Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/821
KARAR NO: 2023/1453
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/02/2021
DOSYA NUMARASI: 2018/53 Esas – 2021/100 Karar
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 05/10/2023
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ihalesini kazanmış olduğu “… Ergene Havzası OSB Müşterek Atıksu Arıtma Tesislerinde Arıtılmış Marmara Denize Deşarjını Sağlayacak Toplama Hatları, Tüneller ve Derin Deşarj Sistemi Kara Boru Hattı İnşaatı” işine ilişkin müvekkili ile davalı şirket arasında yapılmış 30.05.2017 mal tedarik sözleşmesi ile akabinde 29.08.2017 ve 12.10.2017 tarihli ek protokol gereği müvekkilinin üzerine düşen edimlerini eksiksiz ve zamanında yerine getirdiğini ancak, davalının taahhütlerini zamanında yerine getirmediğini, ayrıca 3.parti anlaşma uyarınca teslimi gereken 749 metre boruyu teslim etmediğini, davalı şirketin teslim edilmeyen mallar nedeniyle 1.007.937,18 TL cari hesap borcu bulunduğunu, protokol kapsamında malların teslim edilmemesi halinde gecikilen her gün için teslimi geciken ürün bedelinin %25’i kadar cezai şart talep edilebileceğinin kararlaştırıldığını, bu kapsamda 15/12/2017 tarihi itibariyle tahakkuk eden cezai şart alacağının 3.062.034,48 USD olduğunu ileri sürerek dilekçesinde bildirdiği diğer nedenlerle teslim edilmeyen mallar için ödenen 1.007.937,18 TL ve sözleşmeler gereği doğan cezai şart alacağı yönünden şimdilik 500.000 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılmış sözleşmeler gereği müvekkili şirketin üzerine düşen edimlerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini, son siparişin gecikmesinin davacının kusurundan kaynaklandığını, davacının değişen talepleri doğrultusunda kalan kısmın sevkiyatın beklemeye alındığını, davacı ile sözleşmelerden sonra yeni anlaşma yapıldığını; cezai şart yönünden müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, ayrıca cezai şart oranı üzerinde tahrifat yapıldığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla cezai şartın davacı tarafça yanlış hesaplandığını ve fahiş olduğunu, süreçte kusurlu ve temerrüde düşen tarafın davacının kendisi olduğunu ileri sürerek dilekçesinde ayrıntılı olarak bildirdiği üzere davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 11/02/2021 tarih ve 2018/53 Esas – 2021/100 Karar sayılı kararı ile; ” Dava; taraflar arasında yapılmış sözleşme ve ek protokoller gereği teslim edilmediği ileri sürülen mallar için ödenen bedelin (1.007.437,18 TL) ve cezai şart tazminatının davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Yanlar arasındaki ticari satış sözleşmelerinin varlığı tarafların kabulünde olup; davacı taraf, taraflar arasında yapılmış mal tedarik sözleşmesi ve akabinde imzalanan protokoller gereği bedeli ödenen siparişlerden davalı tarafça eksik mal teslimi yapıldığını ileri sürmüş; davalı taraf ise, siparişlerdeki gecikmelerin davacının kusurundan kaynaklandığını, davacının siparişlerdeki değişiklikleri dolayısıyla sevkiyatların beklediğini, kusurlarının bulunmadığını savunmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlığa uygulanması gereken 6102 sayılı TTK’nın 23.maddesi gereğince; sözleşmenin bir kısmının yerine getirilmemesi durumunda alıcının, sadece teslim edilmeyen kısım hakkında haklarını kullanabileceği ve kalan kısım yönünden sözleşmeyi feshedebileceği yasal imkan dahilindedir. Borçlunun temerrüdü halinde ise 6098 sayılı TBK’nın 125/3.maddesi gereğince alacaklı sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğundan; bu hakkın kullanılması durumunda tarafların karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulacakları ve daha önce ifa edilen edimlerin geri istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Teslim edilmeyen mallara ilişkin alacak istemi yönünden yapılan inceleme: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları ile dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki 12/10/2017 tarihli sözleşme gereği en geç 30/12/2017 tarihine kadar teslimi gereken boruların 749 metrelik kısmının teslim edilmediği, bu kısma ilişkin davacı tarafça daha önce 1.007.937,18 TL’nin karşı tarafa ödendiği her iki tarafın kabulünde olup, alınan 09/01/2020 ve 10/08/2020 tarihli bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarına göre de davacı defterlerinde karşı taraftan bu miktarda alacak kaydının bulunduğu anlaşılmaktadır. Davalı taraf teslim edilmeyen mallara ilişkin ödeme yapılmadığı yönünde bir savunmada da bulunmamıştır. Bu durumda malların teslim yükümlülüğü davalıya ait olduğundan, teslim veya alacaklının bu konudaki temerrüdü de kanıtlanamamıştır. Dolayısı ile bedeli ödendiği anlaşılan taraflar arasındaki ticari satıma konu mallardan 749 metrelik borunun davacıya teslim borcu yerine getirilmediğinden davalı satıcının temerrüdü sözkonusudur. Yukarıda değinilen yasal düzenlemelere göre davacı alacaklı, borcun ifa edilmeyen kısmı yönünden sözleşmeden dönme hakkını kullandığından, bu kısım için davalıya daha önce ödemiş olduğu 1.007.937,18 TL’nin tahsilini talep etmekte haklıdır. Dolayısıyla bu konudaki istem yönünden davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. Cezai şart istemi yönünden yapılan inceleme: Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevketmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da söz konusu olamaz. Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer’i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır. Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılığı ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından, onun fer’i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer’ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer’iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder. Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer’i değil, asli (bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlararası hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır. (Bkz.Tunçomağ Kenan; Türk Borçlar Hukuku I.Cilt Genel Hükümler İstanbul 1976 Sh.853 vd., Eren Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 5.Bası, Cilt 2 Sh.1169-1171; Kılıçoğlu M.Ahmet; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 4.Bası Sh.575-577; Reisoğlu Safa; Borçlar Hukuku Genel Hükümler 12. Bası Sh. 362.) 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesinin başlığı “cezai şart” iken 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK. md. 179/I), ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur. 6098 sayılı TBK’nın 179.maddesi; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir. Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hem de cezayı talep edebilecektir. Buna öğretide “taleplerin birleşmesi” veya “toplanması” denmektedir. TBK, “borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK’nun 179/II. md. değil, 179/I. md. hükmü uygulanacaktır. Zira, Kanun, 179. maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. TBK’nun 179/II. md. hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Bkz. Tunçomağ Kenan; age sh. 875 vd.; Eren Fikret age sh. 1173 vd. ; Kılıçoğlu M. Ahmet age sh. 579 vd.; Günay Cevdet İlhan, Cezai Şart Ankara 2002 sh. 83 vd.; Uygur Turgut; Açıklamalı – İçtihatlı Borçlar Kanunu Genel Hükümler, İkinci Cilt 1990 sh. 740) TBK.’nun 179/II. maddesine göre, iki halde alacaklı, ceza koşulunu isteyemez. Eğer alacaklı, ceza koşulunu isteme hakkından açıkça vazgeçmişse artık bu yönde bir talepte bulunamaz. Diğer halde alacaklı, çekince koymadan ifayı kabul etmiş veya sözleşmeden doğan edimlerini ifa etmeye devam etmişse bu takdirde de ceza koşulunu isteyemez.Bunun yanında, alacaklı tarafça -haklı nedenle de olsa- sözleşmeden dönülmesi halinde ifaya ekli cezai şartın istenemeyeceği kuşkusuzdur. Meğerki sözleşmeden dönülmesi halinde ifaya ekli cezai şartın istenebileceğine ilişkin sözleşmede bir hüküm bulunsun. Diğer bir anlatımla; sözleşmeden dönülmesi halinde dahi cezai şartın istenebileceğine dair sözleşmede taraflarca kararlaştırılmış bir hüküm yoksa, fesih halinde ifaya ekli cezai şart istenemez. TBK’nun 179/II. Maddesinde öngörülen hüküm, emredici nitelikte olmadığından taraflar, sözleşme serbestisi ilkesi gereğince aralarında farklı bir düzenleme yapabilirler. Sözleşmenin feshi halinde veya ifayı çekincesiz kabul etme halinde dahi ifaya ekli cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler. Taraflar arasındaki 12/10/2017 tarihli sözleşmede; “… geciken her gün için … ceza öder. …” hükmü kararlaştırılmış olup; sözleşmedeki bu düzenlemelere göre taraflar arasında kararlaştırılan ceza koşulunun, ifaya ekli ceza niteliğinde olduğu ve yukarıda değinildiği üzere sözleşmeden dönülmesi halinde istenemeyeceği kuşkusuzdur. Somut olayda; davalının geç teslim iddiasıyla davacı taraf sözleşmeden dönmüş olup, artık ifayı isteyemez. İfa istenemeyeceğine göre ve sözleşmede de aksi kararlaştırılmadığından ifaya ekli ceza istenemez. Alınan bilirkişi kurulu raporuyla ödenmesi gerekli ceza miktarı belirlenmiş ise de; davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle davacının sözleşmeden döndüğü ve bu nedenle ifayı isteyemeyeceği, ifa istenemediğinden de ifaya ekli cezanın istenemeyeceği, bu halde tahrifat iddiası yönündeki incelemenin, sonuca etkisinin bulunmaması nedeniyle bu konudaki ceza dosyasının beklenmesine gerek olmadığı kanaatine varıldığından davacı yanın cezai şart isteminin reddine karar verilmiştir. ” gerekçeleri ile; ” Davanın KISMEN KABULÜ ile; 1-1.007.937,18 TL’nin dava tarihi olan 17/01/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 2-Davacı tarafın fazlaya ilişkin isteminin reddine, … ” karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davada, taraflar arasında akdedilen mal tedarik sözleşmesi ile iki ayrı protokol hükümleri uyarınca yüklendikleri edimlerin müvekkil tarafından yerine getirilmesi ancak davalı tarafından edimlerin yerine getirilmemesi neticesinde, sözleşmelere aykırı olarak ödemesi yapılan malları gereği gibi ve bir kısmını da hiç teslim etmemesi nedeniyle, müvekkilin alacaklı olduğu 1.007.937,18 TL alacak ile sözleşmesel cezai şart bedelinin karşı taraftan tahsilinin talep edildiğini, yerel mahkeme tarafından verilen 11.02.2021 tarihli kararda, “Davanın KISMEN KABULÜ ile; 1.007.937,18 TL’nin dava tarihi olan 17.