapıldığını, çerçeve protokol (md 8.15) … tarafından birinci davalıya ödenecek yatırım katılım bedeli tutarını 239.900,90 USD + KDV olarak belirlediğini, aynı maddede USD kurunun 2,90 TL olarak hesaplanacağının taraflarca kabul edildiğini, bu anlaşma mucibince 1 no.lu davalı bayi …’ e 22.06.2016 tarihinde 5 Yıllık Yatırımı Katılım Bedeli açıklaması ile KDV dahil 820.937,80 TL bedelli bir fatura kestiğini, fatura bedelinin 579.173,50 TL kısmının 01.07.2016 tarihinde 1 no.lu davalıya ödendiğini, 241.764,30 TL kısmının ise 12.07.2016 tarihinde hesaplar arası virman yolu ile ödendiğini, 1 no.lu davalı bayinin ortada haklı bir sebep yokken 13.04.2017 tarihinde noterden keşide ettirdiği ihtarname ile bayilik sözleşmesini feshettiğini, yatırım katılım bedeli 5 yıl süreceği öngörülen bayilik sözleşmesine göre ödendiğini ve sözleşme henüz 11’inci ayındayken yani süresinin dolmasına 4 yıl 1 ay varken 1 no.lu davalı tarafından haksız bir şekilde feshedildiğini, erken fesih durumunda bayiye başta peşin ödenen yatırım katılım bedelinin akıbetinin ne olacağı ile ilgili çerçeve protokolün 8.15/b md. si; “Bayi işbu yatırım katılım bedelinin 5 yıllık anlaşma dönemi için tespit edilen miktarının işlememiş anlaşma dönemine tekabül eden kısmını ödeme tarihinden itibaren … + 3 oranındaki faizi ile birlikte 2,90 TL sabit kur üzerinden …’in bu husustaki ilk yazılı ihbar/ihtarını müteakip 30 gün içinde nakden ve defaten …’e iade etmeyi/ödemeyi kabul ve taahhüt eder” hükmünü taşıdığını, diğer bir ifade ile 1 no.lu davalı bayinin işlememiş döneme tekabül eden yatırım katılım bedelini iade borcu olduğunu, …’in haksız fesih sebebiyle sözleşmesel haklarını kullandığını ve yatırım katılım bedelinin işlemeyen sözleşme dönemine tekabül Seden tutarma binaen 09.05.2017 tarihli KDV dahil 752.721,43 TL tutarlı gayri maddi hak bedel iadesi faturasını kesip davalıya gönderdiğini, ancak davalı tarafın söz konusu faturayı 11.05.2017 tarihli noter ihtarnamesi ile iade ettiğini, 1 no.lu davalıya yukarıdaki fatura kesilmişse de bu faturanın bakiyesinin 1 no.lu davalının … nezdinde ki teminatları ve DBS inden kısmen kesilerek 634.798,20 TL ‘sinin takibe konulduğunu, ipotek takibinde yer alan 21.630,28 TL tutarlı alacağın ise araç tanıma sistemi nedeni ile 1 no.lu davalının … nezdinde oluşan borcuna ilişkin olduğunu, bu tutarın 1 no.lu davalının …’den olan 46.920,33 TL alacağından …’in yaptığı 30.727,20 TL ödemenin düşülmesi sonrası kalan 16.193,18 TL alacağı ertesinde …’in sehven 1 no.lu davalıya ödediği 37,823,46 TL ile arasındaki fark olduğunu, … ‘in 1| no.lu davalıya 21.630,28 TL fazla ödeme yaptığını ve bunu ipotek takibine eklediğini, 1 no.lu davalının sözleşmesel yükümlülüklerinin teminatı olarak iki no.lu davalı şirket sahibi …’nin maliki olduğu İstanbul ili, Sancaktepe ilçesi, … Mah. … parsel, … paftada kain taşınmazı üzerinde … lehine 1’inci dereceden 1.750.000,00 TL ‘lik ipotek kurduğunu, davacı …’in tamamen sözleşmesel haklarını kullanmış olmasına rağmen bir no.lu davalının hem bayilik sözleşmesini ortada haklı bir gerekçe yokken feshettiğini hem de altında imzası olan yükümlülüklerinden kaynaklı ödemeleri yapmadığını, ayrıca her iki davalının icra takibine haksız bir şekilde itiraz ettiğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile davalıların İstanbul Anadolu … İcra Dairesinin … Esas sayılı dosyasına yaptıkları haksız itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 20 ‘sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili …’nin bahsedildiği gibi bir taahhüdünün bulunmadığını, ipotek senedinin davacının beyanlarının doğru olmadığını ispatladığını, davacı tarafın dava dilekçesinde …’nin davacı şirket ile davalı şirket arasında tanzim edilen sözleşmesel yükümlülüklerinin teminatı olarak maliki bulunduğu taşınmazda davacı şirket lehine ipotek tesis ettiğini iddia ettiğini, oysa bu iddianın doğru olmadığını, müvekkili …’nin bayilik sözleşmesi ve çerçeve protokolün tarafı olmadığını, bu durumda müvekkilinin sorumluluğunun ipotek senedine göre belirleneceğini, ipotek senedinde; “… adına vekaleten … A.