Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/657 Esas
KARAR NO: 2023/1154 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2018/1054 Esas – 2020/461 Karar
TARİHİ:14/10/2020
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/07/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili …’un 20/04/2015 tarihinde davalı … A.Ş. ile Sermaye Piyasası Araçları Alım Satımına Aracılık İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi imzalayarak … hesap numarası ile işlem yapmaya başladığını, 10.08.2018 tarihinde VİOP- Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası işlemleri sırasında müvekkilinin davalı şirket çalışanlarının ağır kusuru, haksız ve hukuka aykırı fiilleri ve asılsız beyanları sonucu yaklaşık 55.000.000-TL zarara uğratılmış olduğunu, müvekkilinin davalı şirket ile yatırım işlemlerine başladığı tarihten itibaren yapılan işlem kayıtlarının celbi halinde müvekkilinin yatırım alışkanlıkları ile USD kurunda meydana gelen artışa bağlı olarak oluşan kârın her saat başı teminata eklenerek yeniden alım yönünde işlem yaptığını, 20 kat kaldıraçlı işlemler sonucu teminatın 20 katı tutarında alım yaptığının anlaşılacağını, hal böyle iken 10/08/2018 tarihinde USD kurunda başlayan yüksek artışa bağlı olarak teminatının 20 katı tutarında USD alım emri vermesine rağmen bu talebinin davalı şirket çalışanı tarafından “Merkez bankasının müdahale ettiği”, “alım emrinin yerine getirilemediği”, “tavan olduğu” gibi asılsız beyanlarla müvekkilinin iradesinin sakatlandığını ve müvekkilinin alım emrini yerine getirmek yerine kendisini satışa yönlendirildiğini, daha sonra davalı şirket çalışanının beyanlarının aksine USD kurunun 7,40’a kadar çıkması nedeniyle mahrum kaldığı kâr ile birlikte müvekkilinin 13.08i2018 Pazartesi günü hesabının vergiler ve aracı kurum komisyonu düşüldükten sonra hesabında yaklaşık 55.000.000-TL olacağını, davalı şirketin sorumluluğunun hukuki sebepleri, müvekkilin uğramış olduğu zarar ve davalı şirketin hukuka aykırı haksız fiili ile müvekkilin zararı arasındaki illiyet bağının aşağıdaki şekilde olduğunu, Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından uygulamaya ilişkin 11.07.2013 tarihli Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren III.37.1 No.lu Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğin 19uncu maddesinde, müşteri emrini en iyi şekilde gerçekleştirme yükümlülüğü, özen ve sadakat borcu, yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zararın yatırımcıdan talep edilemeyeceği, aynı tebliğin 48. Maddesinin 2. Bendinde yatırım danışmanlığı faaliyetinin yürütülmesi sırasında yatırım kuruluşları tarafından uygun yatırım kararlarını almalarını sağlayacak yönde tavsiyelerde bulunulması gerektiği, sunulan yorum ve tavsiyelerde yatırımcıları yanıltıcı, aldatıcı bilgi ve tecrübe eksikliklerini istismar edici, yanlış, gerçek dışı veya “en sağlam”, “en iyi”, “en güvenilir” gibi sübjektif ve abartılı ifadelere yer verilmemesi gerektiğini, SPK tarafından çıkarılmış olan 17.12.2013 tarihli Resmi gazetede yayımlanmış Yatırım Kuruluşlarının Yapamayacakları İş ve İşlemler başlıklı 56. i) maddesinde, aracı kurumların müşterilerin hak ve yararlarını zedeleyici işlemlerde bulunamayacağı, iyi niyet kurallarına aykırı hareket edemeyeceklerini, piyasa hakkındaki