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davacı tarafın fazlaya ilişkin isteminin reddine, ….” karar verilmiş olup, işbu karara karşı kısmen istinaf kanun yoluna başvurma zarureti doğduğunu, Yerel Mahkemece dosyanın tevdi edildiği Bilirkişiler tarafından, davalı şirketten alacaklı oldukları 1.007.937,18 TL bakımından hem kök raporda hem de ek raporda inceleme yapılmış olup ticari defter ve belgeler ile bu alacaklarının mevcut olduğunun tespit edildiğini, gerçekten de müvekkil ile davalı arasında akdedilen sözleşme gereğince ödemelerin sözleşmenin başlangıcında yapılmış olup davalı tarafça gecikmeler dışında hiç teslim edilmeyen borular söz konusu olduğunu, davalının müvekkil şirkete 1073 metrelik ürünü teslim etmediği hususunda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmamakta olduğunu, müvekkil şirket tarafından ödemesi yapılmış ancak teslimatı müvekkil şirkete yapılmamış borular sebebiyle kek raporda da müvekkil şirketin davalıdan 1.007.937,18 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, mahkemece bu hususta verilen kararın hakka ve hukuka uygun olduğunu, onanması gerektiğini, Yerel mahkemenin kararında, talep ettikleri alacak tutarına ilişkin olarak alacaklı olduklarına hükmetmiş olduğunu, işbu kararın yerinde ve hukuka uygun olduğunu, ancak mahkemenin dava tarihi olan 17.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizine hükmetmiş olduğunu, işbu kararın yerinde olmadığını, zira alacak haklarının doğduğu tarihten itibaren faiz işletilmesi gerektiğini, bu hususta dava dilekçelerinde belirttikleri gibi 1.007.937,18 TL alacaklarına, alacağın doğduğu tarihten itibaren işleyecek avans faizine hükmedilmesi gerektiğini, taraflar arasında imzalanan 12.10.2017 tarihli protokol uyarınca, 30.10.2017 günü tüm malların teslim edilmesi gerektiğini, ancak davalı edimini yerine getirmediği için müvekkil tarafından davalı şirkete ihtarname gönderilerek boruların teslim edilmesinin ihtar edildiğini, buna göre müvekkilin davalıya gönderdiği ihtarname tarihi olan 12.10.2017 tarihinde davalının temerrüde düştüğünü, yerel mahkemece bu husus göz önüne alınmadan verilen faiz başlangıcına ilişkin kararın yerinde olmadığını, Yerel Mahkeme kararında cezai şart taleplerine ilişkin inceleme yapılmadığını ve işbu talepleri kabul edilmeden hüküm verilmiş olduğunu, sözleşmesel cezai şart talepleri yönünden hükmün kaldırılması gerektiğini, mahkemece dosyanın tevdi edildiği Bilirkişi Heyetinin, Ek Rapor’da taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca kararlaştırılan 3.062.034,48 USD-Doları tutarındaki cezai şartın davalının ekonomik olarak mahvına sebebiyet verip vermeyeceği hususunda değerlendirme yaparken, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından dosyaya sunulan davalıya ait 2015-2016-2017-2018 yıllarına ilişkin Kurumlar Vergisi Beyannamesini göz önüne aldığını, buna göre ek raporda, davalının öz sermayesinin 2/3’ünün karşılıksız kalacağı bir cezai şartın kabulü halinde, kıyas yoluyla uygulanan TTK madde 376/2 uyarınca bu durumun şirketin ekonomik olarak mahvına ve münfesih olmasına sebebiyet vereceği değerlendirmesinde bulunduğunu, bilirkişi heyetinin yaptığı bu hesaplama sonucunda taraflar arasında kararlaştırılan cezai şartın, şirketin mevcut öz sermayesinin 2/3’ünden daha az olması nedeniyle söz konusu tutarların davalının ekonomik mahvına sebebiyet vermeyeceğini mütalaa ettiğini, gerçekten de bilirkişi heyetinin bu değerlendirmesinin hakka ve hukuka uygun olduğunu, kaldı ki davalının sektör içerisinde köklü bir şirket olduğu, ne denli yüksek montanlı işler yaptığı, yurtdışında da yatırımlarının olduğu, halihazırda ticari faaliyetine devam eden ve kar elde eden bir şirket olduğu, her iki tarafın tacir olduğu ve basiretli tacirler olarak davranması gerektiği hususları göz önüne alındığında, halihazırdaki ihtilafta taraflarca serbestçe kararlaştırılan cezai şartın hukuka uygun ve kabul edilebilir olduğu hususunda haklı olduklarının görülmekte olduğunu, netice itibariyle yerel mahkeme kararında cezai şartın ödenmesi taleplerinin reddine hükmedilmesinin TTK, TBK ve ticari teamül gereği kabulünün mümkün olmadığını ve kararın bu husus bakımından kaldırılması gerektiğini, Taraflar arasında akdedilen; 30.05.2017 tarihli sözleşme uyarınca yapılan teslimatta 12 gün ve 29.08.2017 tarihli ek protokol uyarınca yapılan teslimatta 6 gün gecikme meydana gelmiş olduğunu, müvekkil şirket tarafından bu teslimatların bedelinin ödenmiş olduğunu, taraflar arasındaki çalışma sisteminin de öncelikle ödemelerin yapılması sonrasında ürünlerin teslim edilmesi olduğunu, ancak davalı tarafından teslimatların geç yapıldığını, davalının gecikmesi iddialarının haklılığını destekler mahiyetteki taraflar arası gönderilen ihtarnameler ve yazışmaların dosyada mübrez olduğunu, bunlardan açıkça görüldüğü üzere davalının ürünleri geç teslim ettiğini ve bu surette müvekkilini mağdur ettiğini, üstelik davalının bizzat geç tesliminin ham madde eksikliğinden ve siparişlerin yetişmemesinden kaynaklandığını ikrar ettiğini, Müvekkilin 30.05.2017 tarihli sözleşme uyarınca yapılması gereken ilk parti teslimat için 12 günlük gecikme ve karşılığında 12.000 Euro gecikme cezası ile, 29.08.2017 tarihli ek protokol kapsamında yapılması gereken ikinci parti teslimat için 6 günlük gecikme ve karşılığında 60.000 TL gecikme cezası talebi mevcut olduğunu, ancak yerel mahkemenin eksik inceleme sonucunda gerekçeli kararında bu taleplerinin reddine karar vermiş olup kararın bu yönüyle hukuka ve usule aykırı olduğunu, ayrıca mahkemece dosyanın tevdi edildiği bilirkişi heyetinin kök raporda, ilk parti ve ikinci parti teslimata ilişkin gecikmeler