Ş ‘den aldığı 1.750.000 TL bedel mukabilinde diğer kredi için … A.Ş lehine 1 derecede kanuni faiz ve FBK süre ile ipotek tesis ettiğini… ifadesinin bulunduğunu, ipotek senedinde ve davalı şirket unvanı ne her iki şirket arasındaki sözleşme nede bu sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerin teminatından bahsedilmediğini, ipotek alacaklısı da ipotek borçlusu da ipotek senedi ile bağlı olduğunu, bu halde davacının davalı şirketin borcundan dolayı söz konusu ipoteğe dayalı olarak bedel talep etmesinin, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla girişmesinin imkanının bulunmadığını, davanın öncelikle bu sebeple ret edilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin sözleşmeyi haklı sebeple feshettiğini, davacı şirketin haksız olarak cezai şart adı altında tahsilat yapmış olup bu bedel dikkate alındığında müvekkili şirketin borcunun değil davacı şirketten alacağının olduğunun anlaşılacağını, müvekkili şirketin davacı şirket ile anlaşmadan başka bir dağıtım şirketi olan … bayisi olarak uzun yıllar faaliyet gösterdiğini, … ile olan sözleşmenin sona ermesi akabinde müvekkili şirket ile davacı şirket arasında asgari eskisi kadar gelir elde edileceği inancı ve düşüncesi ile sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin eskisinden daha çok gayret ve özveri ile çalışmasına rağmen eski günlük satış rakamlarına ulaşamadığını, aradan geçen zaman hiçbir surette bu rakamlara ulaşılamayacağının anlaşıldığından, sözleşmenin müvekkili şirket tarafından haklı olarak tek taraflı feshedildiğini, müvekkili şirketin 10 aylık sürede 29,848.531 TL zarar ettiğini, Türk Borçlar Kanununun 138’ci maddesinin “Aşırı İfa Güçlüğü’ başlıklı olduğunu, yukarıda 10 aylık süre için verilen takamlar dikkate alındığında bu zararın telafisinin sözleşmenin uyarlanması ile mümkün olamayacağını, 10 aylık süre zarfında satışları (ve kar’ı) % 65 azalan müvekkili şirketin ticari hayatına devam edebilmesi için sözleşmeyi feshetmekten başka çaresinin kalmadığını, müvekkili şirketin sözleşmeyi haklı olarak feshettikten sonra davacı tarafından müvekkili şirkete iki adet fatura gönderildiğini, bu faturalardan birinin yatırım desteğinin iadesine ilişkin fatura diğerinin ise sözleşmenin haksız feshedildiğine dair cezai şart faturası olduğunu, bu cezai şart faturasının 200.000,00 USD tutarında olduğunu, taraflar arasında tanzim edilen sözleşmede sözleşmenin süresinden önce haksız olarak feshedilmesi halinde ödeneceği düzenlenen cezai şart faturasının fesih haksız olmamasına rağmen davacı tarafından düzenlenip müvekkili şirkete gönderildiğini, müvekkili şirketin davacının keşide ettiği bu iki faturayı süresi içinde iade ettiğini, iade edilen faturaların hukuken bir değere sahip değilse de davacı şirketin sanki sözleşme yürürlükteymiş gibi faturayı bankaya ibraz ederek bedelini aldığını, bu hususun daha detaylı olarak izah edilmesi gerektiğini, bu tarz süreklilik arz eden sürekli bir tarafın mal alış faturası düzenlediği, diğer tarafında bu malın bedelini ödediği sözleşmelerde “Doğrudan Borçlandırma Sistemi” (DBS) adı verilen bir ödeme sistemi kullanıldığını, bu sistemde borçlunun bankaya başvurarak ve talimat vererek kendisine bir hesap ve limit açmasını istemekte, alacaklı tarafın sözleşme kapsamında mal satışından kaynaklanan faturaları ibraz etmesi halinde hesabındaki paradan, hesabında yeterince para yoksa tahsis edilen krediden söz konuşu bedeli ödemesini istediğini, bu sistemin sadece ve sadece sözleşme yürürlükte kaldığı süre boyunca ve yine sadece mal satışından kaynaklanan alacaklarda kullanılacağının tartışmasız olduğunu, bu konudaki düzenlemenin taraflar arasındaki