bilgisizlik ya da tecrübesizliklerinden yararlanıp müşterilerinin alım-satım kararlarını etkileyerek kendi lehlerine kazanç sağlayamayacağını, 56.j) maddesinde aracı kurumların herhangi bir şekilde gelirlerini arttırmak amacıyla müşteriye tanınan limitleri aşmak da dahil müşterilerin gereksiz ve/veya aşırı miktarda alım-satım yapmalarına ortam hazırlayamayacağını, bu amaçla müşterilerini yönlendiremeyeceğini ve müşteri talimatı olmaksızın müşteri hesabına işlem yapamayacaklarını, SPK tarafından çıkarılan III.37.1 No.lu Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğin 49. Maddesine göre davalı şirket ile müvekkili arasında yatırım danışmanlığı ilişkisi bulunabilmesi için taraflarca imzalanmış bir yatırım danışmanlığı faaliyetine ilişkin Çerçeve Sözleşmenin imzalanmış olması gerektiği ancak müvekkili ile davalı şirket arasında böyle bir sözleşmenin bulunmadığını, davalı şirketin çalışanları tarafından yasal düzenlemelere aykırı olarak müvekkilinin iradesini sakatlayarak zarara uğratıldığını, müvekkilinin daha önce davalı şirkete yatırmış olduğu teminatlar ve bu teminatlar karşılığında satın almış olduğu tamamı 31 Ağustos vadeli yaklaşık 8.400 adet kontrata sahip olduğunu, müvekkilinin 10/08/2018 tarihinde pozisyonunun yaklaşık 1 Milyon TL arttırmasının 10/08/2018 tarihindeki iradesinin “Alım Yönünde” olduğunu gösterdiğini, Müvekkilinin davalı şirket ile yatırım işlemlerine başladığı tarihten itibaren yapılan işlem kayıtlarının celbi halinde müvekkilinin yatırım alışkanlıkları ile USD kurunda meydana gelen artışa bağlı olarak oluşan kârın her saat başı teminata eklenerek yeniden alım yönünde işlem yapıldığı, 20 kat kaldıraçlı işlemler sonucu teminatın 20 katı tutarında alım yapıldığının anlaşılacağını, Hal böyle iken müvekkilinin 10.08.2018 tarihinde USD kurunda başlayan yüksek artışa bağlı olarak teminatının 20 katı tutarında USD alım emri vermesine rağmen bu talebinin davalı şirket çalışanı tarafından “Merkez Bankasının müdahale ettiği”, “alım emrinin yerine getirilemediği”, “tavan olduğu” gibi asılsız beyanlarla müvekkilinin iradesinin sakatlandığını ve müvekkilinin alım emrini yerine getirmek yerine kendisinin satışa yönlendirilerek (daha sonra davalı şirket çalışanının beyanlarının aksine USD’nin 7,40’a kadar çıkması nedeniyle mahrum kaldığı kâr ile birlikte toplamda) yaklaşık 55.000.000.-TL zarara girmesine sebep olunduğunu, Davalı şirket çalışanlarının müvekkili ile yapmış olduğu telefon görüşmelerinin yasal olarak kayıt altında tutulmasının zorunlu olduğu, 10/08/2018 tarihli görüşme kayıtlarının davalı şirketten celbi halinde davalı şirket çalışanlarının hukuka aykırı müdahalesinin ve gerçeğe aykırı beyanları sonucu olarak müvekkilinin iradesinin sakatlanmış olduğunun ve yine oluşan 55.000.000.-TL zararın bu haksız fiil sonucu oluştuğunun kanıtlanacağını, 10/08/2018 tarihindeki telefon görüşmelerinin yanında daha önceki 1 aylık telefon kayıtlarının celbi halinde müvekkilinin müdahaleden önceki “yatırım alışkanlıklarının” da kanıtlanacağını ve davalı şirket çalışanının hukuka aykırı haksız müdahalesi olmasa müvekkilinin 13/08/2018 Pazartesi günü hesabının vergiler ve aracı kurum komisyonu düştükten sonra yaklaşık 55.000.000-TL civarında olacağının yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda anlaşılacağını, Davalı şirketin yapılan her işlemde komisyon aldığı da dikkate alınırsa müvekkilinin uzun vadeli yatırımlarının davalı şirkete yeterli komisyon kazandırmadığı, müvekkilinin iradesinin sakatlanarak satışa yönlendirilmesinin müvekkilinin aleyhine davalı kuruma daha fazla komisyon kazandırmak amacına yönelik olmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, iddia edilerek yukarıda açıklanan nedenlerle fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak üzere, şimdilik 10.000-TL alacağın davalı şirketten hükmen tahsiline, oluşan zararın davalı şirket çalışanlarının haksız fiili neticesinde oluştuğundan yargılama sonunda bilirkişi tarafından tespit edilecek ve hüküm altına alınacak olan alacağın haksız fiil tarihi olan 10.08.2018 tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasını ve yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Müvekkil şirketin ilgili mevzuata aykırı hiçbir davranışının bulunmadığını, dava konusunun kaldıraçlı işlem (…) olmayıp, türev işlem (vadeli işlem) olduğunu, Türev işlemlerle (vadeli işlemlerle) ilgili mevzuatta müşterinin teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zararın müşteriye yansıtılamayacağına ilişkin bir düzenlemenin kesinlikle yer almadığını, bu düzenlemenin kaldıraçlı işlemlerle (… işlemler) ilgili olduğunu, Davacı tarafın dava konusu ile ilgisiz farklı ürün ve hizmetler için geçerli olan mevzuat hükümlerini sanki VİOP’da gerçekleşen türev işlemleri için geçerliymiş gibi iddialarına dayanak yaparak Mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, davacıya müvekkil şirket çalışanı tarafından mevcut durum hakkında bilgi verildiğini, telkinde bulunulmadığını, müşteriye bilgi verilmesinin irade sakatlayıcı beyan olamayacağını, kendi yatırım kararlarından davacının kendisinin sorumlu olduğunu, konuşmaların … A.Ş. uygulaması, … A.Ş.’den gelen yazı cevabı ve piyasa kuralları dikkate alınarak bir bütün halinde değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkili şirket tarafından davacıya saat 11.25 itibariyle mevcut … uygulamasından ve üst limitten bahsedildiğini, bu bilgilendirmenin yanlış, gerçeğe aykırı, yönlendirici ya da yanıltıcı bilgilendirme veya irade sakatlayıcı beyan olmadığını, vadeli işlem ve opsiyon piyasasında işlem gören tüm sözleşmeler için günlük fiyat değişim limitleri bulunduğunu, bu limitlerin … tarafından gün başında belirlenmiş alt/üst limitleri olduğu, bu limitlerin altında ya da üstünde işlem görmesinin mümkün olmadığını, nitekim 10.08.2018 tarihinde saat 11.25 itibariyle … kodlu vadeli işlem sözleşmelerinde tavan fiyatın 6,0990 olduğu, bu hususun … A.Ş. tarafından dosyaya gönderilen müzekkerede belirtildiğini, böylelikle davacıya müvekkil şirket çalışanı tarafından verilen bilginin tam ve doğru olduğunun anlaşılacağını, davacının tüm işlemlerini sözleşmelerde belirtildiği şekilde kendisi tarafından müvekkil şirkete kayıtlı telefon hatlarından ilettiği emirlerle gerçekleştirdiğini, bu emirler ve sonuçlarıyla bağlı olduğunu, üstelik davacının iddiasının aksine müvekkil şirket çalışanları tarafından eksi bakiyenin artmaması için pozisyonlarının kontrolü hakkında defalarca uyarıda bulunulduğunu, 10.08.2018 tarihinde saat 16.48, 17.04, 17.09, 17.34’te yapılan konuşmaların bu hususa örnek olduğunu