sebebiyle tahakkuk etmiş olan gecikme cezasını hesaplamadığını ve bu hususların ispata muhtaç olduğunu mütalaa ettiğini, ancak bilirkişi heyetinin bu tespitine katılmanın mümkün olmadığını, mahkemece ve bilirkişi heyeti tarafından sözleşme yanlış yorumlanarak hatalı değerlendirme yapıldığını, sözleşmenin 10. maddesinde gecikme cezası miktarı belirtilmiş olup bu maddeye göre “satıcı 5.1 maddesinde yer alan boruların üretilmesinde kendinden kaynaklanan kusuru olması halinde her geç kaldığı iş günü için 1.000 Euro ceza ödemeyi kabul eder” denilmiş olduğunu, ayrıca birinci ve ikinci parti teslimatlar bakımından, teslimatta gecikme olup olmadığının tespitinin yapılamadığı raporda belirtilmiş ise de müvekkil şirket ticari defter kayıtlarında alınan boruların tarihleri ile işlenmiş olup ilk parti teslimat için 12 günlük gecikme ve karşılığında 12.000 Euro gecikme cezası, ikinci parti teslimat için ise 6 günlük gecikme ve karşılığında 60.000 TL gecikme cezası tahakkuk ettirildiğini, kendileri tarafından tutulan ticari kayıtlar dikkate alınmadan ilk ve ikinci parti teslimat için oluşan gecikme cezasının hesaplanmamış olmasının eksiklik teşkil etmekte olduğunu, ancak bu eksikliğin de giderilmediğini ve dosyanın yeniden bilirkişi heyetine gönderilmesi taleplerinin karşılanmadığını, yerel mahkeme kararının gecikme cezası taleplerinin reddi yönünden kaldırılması gerektiğini, Açıklanan nedenlerle; kendileri tarafından yapılan itirazlar incelenmeksizin ve eksik inceleme sonucu verilen yerel mahkeme kararının istinaf ettikleri kısımlar bakımından kısmen kaldırılmasına, taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini beyanla; Açıklanan ve re’sen tespit edilecek nedenlerle; – İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/53 E.- 2021/100 K. sayılı dosyası tahtında ittihaz edilen 11.02.2021 tarihli kararın; 1.007.937,18-TL alacak taleplerinin kabulüne ilişkin kararın onanmasına, – İşbu alacağa işletilecek faiz başlangıç tarihine ilişkin kararın kaldırılmasına, sözleşme uyarınca doğan cezai şart talepleri değerlendirilmeden eksik inceleme sonucu ittihaz edilen fazlaya ilişkin taleplerinin reddi kararının kaldırılmasına ve taleplerinin kabulüne karar verilmesini, – Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİNDE ÖZETLE; Taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmeler kapsamında, müvekkilden alacaklı olduğundan bahisle, teslim edilmeyen mallar için ödenen 1.007.937,18 TL ve cezai şart alacağı olarak 500.000,00 TL’nin müvekkilden tahsili talepli olarak açılan işbu davada, İlk Derece Mahkemesinin davanın teslim edilmeyen mallar için ödenen 1.007.937,18 TL yönünden kabulüne, cezai şart yönünden ise davanın reddine karar vermiş olduğunu, İlk Derece Mahkemesi kararında, davacının Türk Borçlar Kanunu’nun 131. maddesi kapsamında, dosya kapsamına uygun olarak sözleşmeden döndüğü kabul edilerek: “…Somut olayda; davalının geç teslim iddiasıyla davacı taraf sözleşmeden dönmüş olup, artık ifayı isteyemez. İfa istenemeyeceğine göre ve sözleşmede de aksi kararlaştırılmadığından ifaya ekli ceza istenemez. Alınan bilirkişi kurulu raporuyla ödenmesi gerekli ceza miktarı belirlenmiş ise de; davalı yüklenicinin temerrüdü nedeniyle davacının sözleşmeden döndüğü ve bu nedenle ifayı isteyemeyeceği, ifa istenemediğinden de ifaya ekli cezanın istenemeyeceği ….” şeklinde açıklama yapıldığını, davanın teslim edilmeyen mallar için ödenen 1.007.937,18 TL yönünden kabulüne ilişkin olarak ise: “…borcun ifa edilmeyen kısmı yönünden sözleşmeden dönme hakkını kullandığından, bu kısım için davalıya daha önce ödemiş olduğu 1.007.937,18 TL’nin tahsilini talep etmekte haklıdır.” açıklaması yapıldığını ve bilirkişi raporunda yapılan hesaplama doğrultusunda karar verildiğinin belirtildiğini, ancak İlk Derece Mahkemesi’nin 1.007.937,18 TL yönünden kısmen kabul kararının yerinde olmadığını, Asla kabul anlamına gelmemekle beraber, Mahkeme tarafından kabul edilenin aksine davacı tarafından müvekkile ödeme yapılan (karşılığında mal verilmeyen) tutarın 1.007.937,18 TL olmadığını, her ne kadar ilk derece mahkemesi kararına gerekçe olarak, hazırlanan 15.01.2020 tarihli Bilirkişi Raporu’nu göstermiş ise de Bilirkişiler tarafından 15.01.2020 tarihli Raporda yapılan hesaplamanın hatalı olması nedeniyle rapora itiraz edildiğini ve hazırlanan 10.08.2020 tarihli Bilirkişi Ek Raporunda (5. Sayfa 2. Paragraf): “… Rapor içerisinde arz edildiği üzere dava tarihi itibari ile davalı kendi defterlerinde davacıya 136.941,00 USD karşılığı 491.408,90 TL borçlu durumda olup, ancak davacı tarafından davalıya verilen çeklerin ödeme tarihlerinin dava tarihi sonrasında da devam etmesi sebebi ile, çeklere ilişkin kur değerlendirmelerinin davalı tarafından sunulan ekstrelerde tekrardan yapıldığı görülmüş olup, nihai olarak davalının davacıya olan borcu 30.09.2019 tarihi itibari ile 72.873,83 USD karşılığı 413.143,59 TL’dir.” neticesine varılmış olduğunu, buna rağmen ilk derece mahkemesi tarafından bilirkişi heyetinin hazırladığı 15.01.2020 tarihli raporda yapılan hatalı değerlendirme ve hesaplamalar dikkate alınarak hüküm kurulmuş olduğunu, Daha evvel de belirtildiği üzere, müvekkil şirket ile ilgili olarak Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/390 E. sayılı dosyası üzerinden konkordato projesinin tasdikine karar verilmiş