Ticari Koşullar başlıklı 11.05.2016 tarihli belgede yer aldığını, davacı şirketin söz konusu faturaları sözleşme yürürlükten kalktıktan sonra düzenlediğini, bu faturalar mal satışına ilişkin olmamasına rağmen bankaya ibraz ettiğini ve bedellerini tahsil ettiğini, feshin haklı olup olmadığını, cezai şartın ödenip ödenmeyeceğinin yargılamayı gerektirdiği gibi, yürürlükte sözleşme ve kabul edilen faturalar yokken bu hususlar gizlenerek bankanın yanıltılması ve faturaların tahsil edilmesinin davacının kötü niyetli olduğunu ve müvekkili şirketten fazla bir bedel tahsil ettiğini ispat ettiğini, bankaların söz konusu bedelleri cezai şart veya yatırım bedeli diye ayırmamış, hesaptaki bedeli ve kredi tutarını dikkate alarak ibraz edilen iki faturayı ödediğini, mahkemenin davacı şirketin yatırım bedeli almaya hak kazandığına kanaat getirmesi halinde, davacı şirketin haksız ve fazla olarak tahsil ettiği bedeileri dikkate alarak bu bedellerden yatırım bedelini düşmesi gerektiğini, davacı şirket takip talebi ile bağlı olup takip talebinde herhangi bir detay içermeyen alacak kalemlerini dava ile detaylandırılmasının mümkün olmadığını, davacının müvekkili …’yi temerrüde düşürmediğini, bu sebeple faiz talep etmesinin mümkün olmadığını, müvekkili şirkete usulüne uygun tebliğ yapılmadan müvekkilinin yokluğunda ve dinlenme hakkı tanınmadan yapılan tüm işlemlerin yok hükmünde olduğunu belirterek müvekkil şirkete usulüne uygun tebliğ yapılmadığının tespiti ile yokluğunda yapılan işlemlerin iptaline, ipotek senedinde müvekkili şirketin sözleşmelerden kaynaklanan yükümlülüklerinden ve hatta müvekkil şirketten bahsedilmediğinden, taraflar ipotek senedi içeriği ile bağlı bulunduğundan, ipotek senedi içeriği ile bağdaşmayan davanın reddine, itirazın iptali davasında davacı şirket takip talebi ile bağlı bulunduğundan herhangi bir detay ve ek yer almayan sadece “diğer” ve “fatura” açıklamalarının yer aldığı takip talebinin dava ile genişletilmesi mümkün olmadığından davanın reddine, mahkeme aksi kanaatte ise davacı şirketin sözleşme yürürlükten kalktıktan sonra düzenlediği ve hukuka aykırı bir şekilde bankalardaki DBS sisteminden tahsil ettiği bedellerin dikkate alınmasına, vs sebeplerle davanın reddine ve yargılama giderinin davacı şirket üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 22/06/2022 tarih ve 2018/1266 Esas – 2022/467 Karar sayılı kararı ile; ” Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır. İtirazın iptalini düzenleyen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)’nun 67/1,2. Maddesindeki “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Celp ve tetkik edilen İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasında; davacı takip alacaklısı tarafından 13.09.2018 tarihli takip talebi ile davalılar takip borçluları hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı takip borçlularına tebliği üzerine davalı takip borçlularının süresi içerisinde, borca ve ferilerine karşı itiraz ettiği ve bunun üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin ve/veya takibin durdurulmasına ilişkin kararın davacı takip alacaklısına tebliğ edilmediği, eldeki davanın 1(bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı ile davalı … Tic. Ltd. Şti.arasında bayiilik ilişkisi bulunduğu, bayilik ilişkisinde davalı şirketin muhtemel borçlarının teminatı olarak davalı tarafından İstanbul İli, Sancaktepe ilçesi, … Mah. … Parsel, … pafta da kain … adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davacı şirket lehine birinci dereceden 1.750.000,00 TL bedelli ipotek tesis edildiği, davacı tarafından davalı şirketin borcu bulunduğu gerekçesiyle davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı takibe itiraz edilmesi üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır. TMK’nun 887. maddesi göre; “İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır.” TMK 887 