ancak, kendisinin piyasaya resmi kurumlardan müdahale gelir, piyasa gevşer beklentisiyle pozisyonlarını ve işlemlerini devam ettirdiğini, ayrıca müşterinin hesabında yeterli işlem teminatı olmadığında müvekkil şirketin müşteri emirlerini gerçekleştirme zorunluluğunun da bulunmadığını, davacının kendi yatırım kararı ile yapmış olduğu 10.08.2018 tarihli türev işlemlere ilişkin işlem teminat yükümlülüğünü yerine getirmediğini, yapılan teminat tamamlama çağrılarına rağmen nakit olarak ya da pozisyonlarını eksiltmek suretiyle kapatmadığından hesabının 3.026.878,52-TL eksiye düştüğünü, davacının müvekkil şirket ile imzaladığı sözleşme hükümlerini ihlal ettiğinden ve eksi bakiyeyi kapatmadığından davacıya borcun ödenmesi ihtarının yapıldığını, ihtar edilen muaccel borcu ödememesi üzerine icra takibi başlatıldığını, davacının icra takibine itirazı üzerine itirazın iptali davası açıldığını, davacının borçtan kurtulmak ve haklı görünebilmek amacıyla kötü niyetli şekilde müvekkil şirkete huzurdaki tazminat davasını açtığını, müvekkil şirketin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında yatırım hizmeti ve faaliyetinde bulunmak üzere kurulan … A.Ş. iştiraki olan ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Yetki Belgesi bulunan geniş yetkili bir aracı kurum olduğu, müşterilerine “türev araçlar” olarak anılan vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerinin alım-satımı ile ilgili müşterilerine hizmet verdiği, bu hizmeti verirken genel olarak SPK düzenlemelerine, emir ve işlemlerin gerçekleştirilmesinde … A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası kurallarına, piyasadaki risk ve teminat uygulamalarında da … ankası A.Ş. kurallarına uygun hareket etmekle yükümlü olduğu, dolayısıyla müvekkil şirket ile müşterileri arasında imzalanan sözleşmelerin yalnızca sözleşmenin tarafları arasındaki ilişkiler değil aynı zamanda sermaye piyasasının tüm aktör ve mekanizmaları dikkate alınarak SPK mevzuatı, … ve … düzenlemeleri kapsamında hazırlandığını, Türev piyasasında yatırımcıların … A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası (VİOP) üyesi bir kuruluşta hesap açmak, teminat yatırmak ve türev piyasalarına ilişkin alım-satım kararlarını ulaştırmak suretiyle işlem yapabildiğini, …’ın VİOP’ta alıcıya karşı satıcı, satıcıya karşı alıcı konumuna geçerek “merkezi karşı taraf (MKT)” hizmeti vermek suretiyle işlemlerin takasının tamamladığı, MKT hizmetinin hukuki ve finansal sonuçları itibariyle hem piyasa katılımcıları tarafından kabul edilen, hem de denetim otoriteleri tarafından zorunlu olarak uygulanması talep edilen bir finansal piyasa altyapı hizmeti olduğu, …’ın MKT faaliyetlerini kendi mevzuatı ve uluslararası prensipler çerçevesinde “…” modeli ile sunduğu, bu modelde … kurumlarının hukuki muhatabının üyeler olduğu, yani piyasa işleyişi gereği piyasada gerçekleşen türev işlemlerde …’ın muhatabının … üyeleri olduğu, müvekkil şirketin de yetkili aracı kurum olarak bir … üyesi olduğu ve bu çerçevede müşterinin teminatına ilişkin yerine getirmemesi halinde …bank’a karşı sorumluluğun müvekkil şirkete ait olduğunu, Türev piyasalarda işlem yapabilmek için gerekli olan teminat yatırma sorumluluğunun müşteriye ait olduğu, müşterinin almak istediği her pozisyon için gerekli teminatı yatırmak zorunda