olduğunu, konkordato dosyası kapsamında, Komiser Heyeti tarafından davacı tarafın alacak miktarının da hesaplandığını ve alacağının 72.873,83 USD olduğunun belirlendiğini, Konkordato hükümleri kapsamında, ödemelerin tamamı Türk Lirası olarak yapılacağından, “alacaklılar arası eşitlik kuralı” gereğince, alacağı döviz cinsinden olan alacaklılar bakımından, döviz kurunun alacak kayıt tarihi baz alınarak belirlenmiş olduğunu, yani müvekkil şirketin tasdik edilen konkordato projesi kapsamında, alacaklıların tamamına, alacak kayıt tarihindeki döviz kuru ile belirlenen Türk Lirası doğrultusunda ödeme yapacak olmasının, kanundan kaynaklanan bir zorunluluk olduğunu, bu duruma müvekkilin herhangi bir dahli söz konusu olmadığını, Bu doğrultuda, Komiser Heyeti tarafından belirlenen 72.873,83 USD’nin, bilirkişi heyeti tarafından da ek raporda teyit edilmiş olduğunu, kabul anlamına gelmemekle beraber, Komiser Heyetine alacaklı vekili Av. … tarafından 14.01.2019 tarihinde, 138 kayıt numarası (Ek: Konkordato Komiserliği Alacak Kayıt Defteri İlgili Sayfası) ile yapılan alacak kayıt tarihindeki döviz kuru olan 5,67 TL/USD dikkate alınarak, hesaplama yapılması gerektiğini, dolayısıyla davacının alacaklı olduğu tutarın (72.873,83 USD), Bilirkişi Ek Raporunda da belirtildiği üzere 413.143,59 TL olduğunu, müvekkilin borçlu olduğu kabul edilecek olsa bile, borç tutarının ancak bu rakam (413.143,59 TL) olacağını, Davacının alacak talebinin, konkordato hükümleri, Komiser Heyeti raporları ve Mahkeme kararları kapsamında “çekişmeli alacaklı” olduğu için, İcra ve İflas Kanunu’nun 308/b maddesi “Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilânı tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilirler.” hükmü gereğince, itiraza uğrayan alacakları yönünden dava açması gerektiğini, ancak davacı tarafından yasal süresi içerisinde bu yönde bir dava açılmadığını, bu durumda İcra ve İflas Kanunu’nun 308/b maddesi “…Süresi içinde dava açmamış olan alacaklılar, bu paydan ödeme yapılmasını talep edemezler…” hükmü doğrultusunda, davacının Komiser Heyeti tarafından belirlenen tutardan başka bir talepte bulunamayacağı ve Komiser Heyeti tarafından belirlen miktar ile bağlı olacağını, Yine, İcra ve İflas Kanunu hükümleri kapsamında, müvekkil şirket hakkında ilk olarak 17.04.2018 tarihi itibariyle konkordato geçici mühlet kararı verilmesi ile beraber, Mahkeme tarafından borçlarına faiz işletilmesi yönünde hüküm kurulmasının da yasal mevzuata aykırı olduğunu, zira İİK 294.maddesi’nin 3. fıkrasında “Tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde kesin mühlet tarihinden itibaren rehinle temin edilmemiş her türlü alacağa faiz işlemesi durur.” şeklinde hüküm kurulmuş olduğunu, Bu nedenle de, yukarıda belirtilen hüküm kapsamında Mahkeme kararında faiz işletilmesi yönünde verilen kararın da tamamen haksız olduğunu, zira konkordato sürecinde rehinle temin edilmemiş her türlü alacağa faiz işlemesinin duracağı hususunun kanunda açık bir şekilde belirtilmiş olduğunu, Tüm bunlar yanında, taraflar arasında akdedilmiş olan 12.10.2017 tarihli Ek Protokol kapsamındaki 2. kalite borularla ilgili üretim ve sevkiyat devam ederken, davacının tekrar kalite değişikliği (muhtemelen idare ile kalite konusunda sorun yaşama endişesinden olsa gerek), tekrar 1. kalite boru istemesi) talebi üzerine, bu kez kalite değişikliğine ilişkin fiyat mutabakatı için birçok kez görüşmeler yapılmış olduğunu, bu kapsamda son olarak 30.10.2017 tarihinde taraflarca toplantı yapıldığını, ancak talep edilen 1. Kalite boru ile ilgili fiyat tespiti ve bildirimlerinin yine yapılmadığını ve netleşmediğini, bu belirsizlikten dolayı müvekkilin 1. kalite boru sevkiyatını rölantiye almak zorunda kaldığını, nitekim daha önce üretilip, henüz sevkiyatı yapılmayıp stokta bekleyen 2. kalite boruların, sevkiyatının da ileriki günlerde yapıldığını, ancak belirsizliklerden dolayı 1. Kalite boru sevkiyatına devam edilemediğini, davacının talep ettiği boruların kalitesi konusunda sürekli değişiklikler yaptığını, Hal böyle olmakla beraber, davacının ortada hiçbir neden yokken, Sözleşmeye aykırılık olsa dahi (ki olmadığını), Ana Sözleşme’nin 10. maddesi ve TBK’nun 123. maddesi gereğince yazılı ihbar ile süre vermesi gerekmesine rağmen, herhangi bir ihbarda bulunmadan ve süre vermeden, 20.12.2017 tarihi İhtarnameyi göndererek, sözleşmeden döndüğünü ve 3.062.034 USD tutarda cezai şart bedeli ödenmesi talebinde bulunduğunu, Müvekkil tarafından 27.12.2017 tarihli cevabi ihtarname gönderilerek, davacının iddialarının yerinde olmadığı, teslimatın gecikmesinin davacının boru kalitesini değiştirme isteğinden kaynaklandığı, ayrıca müvekkilin sözleşme konusu boruları teslime hazır olduğu dolayısıyla ihtara konu talep ve iddiaların gerçeği yansıtmadığı hususlarının tek tek ortaya konduğunu, Buna rağmen davacının işbu davayı ikame ederek, sözleşmeden dönme iradesi nedeniyle, sipariş anında sözleşme gereğince peşin olarak ödediği ancak, teslim edilmeyen boru bedellerinin ve çeklerin iade edilmesinin, iade neticesinde alınacak tutarın davacının gecikmeden kaynaklı zararını karşılamadığı belirtilerek cezai şart bedelinin ödenmesini talep ve dava ettiğini, nitekim ilk derece mahkemesi tarafından da davacının sözleşmeden döndüğü yönünde tespit yapılmış olduğunu, Ancak ilk derece