hükmü uyarınca ipotekli taşınmazın malikinin borçtan şahsen sorumlu olmaması durumunda ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılabilmesi için takipten önce taşınmaz malikinin ve borçlunun bir ihtar ile temerrüde düşürülmesi gerekmektedir (Yargıtay 19. H.D. 2016/18863 Esas 2017/4463 Karar). Davalılardan …’nin kendi taşınmazı üzerinde yer alan ipoteği diğer davalı şirketin borcunun teminatı olarak verdiği, dolayısıyla borçtan şahsen sorumlu olmadığı, davacı tarafça takipten önce davalıya ihtarname gönderilmediği, eldeki davada TMK 887 uyarınca ipotek borçlusuna takipten önce ihtarname gönderilmesi özel takip şartı olduğu, takip şartı gerçekleşmeden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe girişilmesi nedeniyle itirazın iptali davasının ön koşulu olan usulüne uygun icra takibi bulunması koşulunun eldeki davada gerçekleşmediği sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak davanın usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. ” gerekçeleri ile; ” 1.Davanın USULDEN REDDİNE, … ” karar verilmiş ve verilen karara karşı, davalılar vekili tarafından ve katılma yolu ile de davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
DAVALILAR VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Davacı tarafın, müvekkili aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yasal takip başlattığını ve itiraz üzerine de İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi huzurunda itirazın iptali davasını açtığını, Mahkemenin yargılama sonucunda davacının, Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesi kapsamında taşınmaz malikine takip öncesi ihtar ile temerrüde düşürülmediği gerekçesi ile, doğru bir şekilde, davanın reddine karar vermiş olduğunu, Fakat Mahkemenin her iki davalı lehine ayrı ayrı ve nisbi vekalet ücretine hükmetmesi gerekirken, maktu ve tek vekalet ücretine hükmetmesinin hatalı olduğunu, Birebir benzer bir davada yerel mahkemenin önce davanın kabulüne karar verdiğini, ardından Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 2016/18863-2017/4463 E. K. Sayılı, 01.06.2017 tarihli ilamı ile :”…Davalı …, diğer davalı şirketin borçlarına teminat teşkil etmek üzere taşınmazını davacı lehine ipotek etmiştir. TMK’nun 887. maddesi göre; “İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır.” Somut olayda belirtilen yasa hükmünde öngörülen koşulun gerçekleştiğine dair bilgi ve belgeye rastlanılmamıştır. Bu husus takip ve dava şartı olup, mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir. Bu yön üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir. ” gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozduğunu ve ardından İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 10.09.2019 tarih ve 2019/311 E- 2019/693 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verdiğini, gerekçeli kararında davalılar lehine nispi vekalet ücretine hükmettiğini, Yine İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/1165 E. sayılı dosyası üzerinden açılan benzer bir davada mahkemenin, huzurdaki davaya bakan İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi ile aynı gerekçelerle davanın reddine karar verdiğini ve fakat ondan farklı olarak 24.05.2018 tarih ve 2018/621 sayılı kararı ile davalı lehine nisbi vekalet ücretine hükmetmiş olduğunu beyanla; Açıklanan sebeplerle; İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 29/06/2022 tarih ve 2018/1266 E – 2022/467 Karar sayılı kararına karşı istinaf başvurularının kabulü ile hükmün vekalet ücreti yönünden düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVACI VEKİLİ KATILMA YOLU İLE İSTİNAF DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Mahkemece verilen “usulden red” kararının hatalı olduğunu, Dosyaya aynı heyetin 4 yıl boyunca baktığını, dosyayı defalarca bilirkişiye gönderdiğini, yerinde incelemeler yaptırdığını ve karar safhasına gelmişken