Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/824 Esas
KARAR NO: 2023/859 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2019/444 Esas – 2020/570 Karar
TARİHİ: 10/11/2020
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/05/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; Davacı … Bank A.Ş. ile dava dışı borçlu … San. Dış Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi gereği borçlu şirkete Ticari Kredili Mevduat Flesabı ve Çek Taahhüt Kredisi kredileri açılıp kullandırıldığını, itiraz eden davalılar … ve …’in de Genel Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, davacı banka ile imzalanan kredi sözleşmeleri hükümlerinin ihlal edilmesi ve bakiye borcun ödenmemesi üzerine 04.05.2018 tarihi itibarı ile hesapların kat edildiğini ve borçlulara Kahramanmaraş … Noterliğinin 07.05.2018 tarihli, .. yevmiye numaralı borcun ödenmesi ihtarlarını ve kullanılan kredilere ilişkin hesap özetlerini içeren ihtarnameler keşide edilerek gönderildiğini, davalı borçlular hakkında talep edilen muaccel borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1776 D. İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını ve ödeme emrini tebliğ alan davalı borçluların; tüm borca, faize ve ferilerine itiraz ettiklerini, itirazın iptali davası açmadan önce 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve 6102 sayılı TTK’ nın 4. maddesi çerçevesinde Arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunduğundan, … başvuru numarası ile arabuluculuk başvuru yapılmış olup yapılan görüşmeye borçluların mazeretsiz olarak katılmaması neticesinde anlaşma sağlanamadığını beyanla davalıların İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına, kötü niyetli davalılar aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; Dava şartı olarak arabuluculuk sürecinin yasalara uygun şekilde yürütülmediğini, davacı ile asıl borçlu dava dışı … San. Dış Tic. Ltd. Şti. arasında genel kredi sözleşmesi mevcut olduğunu, bu sözleşmenin kefilleri ise şirketin aynı zamanda temsil ve ilzam yetkilisi …, … San. Tic. Ltd. Şti., … ve … olduğunu, müvekkillerine genel kredi sözleşmesinden kaynaklı müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla İstanbul … İcra Müd. … E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmış olmakla bu takibe yasal süresi içerisinde itiraz edildiğini, açılan işbu dava ve davaya konu icra takibini kabul etmediklerini, kefîllerden dava dışı …’nın 27/09/2018 tarihinde vefat ettiğini, dava dışı … San ve Tic. Ltd.. Şti. ve … San. Dış Tic. Ltd. Şti.’nin İstanbul 2. Ticaret Mahkemesi’nin 2018/922 E. dosyası üzerinden saat: 15:50 itibari ile iflasına karar verilmiş olmak ile tasfiye işlemlerinin İstanbul 1. ve 2. İflas Dairesi’nin 2019/4 İflas dosyası üzerinden yapıldığını, müvekkili …’in imzalanan kefalet sözleşmesi ile asıl borçlu dava dışı … Ltd. Şti.’ne müşterek borçlu meteselsil kefil olduğu sırada evli olduğundan TBK md.584 uyarınca kefilliğin geçerli olmasının eşin muvafakatine bağlandığını, ancak taraflar arasında imzalanan sözleşmeden de görüleceği üzere …’in sözleşme kurulurken eşin muvafakat verdiğine ilişkin ibare yer almamakla birlikte eş muvafakatinin eksik olduğunu, ayrıca aynı yasa hükmünde düzenlenen istisnai olarak düzenlenen eş muvafakatinin aranmayacağı durumların düzenlendiği TBK madde 584/3’de belirtilen şartların da mevcut olmadığını, müvekkilinin …Ltd.