mahkemesi tarafından sözleşmeden döndüğü kabul edilmiş olmasına rağmen, teslimattaki gecikmenin davacıdan kaynaklandığı hususunun dikkate alınmadığını, oysa detaylı olarak arz edildiği üzere müvekkilin üretim yapmak için taraflar arasında akdedilen protokolde de belirlendiği şekilde, üretilecek boruların özellikleri (kalitesi vs.) ile ilgili olarak davacıdan talimat beklemekte olduğunu, bu durumun gerek davacıya gönderilen maillerde, gerek ise cevabi ihtarnamede davacıya birçok kez bildirildiğini, davacı tarafın kötü niyetli tutumunu sergilemeye devam etmiş olduğunu, Hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle ve müvekkilin herhangi bir kusuru bulunmamakla ve de davacı tarafından sözleşme haksız olarak sonlandırılmakla beraber, zarara uğrayanın, zararın doğumuna veya zararın artmasına yardım etmesi; bu durumda zarara uğrayana ödenecek tazminat miktarının azaltılabilmesi veya tamamen kaldırılabilmesi olduğunu, Diğer bir deyişle, birlikte (müterafik) kusurun, zarar gören kişinin kusurlu bir davranışıyla kendisine karşı işlenen haksız fiilden bir zarar doğmasına veya zararın artmasına neden olması şeklinde tanımlanabileceğini, Nitekim, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 26.02.1979 Tarih, 1978/5666 E., 1979/2516K. sayılı kararında: “…Genellikle birlikte kusur olarak nitelenen bu kusur, aklı başında (makul) bir kimsenin kendi çıkarları için sakınacağı ve sakınması gerekli olan düşüncesiz bir hareket olarak tanımlanmaktadır. Zarara uğramamak için gerekli özeni göstermeyen veya zararın meydana gelmesini isteyen kimse, bu hareket tarzının sonuçlarına katlanmalı ve bu davranışının zararın meydana gelmesinde oynadığı role, etkisine ve derecesine göre zararı kısmen veya tamamen üzerine almalıdır. Çünkü, kendi kusuruyla sebebiyet verdiği ya da artmasına neden olduğu zararın ödettirilmesini istemek TMK.nın 2. Maddesinde sözü edilen dürüstlük kuralına aykırı olacaktır.” şeklinde, zarar görenin kusurunun tanımlanmış olduğunu, bu doğrultuda müvekkil şirket tarafından gönderilen yazılı bildirimler ve maillere cevap dahi vermeden, ihtarname göndererek sözleşmeden dönen davacının, TMK m.2 kapsamında, dürüstlük kuralına da aykırı olarak hareket ettiği hususunun tartışmasız olduğunu, bu nedenle de ilk derece mahkemesinin 1.007.937,18 TL yönünden kısmen kabulüne ilişkin kararının kaldırılmasını talep ettiklerini beyanla; Açıklanan nedenlerle; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 11.02.2021 tarih ve 2018/53 E. – 2021/100 K. sayılı davanın 1.007.937,18 TL yönünden kısmen kabulüne ilişkin kararının istinaf sebepleri doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi veyahut da dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, istinaf yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasında akdedilen malzeme tedarik sözleşmesi ve ek protokolleri kapsamında davacı tarafından ödenen bedel karşılığındaki malzemelerin davalı tarafından teslim edilmediği iddiası ile sözleşmeden dönülerek ödenen bedelin iadesi ve malzemelerin süresinde teslim edilmemesi sebebiyle cezai şart alacağının tahsili talebine ilişkindir. Somut davada; taraflar arasında 30.05.2017 tarihli malzeme tedarik sözleşmesi, bu sözleşmeye ek 29.08.2017 tarihli ek protokol ve 12.10.2017 tarihli ek protokolün akdedildiğine ilişin bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki sözleşme ve ek protokollere göre sözleşmede nitelikleri belirtilen boruların bedeli davacı tarafından davalıya ödenecek ve davalı tarafından sözleşmede kararlaştırılan tarihlerde davacıya teslim edilecektir. 30.05.2017 tarihli malzeme tedarik sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek 29.08.2017 tarihli ek protokol kapsamında teslimi kararlaştırılan borular davalı tarafından davacıya teslim edilmiş ve davacı tarafından bedeli ödenmiştir. 12.10.2017 tarihli ek protokol kapsamında teslimi kararlaştırılan borular ise davalı tarafından davacıya teslim edilmemiş, ancak bedeli davacı tarafından ödenmiştir. Taraflar arasında bu hususlarda da bir ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf 30.05.2017 tarihli sözleşme ve bu sözleşmeye ek 29.08.2017 tarihli ek protokol kapsamında teslim edilen boruların süresinde teslim edilip edilmediği, 12.10.2017 tarihli ek protokol kapsamında teslimi kararlaştırılan boruların teslim edilmemesinin sebebinin hangi taraftan kaynaklandığı, teslim edilmeyen boruların karşılığında davacının davalıdan talep edebileceği alacak miktarı, boruların süresinde teslim edilmemesi sebebiyle davacının cezai şart alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususlarındadır. Davacı tarafından davalının 12.10.2017 tarihli ek protokol kapsamında teslimi kararlaştırılan boruların teslim edilmediği ileri sürülerek söz konusu ek protokolden dönülerek ödenen bedelin iadesine karar verilmesi talep edilmiştir. Davalı tarafından bu ek protokol kapsamında boruların teslim edilmemesindeki kusurun davacıdan kaynaklandığı, davacının 30.10.2017 tarihinde davalının şirket ofisinde yapılan toplantıda, sözleşme konusu ürünlerin dışında farklı kalitede bir ürün (boru üretimi) talebinde bulunduğunu savunmuş ve buna delil olarak kendileri tarafından davacıya gönderilen maili göstermiştir. Ancak söz konusu mailler davalı tarafından davacıya tek taraflı olarak atılan mailler olup, davacı tarafça