olduğu, müşterinin yatırdığı teminatın müşterinin … nezdindeki teminat hesabına aktarıldığı, müşteri hesabının uzlaşma fiyatları esas alınarak … tarafından güncellendiği, güncelleme sonucunda teminat açığının ortaya çıkması durumunda müşteriye teminat tamamlama çağrısının yapıldığı, müşterinin teminatının izin verdiği ölçüde işlem yapabildiği, müşteriye teminat tamamlama çağrısı yapılması halinde teminat açığını kendisine bildirilen sürede para yatırarak veya pozisyon kapatarak gidermesi gerektiğini, Müşterinin teminat açığını yerine getirmemesi halinde … üyesi olan müvekkil şirketin …’a karşı sorumlu hale geldiğini ve bir sonraki işlem günü en geç saat 15:00’de bu miktarın ödemesini yapmak zorunda kaldığını, zira müşteri kaynaklı temerrütlerin üyenin temerrüdü olarak görüldüğü ve tekrarlayan müşteri kaynaklı temerrütler nedeniyle bu temerrütler verilen sürede kapatılmış olsa bile üyelerin disiplin cezalarına muhatap olabilecekleri gibi MKT üyeliklerinin sona erdirilmesinin dahi söz konusu olabildiğini, Müvekkili şirket ile davacı müşteri arasındaki uyuşmazlığın kaynağının esasen davacının teminat yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklandığını, müvekkil şirketin …’a ödeme yapmasına neden olan davacının müvekkil şirkete borçlu hale geldiğini, davacının müvekkil şirkete olan borcundan kurtulabilmek için huzurdaki davayı açtığını, Dava dilekçelerinde yer verilen yasal düzenlemelerin ve tebliğ maddelerinin somut uyuşmazlıkla ilgisi bulunmadığını, taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunun VİOP (Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası) işlemleriyle ilgili olduğunu, SPK’nın Seri III-37.1 numaralı tebliğinin çeşitli maddelerinde tezgah üstü türev işlemlere ilişkin bazı özel hükümler bulunmakla birlikte VİOP işlemlerine özgü düzenlemelerin esasen … ve … merkezi tarafından yapıldığını, yine aracı kurum ve müşteriler arasındaki karşılıklı hak ve yükümlülüklere imzalanan çerçeve sözleşmelerde yer verildiğini, davacı tarafın iddialarında … işlemlere ve yatırım danışmanlığına ilişkin düzenlemelere yer vermesinin yerinde olmadığını, uyuşmazlığın çözümünde esas alınması gereken düzenlemelerin dava dilekçesinde belirtilenlerden farklı olduğunu, VİOP konusunda uzman olan bilirkişiler tarafından inceleme yapılması durumunda bu durumun açıkça ortaya çıkacağını, Müvekkilinin, sözleşme gereğince davacı müşteri tarafından verilen emirlere uygun hareket ettiğini, asıl davacının müvekkil şirketi zarara uğrattığını, bu nedenle davacı hakkında icra takibi başlatıldığını ve itirazın iptali davası açıldığını, davacının borcunu ödememek adına kötü niyetle huzurdaki davayı açtığını, Davacının 10/08/2018 tarihli türev işlemlere ilişkin teminat yükümlülüğünü kendisine yapılan teminat tamamlama bildirimlerine rağmen teminat açığını nakit olarak kapatmak ya da pozisyonlarını eksiltmek suretiyle kapatmadığından … numaralı hesabının eksiye düştüğünü, hesabın eksiye düşmesiyle davacının yatırması gereken teminat açığının müvekkil şirket tarafından 14/08/2018 tarihinde 2.971.563.