Şti’ne ortak ya da yönetici olmadığını, bu sebeple verilecek kefaletlerde eş muvafakatinin kesin olarak olması gerektiğini, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdî faizler ile gerektiğinde tahvil karşılığında ödünç verilen anaparanın işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait faizleri.” hükmü uyarınca kefilin sorumlu olduğu borç kalemlerinin belirtildiğini, söz konusu kredi kullanımına ilişkin asıl borçlunun akdi sorumluluğundan dolayı oluşan zararlardan dolayı kefillerin sorumlu olmadığını beyanla davanın reddine, davacı taraf kötüniyetli olarak müvekkillerime karşı icra takibine başlandığı için %20’den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi’nin 10/11/2020 tarih ve 2019/444 Esas – 2020/570 Karar sayılı kararında;”Dava davacı alacaklı banka tarafından davalı borçlular aleyhine İİK 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır… Toplanan deliller, icra dosyası ve düzenlenen bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında dava dışı borçlu şirket ile davacı arasında ticari kredi sözleşmesinin varlığı ve davalıların bu kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı hususunda ihtilaf olmayıp, ihtilafın davalının müteselsil kefil sıfatıyla takibe konu borçtan sorumlu olup olmadığı hususundan kaynaklandığı anlaşılmıştır. Dava konusu alacağa ilişkin taraflar arasında akdedilen kredi sözleşmesinin ticari kredi olması ve dava dışı şirketin ve davalının davacı bankanın ticari müşterisi olması nedeniyle her iki tarafın ticari işiyle ilgili olması nedeniyle dava konusu ihtilafı çözmeye mahkememiz görevlidir. Davalı … Yönünden; 6098 Sayılı TBK’nın 584. Maddesindeki “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır. Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.” düzenlemesi gereğince davalı kefil … yönünden genel kredi sözleşmesinin düzenlendiği tarihte evli olduğu ve dosya kapsamında eş rızasına ilişkin belgenin bulunmadığı bu nedenle kefalet sözleşmesinin geçerlilik koşulu bulunmadığından davalı … yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Davalı … Yönünden; Toplanan deliller, icra dosyası ve düzenlenen bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında dava dışı borçlu şirket ile davacı banka arasında kredi sözleşmesinin varlığı ve davalı borçlunun bu kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı hususunda ihtilaf olmayıp, ihtilafın davalının borçlu olup olmadığı, borçlu ise miktarı ve davalının müteselsil kefil sıfatıyla takibe konu borçtan sorumlu olup olmadığı hususundan kaynaklandığı anlaşılmıştır. Davalı tarafından takibe itirazında borca ve faize yönelik itirazda bulunarak borçlu olmadığını ileri sürmüşse de, dava dışı borçlu şirketin asıl borçlu olarak davalının dava konusu kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kredi ve kefalet ilişkisinin kurulduğu açık olup, takip konusu borcun davalı yönünden kefil sıfatıyla imzaladığı Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklandığı, davalının kefil olarak attığı imzaya yönelik itirazının bulunmadığı, kefalet tarihi itibariyle davalının davalı şirketin ortağı olduğu bu nedenle eş rızası da gerekmediğinden müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ve hesaplanan kefalet tutarı kapsamında borçtan sorumlu olduğu , davalı taraf her ne kadar davalı … yönünden kefalet borcundan kurtulduğundan birlikte kefalet söz konusu olduğundan davalı …’nın da kefalet borcundan kurtulduğu yönünde itirazda bulunmuşsa da davalı …’nın müşterek ve müteselsil kefil olduğu, her bir kefilin sorumluluğu ve borcunun ayrı olduğu bu nedenle diğer kefillerin durumundan etkilenmeyeceği anlaşıldığından, davacı tarafın dosyaya sunduğu genel kredi sözleşmesi, ticaret sicil kayıtları ve yapılan bilirkişi incelemesi ile sabit olmakla davalı tarafın itiraz ettiği miktar yönünden borcunun bulunmadığına ilişkin soyut iddia dışında takip konusu borcun doğmadığına ve itfa edildiğini ilişkin her hangi bir ispata yarar delil ibraz edememiştir. Bu haliyle davacı tarafın takip konusu genel kredi sözleşmesinden dolayı davalıdan