kabul edilmemiş ve karşılık verilmemiştir. Bu sebeple söz konusu mailler davalı tarafın savunmasını ispatlar nitelikte olmayıp, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı tarafından 12.10.2017 tarihli ek protokol kapsamında teslimi kararlaştırılan boruların teslim edilmemesi sebebiyle ödenen 1.007.937,18 alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece tarafların defter ve kayıtları bilirkişi marifeti ile incelettirilmiş, alınan bilirkişi kök ve ek raporunda davacının defter ve kayıtlarına göre davacının davalıdan 1.007.937,18 TL alacaklığı olduğu, davalının ticari defter ve kayıtlarına göre davalının davacıya 491.408,90 TL borçlu olduğu tespit edilmiştir. Tarafların ticari defter ve kayıtları arasındaki farkın davacı tarafından davalıya TL miktarlı çek ödemelerinin defter ve kayıtlarına TL olarak kaydedilmesinden, davalı tarafından ise ödenen çek bedellerinin ödeme tarihlerindeki TL değerlerinin TL/USD kur oranları ile değerlendirilmesi sonucunda kayıtlı olmasından kaynaklandığı tespit edilmiştir. Davalı vekili davacının teslim edilmeyen borular için toplam 1.007.937,18 TL alacağı olduğunun doğru olmadığını, halen ödenmemiş çekler mevcut olup, davalının kur farkı alacağından kaynaklanan alacakları nedeniyle henüz mahsuplaşmanın yapılmadığını savunmuştur. Taraflar arasındaki sözleşme bedeli USD üzerinden kararlaştırılmış ve davalı tarafından faturalar USD üzerinden düzenlenmiştir. Ancak davacı tarafından ödemeler TL bedelli çekler ile yapılmıştır. Çek bir ödeme aracıdır ve prensip olarak görüldüğünde ödenir. Çek bir ödeme aracı olduğu ve çekin döviz cinsi üzerinden düzenlenmesi mümkünken TL üzerinden düzenlenmiş olduğundan çekle yapılan ödemeler için kur farkı talep edilemez. Bu sebeple davacı tarafın TL bedelli çek ile yapılan ödemeleri doğrudan TL olarak defter ve kayıtlara kaydetmesinde herhangi bir usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır ve davacının yaptığı ödemelere ilişkin davacının defter ve kayıtlarına itibar edilmesi gerekmektedir. Mahkemece davalı tarafından 12.10.2017 tarihli ek protokol kapsamında teslimi kararlaştırılan boruların teslim edilmediği ve bedelinin davacı tarafından ödendiği hususu sabit olduğundan, davacının defter ve kayıtlarındaki bedele itibar edilerek ödenen bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesi isabetli olup, aksi yöndeki davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davacı vekili tarafından Mahkemece hüküm altına alınan 1.007.937,18 TL’ye dava tarihi olan 17/01/2018 tarihinden itibaren faiz işletilmesinin yerinde olmadığı ve bu yönden Mahkeme kararının kaldırılması talep edilmiştir. Davacı vekili tarafından dava dilekçesinde 1.007.937,18 TL alacağı tarih belirtilmeksizin avans faizi ile birlikte tahsili, 500.000,00 TL cezai şart alacağı ise dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili talep edilmiş, davacı vekili 04/10/2018 tarihli talep sonucunu açıklamak için sunduğu beyan dilekçesinde de dava dilekçesindeki talep sonucunu tekrarlamıştır. Talepte bulunan tarafından faiz başlangıç tarihi belirtmemesi halinde faiz başlangıç tarihi olarak dava tarihi esas alınması gerekmektedir. Yine Mahkemece talepten fazlasına hükmedilmesine yasala olanak yoktur. Davacı vekilinin talebi dikkate alınarak Mahkemece dava tarihinden itibaren avans faizi işletilmesi isabetli olup, aksi yöndeki davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı vekili, davalının 30.05.2017 tarihli malzeme tedarik sözleşmesi kapsamında teslim ettiği malzemeyi 12 günlük gecikme ile teslim ettiğini, bu gecikmeden dolayı 12.000,00 Euro gecikme cezasının, 29.08.2017 tarihli ek protokol kapsamında teslim ettiği malzemeyi 6 günlük gecikme ile teslim ettiğini ve bu gecikmeden dolayı 60.000,00 TL gecikme cezasını ödemekle yükümlü olduğunu iddia etmiştir. Taraflar arasında akdedilen 30.05.2017 tarihli malzeme tedarik sözleşmesinin gecikme cezası başlıklı 10. Maddesinde; “…satıcı 5.1 maddesinde yer alan boruların üretilmesinde kendinden kaynaklanan kusuru olması halinde her geç kaldığı iş günü için 1.000 Euro ceza ödemeyi kabul eder. Ancak bu ceza aksamanın on iş gününü geçmesi halinde geçerlidir. Ceza bedelinin toplamı sözleşmenin toplam bedelinin % 10 aşamaz.” hükmünü içermektedir. Yine taraflar arasında akdedilen bu sözleşmeye ek 29.08.2017 tarihli ek protokolün 5. Maddesinde; “31/05/2017 (30/05/2017) tarihli sözleşmenin 10. Maddesinde belirtilen gecikme cezası, bu protokole konu olan 01/08/2017-31/08/2017 tarihleri arasında teslim edilecek 5.500 mt Pe 100 borunun 31/08/2017 tarihine kadar 4.500 mt lik kısmı ile sınırı olmak üzere 31/08/2017 tarihine kadar teslim edilemeyen miktarı Ağustos ayı toplam siparişinin teslim edilemeyen miktarı oranınca, günlük 10.000 TL olmak üzere tedarikçi gecikme cezası ödemeyi kabul eder.” hükmünü içermektedir. Söz konusu maddeler dikkate alındığında taraflar malzemelerin zamanında teslim edilmemesi hali için ceza koşulu öngörmüşlerdir. TBK’nın 179/2 maddesine göre ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan cezai koşulu da TBK’nın 179 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ifaya ekli cezai koşuludur. Bu cezanın talep edilebilmesi malzemeler teslim alınırken anılan cezayı isteme hakkının saklı tutulması veya sözleşmede ihtarazı kayda gerek olmaksızın