-TL olarak …’a ödemek zorunda kaldığını, taraflar arasındaki Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi’nin 8. Maddesinde muacceliyet ve temerrüt konusunun açıkça düzenlenmiş olduğunu, Müvekkili şirket ile imzalanan sözleşme hükümleri davacı tarafından ihlal edildiğinden hesabında 3,026,878.52 TL eksi bakiye oluştuğunu, davacının eksi bakiyeyi kapatmamakta israrcı olması nedeniyle kendisine Beşiktaş … Noterliğinden 15/08/2018 tarihli ve … yevmiye numaralı borcun ödenmesi ihtarı ve ekindeki müşteri hesap özeti/müşteri portföyünün gönderildiğini, Müşterinin talep edilen muaccel borcunu ödememesi üzerine Adana …İcra Müdürlüğünün … E. Sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, davacı tarafından borca itiraz edildiğinden Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2018/1156 E. Sayılı itirazın iptali davası açıldığını ve bu davanın derdest olduğunu, Davacı tarafın iradesi alım yönünde olduğu ve israrla alım emri verdiği halde bu işlemin yapılmadığını iddia ettiğini, telefon kayıtları dinlendiğinde böyle bir durumun olmadığının ve davacının emirlerine göre işlem yapıldığının ortaya çıkacağını, ayrıca müşterinin hesabında yeterli işlem teminatı bulunmaması halinde müvekkil şirketin müşteri emirlerini yerine getirme zorunluluğunun bulunmadığını, Müvekkili şirketin kayıtları incelendiğinde davacının müvekkil şirketi zarara uğrattığının anlaşılacağını ifade ederek davacının açmış olduğu haksız, dayanaksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 14/10/2020 tarih 2018/1054 Esas – 2020/461 Karar sayılı kararında;”Taraflar arasındaki ihtilaf; Taraflar arasındaki sözleşme sürecinde davalı tarafın eylemleri ile davacının zarara uğrayıp uğramadığının, uğramışsa miktarı yolunda toplandığı anlaşılmıştır.Tüm dosya kapsamından; Davacı …’un 20.04.2015 tarihinde davalı … A.Ş ile Sermaye Piyasası Araçları Alım Satımına Aracılı İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi imzaladığı, … hesap numarası ile işlem yapmaya başladığı, 10.08.2018 tarihinde VIOP – Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası İşlemleri sırasında davacını n davalı şirket çalışanlarının ağır kusuru, haksız ve hukuka aykırı fiileri ve asılsın beyanları sonucu yaklaşık 55.000,00-TL zarara uğratılmış olduğunu, 10.08.2018 tarihinde USD kurunda başlayan yüksek artışa bağlı olarak teminatının 20 katı tutarında USD alım emri vermesine rağmen bu talebinin davalı şirket çalışanı tarafından asılsız beyanlarla davacının iradesinin sakatlandığını ve davacının alım emrini yerine getirmek yerine kendisini satışa yönlendirildiğini, daha sonra davalı şirket çalışanının beyanlarının aksine USD kurunun 7,40’a kadar çıkması nedeniyle mahrum kaldığı kar ile birlikte davacının 13.08.2018 Pazartesi günü hesabının vergiler ve aracı kurum komisyonu düşüldükten sonra hesabında yaklaşık 55.000,00-TL olacağını, davalı şirketin sorumluluğunun hukuki sebepleri, müvekkilin uğramış olduğu zarar ve davalı şirketin hukuka aykırı haksız fiil ile müvekkilinin zararı arasındaki illiyet bağının olduğunu, şimdilik 10.000-TL alacağın davalı şirketten tahsilini talep etmiş olduğu, Kaldıraçlı işlem; yatırılan teminat tutarı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformda alım satımı işlemi olarak tanımlandığı, kaldıraçlı işlemlerin yatırılan teminat tutarı karşılığında döviz ve kıymetli madenlerin elektronik ortamda alım satımı olarak tanımlandığı, ülkemizde bu işlemlerin … işlemleri olarak bilinmekte olduğu, … işlemlerinin vadeli işlem olmadığı, spot işlem