bilirkişi tarafından tespit edilen miktar ve faiz oranı yönünden alacaklı olduğunu ispat ettiği anlaşılmakla, düzenlenen uzman bilirkişi raporunun da mahkememizce dosya kapsamına uygun olması ve denetime elverişli bulunması nedeniyle hükme esas alınarak davacı tarafın davalıdan takip konusu genel kredi sözleşmesinden dolayı davacı bankanın davalı borçlu hakkında başlattığı icra takibi haklı olup, (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla) davalı …’nın İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile, 29.719,67 TL asıl alacak, 2.246,81 TL işlemiş faiz, 112,34 TL BSMV, 1.122,92 TL masraf (her ne kadar 1.193,84 TL ihtar masrafı talep edilmişse de dosyada bulunan ihtar masrafına ilişkin belgeden 1.122,92 TL olduğu anlaşılmakla) olmak üzere toplam 33.201,74 TL üzerinden; takip tarihinden itibaren 29.719,67 TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık %30,24 ve değişen oranlarda temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5’i oranında BSMV ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalı borçlu …’dan tahsili ile takibin devamına, fazlaya dair istemin reddine, asıl alacağın %20’si (5.943,93 TL) oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair oluşan vicdani kanıya göre aşağıdaki şekilde karar verilmiştir… “gerekçesi ile davanın davalı … yönünden reddine, davalı … yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş ve verilen karara karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; davacı … Bank A.Ş. ile dava dışı borçlu … San. Dış Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi gereği borçlu şirkete Ticari Kredili Mevduat Hesabı ve Çek Taahhüt Kredisi kredilerinin açılıp kullandırıldığını, itiraz eden davalılar … ve …’in de Genel Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, davacı banka ile imzalanan kredi sözleşmeleri hükümlerinin ihlal edilmesi ve bakiye borcun ödenmemesi üzerine 04.05.2018 tarihi itibarı ile hesapların kat edildiğini, borçlulara Kahramanmaraş … Noterliğinin 07.05.2018 tarihli, … yevmiye numaralı borcun ödenmesi ihtarlarını ve kullanılan kredilere ilişkin hesap özetlerini içeren ihtarnamelerin keşide edilerek gönderildiğini, davalı borçlular hakkında talep edilen muaccel borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1776 D. İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını, ödeme emrini tebliğ alan davalı borçluların tüm borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini, haksız itirazların iptali ve müvekkili bankanın alacağının tahsili amacıyla huzurdaki davanın ikame edildiğini, davacı bankanın taraflar arasındaki sözleşme gereği kendi edimini yerine getirerek davalılara krediler kullandırdığını, davalı borçluların kullandığı kredileri sözleşmeye aykırı bir şekilde geri ödemediğini, müvekkili ile dava dışı borçlu şirket arasında imzalanan sözleşmeler ve taahhütname uyarınca borçlu şirkete krediler açılıp kullandırıldığını, kredinin geri ödemesinin zamanında yapılmadığını, sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalıların borçlu sıfatına haiz olduğunun ortada olduğunu, müvekkilinin alacağının dayanağı olan 07.05.2018 tarihli ihtarnamenin hesap özeti de eklenmek suretiyle borçlunun banka kayıtlarında mevcut olan adresine gönderildiğini, takibe konu alacak miktarının bu ihtarnameler ve hesap özetinde açıkça belirtildiğini, bu ihtarnamelerin borçlulara tebliğ edildiğini ancak davalı taraflarca ödeme yapılmadığını, böylece alacağın muaccel hale geldiğini, borçluların temerrüdünün gerçekleştiğini, borcunu zamanında ödemeyerek takip başlatılmasına sebebiyet veren davalıların asıl alacağın yanı sıra faiz ve ferilerden de sorumlu tutulması gerektiğinin açık olduğunu, asıl alacağa uygulanan işlemiş ve işleyecek