dördüncı yıl sonunda itiraza uğrayan icra takibinin, TMK 887’ye aykırı olarak açıldığını (takip açılmadan, borçtan bizzat sorumlu olmayan üçüncü kişi ipotek verene ihtar çekilmediğini) belirtip davanın usulden reddine karar verdiğini, kararın her şeyden önce usul ekonomisine aykırı olduğunu, Davalı tarafın, borçtan haberdar olmadığı, ihtar çekilseydi borcu ödeyeceği yönünde bir itirazı olmadığını, davalı tarafın tüm savunmasını, esasa yönelik yaptığını, Davalının öne sürmediği bu hususun Mahkemece re’sen gözetilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı “üçüncü kişi” …’nin, diğer davalı …’ın tek sahibi olduğunu, tüm süreçten ve takipten haberdar olduğunu, burada gerçek anlamda bir “üçüncü kişi” söz konusu olmadığını yasanın takipten bihaber üçüncü kişileri korumak için getirdiği bu düzenlemenin eldeki davaya bu nedenle uygulanamayacağını, Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararda “Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesi hükmüne göre, ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değil ise de, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem asıl borçluya, hem de kendisine yapılmış olmasına bağlıdır. Bu durumda asıl borçlu hakkında koşullarına uygun olarak takip başlatıldığından ipotek veren üçüncü kişiye MK.nun 887. maddesi gereğince ihtar tebliğ ettirilmesi, borç muaccel hale geldikten sonra adı geçen hakkında ayrı bir takip yapılması daha sonra bu takibin ilk takip ile birleştirilmesi konusunda alacaklı vekiline mehil verilmesi, bu istemlerin yerine getirilmemesi halinde ise takibin tümüyle iptaline karar verilmesi gerekir” diyerek usulü eksikliğin giderilmesi için alacaklıya süre verilmesi gerektiğini açıkça ortaya koymuş olduğunu (Ek-1: Yargıtay 12. Hukuk Dairesi, 2011/9362 E., 2011/26801 K.). Mahkemece kendilerine verilmiş bir süre olmadığını beyanla; Yukarıda açıklanan ve re’sen ele alınacak nedenlerle; – Davalı yanın istinaf taleplerinin tümden reddine, – İstinaf başvurularının kabulü ile işin esasına girerek bir değerlendirme yapması için dosyanın Yerel Mahkemeye iadesine veya Yerel Mahkeme kararının ortadan kaldırılarak davanın kabulüne ve tüm yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; davacı ile davalı şirket arasında akdedilen bayilik sözleşmesinin davalı şirket tarafından haksız olarak feshedildiği iddiası ile sözleşme kapsamında verilen yatırım katılım bedelinin iadesi için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir. Mahkemece davanın dava şartı eksikliği sebebiyle usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvuruda bulunulmuştur. Somut davada; davacı ve davalı şirket arasında 11/05/2016 tarihli bayilik sözleşmesi akdedilmiş ve sözleşme süresi 5 yıl olarak belirlenmiştir. Sözleşme kapsamında davacının edimi davalıya akaryakıt ve diğer petrol ürünleri tedarik etmek, davalı şirketin edimi ise davacıdan tedarik edilen malları tüketicilere satmaktadır. Davalı tarafından sözleşme eski kârı getirmediği gerekçesi ile 13/04/2017 tarihinde feshedilmiştir. Davacı tarafça sözleşmenin haksız feshedildiği iddiası ile davalıya verilen yatırım katılım bedelinin iadesi için İstanbul Anadolu … İcra Daire’sinin … esas sayılı icra takip dosyasında toplam 754.973,68 TL alacağın tahsili için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla davalılar hakkında icra takibi başlatılmış ve davalılar tarafından takibe itiraz edilmesi üzerine icra takibi durmuştur. Davacı tarafından davalı …’nin maliki olduğu İstanbul ili Sancaktepe İlçesi … mah. … parsel … paftada kain taşınmazın sözleşmenin teminatı olarak ipotek edildiği iddiası ile iş bu davalı hakkında da takip başlatılmıştır. Davacı tarafından icra takibinden önce davalı şirkete takibe konu borcun ödenmesi için düzenledikleri yatırım katılım bedeli faturası gönderilmiş, davalı şirket tarafında fatura iade edilmiştir. Davacı tarafından