olduğu, işlemlerin anlık olarak gerçekleştiği ve işlem kârı ya da zararının anlık olarak ortaya çıktığı, VIOP’un ise … piyasasında olduğu gibi kaldıraçlı işlem yapıldığından sıklıkla birbirine karıştırıldığı, kaldıraçlı bir işlem olan … işleminin iki para çifti arasındaki paritenin anlık alım satım işlemi niteliği taşıdığı, türev ürün niteliği taşıyan Vadeli İşlem Sözleşmesinin, sözleşmenin taraflarına, standartlaştırılmış miktar ve kalitedeki bir malı, kıymeti veya finansal göstergeyi, belirlenen ileri bir tarihte, bugünden üzerinde anlaşılan fiyattan alma veya satma yükümlülüğü getirmekte olduğu, Uyuşmazlığa konu Vadeli USD/TL döviz sözleşmelerinin türev araçlardan olduğu, alım satım işlemlerinin … A.Ş. Bünyesinde faaliyet gösteren VİOP’da gerçekleştirildiği, VİOP’ta işlemlerin … üyesi aracı kurum ve bankalar vasıtasıyla yapıldığı, yatırımcıların VİOP’ta doğrudan işlem yapabilmesinin mümkün olmadığı, … platformlarından farklı olarak, VİOP’ta gerçekleşen tüm işlemlerin …bank’ın garantisi altında olduğu, VİOP’ta sözleşme alınması / satılması durumunda, sözleşmenin vadesine kadar beklenmesinin zorunlu olmadığı, Dava konusu uyuşmazlığın VİOP’da işlem gören vadeli USD döviz sözleşmesi işlemlerinden kaynaklandığı, dolayısıyla davalı ve davacının hak ve yükümlülüklerinin Türev Araçlara ilişkin SPK mevzuatına ve … A.Ş, VİOP, … A.Ş düzenlemelerine göre tespit edilmesi gerektiği, Yatırımcıların aldıkları pozisyonlarda kâr ya da zarar elde edebilecekleri, Vadeli işlem sözleşmelerin belirli vadelerde oluşacak kar tahminlerine göre pozisyon alan yatırımcıların gün sonu uzlaşma fiyatına göre kâr ederek yatırdıkları teminatı arttırabilecekleri gibi, zarar da edebilmekte oldukları, böylece yatırdıkları tüm teminatı ve kaldıraç oranı ve kârdaki değişimin büyüklüğüne bağlı olarak daha fazlasını da kaybedebilecek oldukları, Uyuşmazlık konusu işlemlerde, müşterinin USD kurunun yeterince yükseldiğini, daha fazla yükselmemesi için TCMB’nin piyasaya müdahale edeceği beklentisiyle 10.08.2018 tarihinde bütün varlığı ile short pozisyon alarak belli bir kurdan satış yapmış olduğu, ancak TCMB’nin müdahale etmemesi ve diğer ekonomik nedenlerle USD kurunun yükselmesi ile bu işlemlerde zarar meydana geldiği, Vadeli USD/TL işlemlerinde yatırımcıların teminat tutarlarının 20 katına kadar miktarlarda pozisyon alabilmekte olduğu, alınan sözleşme adedi ne kadar artarsa sözleşmenin büyüklüğünün artmakta olduğu ve kur farkından kaynaklanan kar veya zararın da kaldıraç etkisiyle arttığı,Taraflar arasında “Türev Araçları Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi” imzalandığı, bu sözleşmeye ek olarak ayrıca Finansinvest Komisyon ve Masraf Tarifesi, Türev Araçlar Risk Bildirim Formu, Vadeli İşlem ve Opsiyon Sözleşmeleri İşlem Örnekleri, Türev Araçları Müşteri Tanıma Anketi, Bireysel Müşteri Tanıma Anketi imzalandığı, Müşterinin okuduğunu ve anladığını belirterek imzaladığı “Türev Araçlar Risk Bildirim Formu’nun ikinci sayfasında, “…piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırdığının teminatın tümünü kaybedebileceğiniz gibi, kayıplarınız toplam teminatını dahi aşabilecektir.”, “…Hiçbir ihbara gerek duymadan pozisyonun piyasa değerinden, özen borcu çerçevesinde zararına da olsa kapatılmasına razı olunması gerekmektedir…” gibi hükümler bulunduğu, Müşterinin VİOP piyasasında yatırım yapmasının beklentilerine uygun sonuçlar doğurmayabileceği konusunda aracı kurumun kendisini uyarmış olduğu, bu uyarıya rağmen … A.