faiz ile B.S.M.V. faiz oranlarının ilgili kanun maddelerine, MK m. 2’ ye, TCMB’ye müvekkili banka tarafından bildirilen faiz oranlarına ve tarafların imzaladığı sözleşmelerin hükümlerine uygun olduğunu, kredinin geri ödemesini zamanında yapmayarak icra takibi başlatılmasına sebebiyet veren borçluların takibin ferilerine yönelik itirazlarının kabul edilemez olduğunu, hatalı hesaplamaya dayanan bilirkişi raporuna istinaden hüküm kurulmasının yasa ve usule aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda alacaklarının eksik hesaplandığını, Yerel mahkemece bu rapor doğrultusunda haksız ve hukuka aykırı bir şekilde davanın davalılardan … yönünden kısmen kabulüne karar verildiğini, müvekkili bankanın taleplerinin taraflar arasında mutabık kalınan sözleşme hükümlerine ve yasal mevzuata uygun olduğundan bahisle talepleri gibi karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu beyanla İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 10.11.2020 tarih ve 2019/444 E. – 2020/570 K. sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar vekili istinaf dilekçesi ile; davalı müvekkili … yönünden eş muvafakati olmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesine rağmen müvekkili lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmediğini, davacının, banka olmakla basiretli tacir olması nedeniyle basiretinin gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmediğini ve kötü niyetli şekilde müvekkili aleyhine icra takibi başlattıklarını, yargılama aşamasında davacının kötü niyetli olduğu anlaşılmasına rağmen müvekkili … lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, dava şartı olarak arabuluculuk sürecinin yasalara uygun şekilde yürütülmediğini, 6325 sayılı HUAK’nun 18/A. maddesi 7. fıkrasında “Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.” şeklindeki düzenleme uyarınca arabulucunun karşı tarafın toplantıya davet edilmesini elindeki her türlü iletişim vasıtasını kullanarak sağlaması gerektiğini, ancak müvekkillerine davet mektubu tebliğ edilmediğinden bahisle arabulucu görüşmelerine katılamadığını, davaya konu icra takibine itirazın müvekkillerinin vekili olarak Av. … tarafından yapıldığını, müvekkillerine ulaşılamaması halinde dahi vekil Av. … aracılığıyla ulaşılması mümkün halde iken kanunun verdiği tüm imkanlara rağmen taraflara ulaşılamadığı gerekçesiyle anlaşamama tutanağının oluşturulmasının yasaya aykırı olduğunu, bu sebeple arabuluculuk görüşmelerine müvekkilinin katılmadığı gerekçesiyle müvekkili lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin ve arabuluculuk ücretinin müvekkilinden tahsili yönündeki ilamın hatalı olduğunu, davanın müvekkili yönünden reddi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmesinin ve arabuluculuk giderinin müvekkilinden tahsil edilmemesinin gerektiğini, dava şartı olarak arabuluculuk süreci yasalara uygun şekilde yürütülmediğini, 6325 sayılı HUAK’nun 18/A. maddesi 7. fıkrasında “Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder. Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar.” şeklinde yer alan düzenleme uyarınca arabulucunun karşı tarafın toplantıya davet edilmesini elindeki her türlü iletişim vasıtasını kullanarak sağlaması gerektiğini, müvekkillerine davet mektubu tebliğ edilmediğinden bahisle arabulucu görüşmelerine katılamadıklarını, davaya konu icra takibine itirazın müvekkillerinin vekili olarak Av. … tarafından yapıldığını, müvekkillerine ulaşılamaması halinde dahi vekil Av. … aracılığıyla ulaşılması mümkün halde iken kanunun verdiği tüm imkanlara rağmen taraflara ulaşılamadığı gerekçesiyle anlaşamama tutanağının oluşturulmasının yasaya aykırı olduğunu, bu sebeple dava şartının arabuluculuk sürecinin yasaya uygun yürütülmediği ve müvekkillerine davet mektubunun gönderilmemesi sebebiyle davanın müvekkili … yönünden dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerektiğini, Yerel mahkemenin yeterli incelemeyi yapmadığını, hiçbir itirazın değerlendirilmeden karar verildiğini, ön inceleme tensip tutanağı ve delil dilekçesinde dava dışı diğer kefil …’nın vefatından dolayı İstanbul 13. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/74 Tereke dosyasının celp edilerek incelenmesi gerekmekte iken bu dosyanın celp edilmediğini, aynı zamanda 03.12.2019 tarihli ön inceleme duruşmasının 7 nolu ara kararı ile tereke dosyasının celbinin istendiğini, celse arasında yanlış dosyanın gönderilmesine rağmen yeniden müzekkere yazılmadığını, dosyada toplanması gerekli deliller olmadan mevcut haliyle bilirkişiye gönderildiğini, bilirkişi raporunda eksik inceleme yapıldığını, asıl borçlu … San. Ltd. Şti.’nin iflası nedeniyle İstanbul … İflas Dairesi’nin … İflas dosyasıyla yürütülen tasfiye sürecine ilişkin davacı bankanın ilgili dosyaya alacak kaydı yaptırıp yaptırmadığının incelenmesi gerektiğini, alacak kaydının yaptırılmamasının hukuki sonuçlarının düzenlendiği TBK md.594/2-3 de; “Asıl borçlunun iflasına karar verilmiş veya borçlu konkordato istemişse alacaklı, alacağını kaydettirmek ve haklarının korunması için gerekeni yapmak zorundadır. Alacaklının, borçlunun iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehli verildiğini öğrendiği anda, durumu kefile bildirmesi gerekir. Alacaklı, yukarıdaki fıkralarda öngörülen gereklerden birini yerine getirmezse, bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybeder.” şeklinde düzenlendiğini, bu sebeple davacı bankanın müflis şirket asıl borçlu … Ldt. Şti.’nin iflas dosyasına alacak kaydı yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiğini, alacak kaydının yapılmamasının taraflarını zarara uğratmış olacak olup bu zararın da varsa davacı yan alacağından mahsubu gerekeceğini, ancak bu hususun mahkemece nazara alınmadığını, iflas müdürlüğünden alacak kaydı yaptırılıp yaptırılmadığının incelenmediğini, bu sebeple mahkemenin eksik inceleme neticesinde işbu hatalı hükmün verildiğini, TBK md.587/2 hükmünün “Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir. Aksine anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiş olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de kullanılabilir” şeklinde düzenlendiğini, diğer kefillere karşı takibe girişilmiş olup olmamasının, iflas eden dava dışı kefil … Gıda yönünden ve müteveffa …’nın tereke dosyasına alacaklarının bildirilip bildirilmediğinin incelenmesi gerektiğini, birlikte kefil olan müvekkilleri ve dava dışı kefiller yönünden takibe girişilmesinin aynı zamanda iflas eden kefil yönünden alacak kaydı yapılmamasının, tereke dosyasına alacağın bildirilmemesi halinde kanunun şart koyduğu “bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olma” koşulun yerine getirilmediğinden bahisle müvekkiline karşı tüm borcun yükletilemeyeceğini, bu hususlar incelenmeden haksız şekilde müvekkili aleyhine hüküm kurulduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli olmayacak şekilde hazırlandığını, 02.06.2020 tarihli bilirkişi raporunda tespiti yapılan davacı banka alacağının eksik inceleme sonucu tespit edildiğini, banka kayıtları üzerinde bizzat inceleme yapılmadığını, davacı vekilinin bilirkişiye sunduğu belgeler üzerinden inceleme yapıldığını, davacı vekilinin sunduğu kayıtların neler olduğu gerçekliğinin denetime elverişli olmadığını, bu sebeple denetime elverişli rapor sunulması amacıyla davacı banka kayıtlarının yerinde incelenerek yeniden rapor hazırlanması gerektiğini, Yerel mahkemeye bu itirazları sunulmasına rağmen dikkate alınmadan alelacele dosyanın karara çıkarıldığını, bu yönüyle kararın hatalı olduğunu, asıl borçlu … Şti. ve müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla …, …, … Gıda…şti., müteveffa … imzalanan genel kredi sözleşmesinde kefillerin; “Birlikte Kefalet” başlıklı TBK md.587 de; “Birden çok kişi, aynı borca birlikte kefil oldukları takdirde, her biri kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olur. Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı, diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir. Aksine anlaşmalar saklı kalmak kaydıyla, borcu ödeyen kefil, kendi paylarını daha önce ödememiş olmaları ölçüsünde, diğer kefillere karşı rücu hakkına sahiptir. Bu hak, borçluya rücudan önce de kullanılabilir. Alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur. Birbirlerinden bağımsız olarak aynı borç için kefil olanlardan her biri, kefalet borcunun tamamından sorumlu olur. Ancak, borcu ödeyen kefil aksine anlaşma olmadıkça, diğerlerine toplam kefalet miktarındaki payı oranında rücu hakkına sahiptir” hükümleri çerçevesinde değerlendirmeye alınması gerektiğini, birden çok kişi tarafından tek bir borca kefil olunma durumunun söz konusu olduğunu, sözleşmeye kefil olmuş kişilerin müvekkili …, müteveffa eşi …, kızı … ve aile şirketi olan diğer kefil … Gıda. Şti. olduğunu, bu kişilerden herhangi birinin kefil olmamasının müvekkili … yönünden de etkili olacağını ve aile fertlerinin tümünün kefil olacağını varsayarak dava konusu genel kredi sözleşmesine kefil olduğu alacaklı banka tarafından hem bilinen hem de bilinmesi gereken bir husus olduğunu, bu ailenin tüm fertlerinin krediye kefil olmasındaki amacın her işte beraber hareket edilmesi olduğunu, aksi halde ticari faaliyetlerde aktif rol oynamayan müvekkili …’nın eşinin yönlendirmesi ve iradesini zorlamasından dolayı şirkette ortak edildiğini, kredi sözleşmelerine gönülsüz şekilde kefalet veren müvekkilinin diğer aile fertleri olan kefillerden birinin olmadığı bir sözleşmeye kefil olmasının düşünülemeyeceğini, bu sebeplerle birlikte kefalet hükümlerine göre TBK md.587/3 hükmü gereği diğer kefil …’in kefil olduğundan hareketle müvekkili …’nun kefil olduğunun ve bu durumu alacaklı bankanın bildiğinin kabulü gerektiğini, …’in kefaletinin bankanın sorumluluklarına aykırı hareketi sebebiyle kefaletinin hükümsüzlüğünün kefil …’nın da kefalet borcundan kurtulmuş olduğunu gösterdiğini, müvekkil …’ya sorumlu olmadığı borcun yükletilemeyeceğini, davanın her iki davalı müvekkili yönünden de reddi gerektiğini, Yerel mahkemenin gerekçeli kararında birlikte kefalet hükümleri uygulanması gerektiği yönündeki itirazlarının yerinde görülmediğini, Yerel mahkemenin gerekçesi ise kefillerin her birinin müşterek ve müteselsil kefil sıfatı olması olduğunu, ancak TBK md.587/2 “Borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur.” şeklinde belirttiğini, kanun lafzından anlaşılacağı üzere birlikte kefalet hükümlerinin müşterek ve müteselsil kefiller arasında uygulandığını, haliyle Yerel mahkemenin kanun maddesini yanlış yorumlayarak hatalı hüküm kurduğunu, müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile birlikte kefalet hükümlerinin uygulanmasına engel olmadığını, kefiller arası aile bağlarından kaynaklı olarak borca birlikte kefil olduklarını, burada davacı bankanın bu sebeple müvekkillerinin ve dava dışı kişilerin birlikte kefil olmalarını amaçladığını, bu kişilerden herhangi birinin kefilliğinin hükümsüz olması, müvekkili … yönünden de etkili olacağı ve aile fertlerinin tümünün kefil olacağını varsayarak dava konusu genel kredi sözleşmesine kefil olduğu alacaklı banka tarafından hem bilinen hem de bilinmesi gereken bir husus olduğunu, tüm koşulları oluşmasına rağmen TBK md.587/3 hükmü uygulanarak