taşınmazı ipotek edilen diğer davalıya ise ödeme talebine ilişkin bir belge gönderilmemiştir. TMK’nın 887. maddesi; “İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır” düzenlemesini içermektedir. İlgili kanun maddesi gereğince borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusu hakkında icra takibi yapılması için ipotek borçlusuna asıl borçlu ile birlikte ihtar tebliği gereklidir. TMK’nın 887. maddesine göre kredi borçlusu ile ipotekli taşınmaz sahipleri arasında zorunlu takip ve dava arkadaşlığı vardır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 21/12/2022 tarih, 2021/4984 esas 2022/9309 karar sayılı emsal karar içeriğinden de anlaşıldığı üzere; TMK’nın 887. maddesi geregince ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçilebilmesi için öncelikle ipotekli taşınmaz malikine borç muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekir. Böyle bir ihtar yoksa geçerli bir icra takibinin varlığından da söz edilemez. Somut davada da davacı tarafından borçtan şahsen sorumlu olmayan davalı ipotekli taşınmaz malikine borç muacceliyet ihtarnamesi gönderilmediği ve geçerli bir icra takibinin olmadığı açıktır. İtirazın iptali davasında usulüne uygun yapılmış takibin dava şartı olup kamu düzeninden olması sebebiyle resen gözetilmesi gerekmektedir. Söz konusu eksikliğin davacı vekilinin iddia ettiği gibi sonradan tamamlanması da mümkün değildir. Bu sebeple Mahkemece itirazın iptali davasının dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi isabetli olup, davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Davalı vekili tarafından Mahkemece davalılar lehine tek ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu iddiası ile karara karşı istinaf yoluna başvurulmuş, her bir davalı için ayrı ayrı nispi vekalet ücretine hükmedilmesi talep edilmiştir. Mahkemece davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş ve davalılar lehine tek ve maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir. AAÜT’nin 7/2 maddesine göre davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması nediyle davanın reddine karar verilmesi halinde davanın görüldüğü mahkemeye göre bu tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunacaktır. Yine tarifenin 3/2 maddesine göre müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar lehine tek vekalet ücreti takdirine karar verileceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu hükümler dikkate alındığında Mahkemece davalılar aleyhine açılan davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş ve bu nedenle davalılar lehine tek ve maktu vekalet ücreti takdirinde herhangi bir usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Bu sebeple davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacı vekilinin ve davalılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşılmış olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı 6100 sayılı HMK’ nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 269,85TL istinaf karar harcından, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 189,15‬ TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalı …’den alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından, davalı … tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 189,15‬ TL harcın davalı …’den tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalı … Ticaret Limited Şirketi’nden alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından, davalı … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından peşin olarak yatırılan 80,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 189,15‬ TL harcın davalı … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nden tahsili ile hazineye gelir kaydına, 6-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 7-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 05/10/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.