cezai şart istenebileceğine dair bir hüküm bulunması gerekir. Davacı tarafından davalının geç teslim ettiği iddia edilen malzemeler ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin teslim alınmış ve akabinde davalı ile iki tane daha ek protokol yapılmıştır. Yine davacı 29.08.2017 tarihli ek protokol kapsamında teslim edilen malzemeleri çekincesiz olarak kabul edip teslim almıştır ve akabinde davalı ile tekrar ek protokol yapılmış ve ticari ilişki devam etmiştir. Ayrıca davacı tarafından ödenen malzeme bedellerinden gecikme cezası mahsup edilmeden ödemeler yapılmıştır. Davacı tarafından çekince ileri sürülmediğinden davacının artık anılan kanun maddesi uyarınca adı geçen sözleşme ve ek protokole ilişkin gecikme cezası talep etme hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacı ayrıca taraflar arasında akdedilen 12.10.2017 tarihli ek protokol kapsamındaki malzemelerin davalı tarafından teslim edilememesi sebebiyle söz konusu protokolden dönmüş ve protokolde kararlaştırılan cezai şartın ödenmesini talep etmiştir. Adı geçen protokolde taraflar teslimi kararlaştırılan malzemelerin 30/10/2017 tarihinde teslim edilmemesi halinde geciken her gün için geciken miktarın % 25 i kadar ceza ödeyeceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu cezai koşulu da TBK’nın 179 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen ifaya ekli cezai koşuludur. Ceza koşulu feri bir borçtur. Sözleşmeden dönülmesi halinde borç ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkmakta ve feri nitelikteki ceza koşuluda baştan itibaren ortadan kalkmaktadır. Davacı tarafından 12.10.2017 tarihli ek protokolden dönüldüğünden artık bu protokol kapsamındaki gecikme cezası talep etme hakkı da ortadan kalkmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede de sözleşmeden dönülmesi halinde gecike cezasının ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple Mahkemenin 12.10.2017 tarihli ek protokol kapsamındaki gecikme cezası talebinin reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Aksi yöndeki davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı, haklarında Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/390 E. sayılı dosyası üzerinden konkordato projesinin tasdikine karar verildiğini, İİK’nın 308/b maddesi uyarınca davacının çekişmeli alacak için süresinde alacak davası açmadığını, davacının Komiser Heyeti tarafından belirlenen tutardan başka bir talepte bulunamayacağı ve Komiser Heyeti tarafından belirlen miktar ile bağlı olacağını ileri sürmüştür. İİK’nın 308/b maddesi; “Alacakları itiraza uğramış olan alacaklılar, tasdik kararının ilanı tarihinden itibaren bir ay içinde dava açabilirler. Tasdik kararını veren mahkeme, konkordato projesi uyarınca çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar borçlu tarafından, mahkemece belirlenen bir bankaya yatırılmasına karar verebilir. Süresi içinde dava açmamış olan alacaklılar, bu paydan ödeme yapılmasını talep edemezler; bu durumda yatırılan pay borçluya iade edilir.” hükmünü içermektedir. Söz konusu hükümde Mahkemece borçlunun çekişmeli alacaklara isabet eden payın, kararın kesinleşmesine kadar mahkemece belirlenen bir bankaya yatırmasına karar verebileceği ve süresi içinde dava açılmaması halinde söz konusu paydan alacaklının ödeme yapılmasını talep hakkı olmadığı belirtilmiştir. Yoksa dava açılmaması alacaklının alacağının sona erdiği veya alacağından vazgeçtiği anlamına gelmemektedir. Sadece dava açmayan alacaklıya teminat olarak bir pay ayrılıp bankada bloke edilmez. Bunun yanında Bakırköy 2. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 01/07/2020 tarihinde konkordato projesinin tasdikine karar verilmiştir. Oysa huzurdaki dava ise tasdik kararından çok önce açılmıştır. Dolayısıyla davacının alacağı için süresinde dava açmadığı söylenemez. Bu sebeplerle davalı vekilinin söz konusu istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davalı vekili, İİK’nın 294/3 maddesi uyarınca “Tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde kesin mühlet tarihinden itibaren rehinle temin edilmemiş her türlü alacağa faiz işlemesi durur.” hükmünün düzenlendiğini, bu sebeple Mahkemenin ilama konu alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar vermesinin anılan Kanun maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Ancak söz konusu hüküm borçların tahsili aşamasında (infaz aşamasında) dikkate alınması gereken hüküm olup, Mahkemece alacağın işleyecek faiz ile birlikte tahsiline karar verilmesine engel değildir. Bu sebeple davalı vekilinin söz konusu istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesi usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı 6100 sayılı HMK’ nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 269,85TL maktu istinaf karar harcından istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 210,55 TL’nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 68.852,20 TL nispi istinaf karar harcından, davalı tarafından peşin olarak yatırılan 17.213,05‬ TL (59,30 TL + 17.153,75 TL) harcın mahsubu ile bakiye 51.639,15‬ TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 6-Artan gider avansı bulunması halinde kararın kesinleşmesine müteakiben yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 05/10/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.