müvekkili … yönünden de davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabul kararının hatalı olduğunu, müvekkili … aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yargılama aşamasında belirttikleri hususlar nazara alındığında müvekkilinin borca itirazları haklı olmasına rağmen ve yargılamayı gerektirir açıkça hususların bulunması nazara alındığında müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasa ve usule aykırı olduğunu, müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, davacının İstanbul …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyası ile takibe devam ettiğini beyanla İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/444 E. 2020/570 K. sayılı ilamının belirtilen yönleriyle kaldırılmasına, istinaf dilekçesi doğrultusunda Yerel mahkeme ilamının düzeltilerek yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesinden doğan alacağın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı taleplerine ilişkindir. Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davalı … aleyhine açılan davanın reddine, davalı … aleyhine açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Mahkemece taraf delilleri toplanarak bankacı bilirkişiden rapor alınmış, davacı vekili usulüne uygun şekilde tebliğ edilen bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunmamış, 23.06.2020 tarihli, 3 nolu celsede somut bir itiraz sebei ileri sürmeksizin rapordaki aleyhe hususları kabul etmediğini beyan etmiş, istinaf dilekçesi ile de bilirkişi raporunda alacaklarının eksik hesaplandığını, hatalı hesaplama yapıldığını beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmekle birlikte, hesaplamanın hangi sebeple hatalı olduğu, hangi alacak kaleminin eksik hesaplandığı konusunda somut bir açıklama yapmamıştır. Mahkemece alınan bankacı bilirkişi raporunda; davacı banka gibi kat tarihi itibariyle mevcut kredili mevduat asıl alacağından yapılan tahsilatların mahsubu, asıl alacağa temerrüt tarihine kadar T.C. Merkez Bankası’nca belirlenen akdi faiz oranın uygulanması, temerrüt tarihinden her bir ödeme tarihine ve nihayet takip tarihine kadar T.C. Merkez Bankası’nca belirlenen temerrüt faiz oranlarının uygulanması suretiyle alacağın hesaplandığı, raporun usul ve yasaya uygun olduğu, davacı vekilinin istinaf başvurusunun haksız olduğu anlaşılmıştır.Davacı vekili tarafından dava açılmadan önce arabulucuk başvurusu yapılmış, 13.09.2019 tarihli arabuluculuk son tutanağının ıslak imzalı aslı dosyaya ibraz edilmiştir. Son tutanakta davalıların bildirilen adreslerine ptt aps kargo yoluyla arabuluculuk süreci ve toplantı gün ve saati ile ilgili bildirimde bulunulduğu, cep telefonundan arandıkları ancak iletişim kurulamadığı belirtilerek, davalıların mazeretsiz şekilde toplantıya katılamamaları sebebiyle arabuluculuğun sonlandırıldığı anlaşılmıştır. Resmi tutanak olan arabuluculuk son tutanağı içeriği itibariyle yapılan arabuluculuk faaliyetinin 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesine uygun olduğu, arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği anlaşılmıştır. Davalılar vekilinin her iki davalı yönünden ileri sürdüğü bu istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalılar vekilince istinaf dilekçesinde bahsedilen deliller Mahkemece toplanmış, TBK’nın 587/2. maddesi uyarınca diğer kefillere karşı icra takibine girişilmemiş olması sebebiyle davalı …’ya karşı takip yapılamayacağı iddiası ilk kez istinaf dilekçesi ileri sürülmüş olduğundan HMK’nın 357/1. maddesi uyarınca bu istinaf sebebi Dairemizce değerlendirmeye alınmamıştır.Davalı … davacı banka ile dava dışı asıl borçlu … San. Dış Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan 12.12.2013 tarihli genel kredi sözleşmesine 1.000.000 TL bedelle müteselsil kefil olmuştur. TBK’nın 587/3. maddesi uyarınca; alacaklı, kefilin aynı alacak için başka kişilerin de kefil olduğunu veya olacağını varsayarak kefalet ettiğini biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, bu varsayımın sonradan gerçekleşmemesi veya kefillerden birinin alacaklı tarafından kefalet borcundan kurtarılması ya da kefaletinin hükümsüz olduğuna karar verilmesi durumunda kefil, kefalet borcundan kurtulur. Somut dosyada her ne kadar davalı kefil …’in kefaleti, TBK’nın 584. maddesi uyarınca geçerlilik şartı olan eş rızasının alınmaması sebebiyle geçersiz ise de, davalı …, davalı …’in de kefil olması sebebiyle borca kefil olduğu ve davacı bankaca bu hususun bilindiği iddiasını cevap dilekçesinde ileri sürmediği gibi, iddiasının ispatına yönelik varsayımdan öte herhangi bir delil de sunmamıştır. Bu nedenle Mahkemece, davalı kefil …’in kefaletinin geçersizliği nedeniyle davalı …’nın kefaletinin de sona erdiğine yönelik itirazın kabul edilmemesinde bir isabetsizlik yoktur. Davalı vekilinin bu hususa yönelik istinaf sebebi haksızdır. Davalılar vekilinin, Mahkemece davacı banka tarafından asıl borçlu şirketin iflas masasına alacak kaydı için başvuru yapmış olup olmadığının araştırılmadığı, alacak kaydının yapılmamasının davalı kefil …’yı zarara uğratacağı ve TBK’nın 594/2-3 maddesi uyarınca bu zararın da davacı bankanın alacağından mahsup edileceğine yönelik iddiasını cevap dilekçesi ile ileri sürmediği, Mahkemece İstanbul 2. İflas Dairesi’nin 2019/4 İflas sayılı dosyasının celp edildiği, iflas idaresi nezdinde alacak kayıt başvurularının devam ettiği, davalı tarafça somut bir şekilde zarara uğradığı iddia edilmediği ve bu iddianın ispatına yönelik herhangi bir delil sunulmadığı, Mahkemece davalı … yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik olmadığı gibi, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan adı geçen davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi, davalıların mazeretsiz olarak arabuluculuk faaliyetine katılmamaları sebebiyle arabuluculuk faaliyeti sona ermiş olduğundan, 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu’nun 18A/11 maddesi uyarınca arabuluculuk ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesi ve aynı gerekçe ile davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi de usul ve yasaya uygundur. Mahkemece her ne kadar davalı … yönünden kötü niyet tazminatı talebi ile ilgili bir karar verilmemiş olması hatalı ise de; davacı bankanın davalı aleyhine başlatılan icra takibinde kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden Dairemizce sonuca etkisi olmayacak bu eksiklik kaldırma sebebi yapılmamış ve davalılar vekilinin bu hususa yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Sonuç olarak, dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere göre, davacı vekili ile davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından ayrı ayrı yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 447,96 TL harçtan mahsubu ile bakiye 268,06‬ TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalı …’den alınması gereken 179,90 TL istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 120,60 TL harcın davalı …’den tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davalı …’dan alınması gereken 2.268,01 TL istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 567,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.701,01‬ TL harcın davalı …’dan tahsili ile hazineye gelir kaydına,6-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 7-Artan gider avansı varsa talep halinde iadesine, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 25/05/2023 tarihinde HMK’nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.