Ş. Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası’nda işlem yapma konusunda sorumluluğun kendisine ait olduğunu beyan kabul ederek 20.04.2015 tarihinde imzalamış olduğu “Türev Araçlar Müşteri Tanıma Anketi”nin 8inci maddesindeki; “Vadeli İşlem Piyasalarında, başlangıç teminatı olarak adlandırılan ve işlemin toplam tutarının çok azına tekabül eden bir tutarın yatırılması ile düşük teminatla yüksek miktarda işlem yapılabildiğini, oluşan kaldıraç etkisi ile yüksek kazançlar sağlandığı gibi, büyük zararlar da edilebileceğini biliyor musunuz?” sorusuna “Evet” cevabının verildiği, 9uncu maddesindeki “Başlangıçta yatırılan teminatın olası zararlar sonrasında sürdürme seviyesi altına inmesi durumunda, Aracı Kurum tarafından teminat tamamlama çağrısı yapılarak, teminatınızın tekrar başlangıç seviyesine tamamlanmasının isteneceği, teminatı tamamlayamıyorsanız pozisyon kapatmanız gerektiğini, aksi takdirde temerrüde düşmüş sayılacağınızı ve Aracı Kurumun hiçbir ihbara gerek kalmaksızın pozisyonlarınızın yeterli teminat miktarına ulaşana kadar likide edilebileceğini biliyormusunuz” sorusuna “Evet” cevabının verildiği, 10. Maddesindeki “Türev Piyasaların işleyişi, …, teminatlandırma, emirler ve işlemler, işlem gören sözleşmelerin özellikleri konularında bilgi sahibi misiniz” sorusuna “Evet” cevabının verildiği, 17/04/2015 tarihinde imzalanmış olan “Bireysel Müşteri Tanıma Anketi” 5.Risk tercihiniz kısmında “Yüksek getiri beklentisiyle, her türlü riskteki ürüne yatırım yapabilirim” şıkkının işaretlendiği, Dava konusu olan zararın ortaya çıktığı 10.08.2018 tarihine kadar müşterinin işlem stratejisinin ağırlıklı olarak Uzun Pozisyon alma (USD Satın Alma) şeklinde gerçekleşmiş olduğu, döviz kuru sürekli arttığından gün sonu uzlaşma fiyatı daha yüksek TL kuru üzerinden hesaplandığı için düşük kurdan döviz alıp kur yükseldiğinde satmış gibi aradaki kur farkının sözleşme adedi ile çarpılması sonucunda oluşan aradaki lehte fark kâr olarak hesabına kaydedilmekte olduğu, müşterinin bu tutarın tamamını bir sonraki günde satın alacağı kontrat sayısını arttırmak için kullanmakta olduğu, satın aldığı sözleşme adedi arttıkça uzlaşma fiyatına göre kazancını daha da arttırma ihtimali yükselirken, aynı zamanda bu işlemleri gerçekleştirmek için yatırdığı teminatı kaybetme riski de aynı şekilde yükselmekte olduğu, müşterinin 10/08/2018 tarihinde teminat olarak sahip olduğu toplam varlığı 220.413,38-TL, günlük net nema 43,91 TL olduğu, 01/08/2015 tarihli ve 29432 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yatırım Hizmet Ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Belge Ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliğ’inin, Müşteri emirleri başlıklı 8. Maddesinin “…Yatırım kuruluşları müşterilerden yazılı ya da sözlü olarak emir kabul edebilir. Müşterilerden seanstan önce veya seans sırasında telefon, faks, otomatik para çekme makinesi (ATM) kullanılmak suretiyle, elektronik ortamda ya da benzeri şekillerde imza alınmaksızın emir alınabilir. Bu emirler genel hükümler açısından sözlü emir niteliğindedir. Yatırım kuruluşlarınca telefon ile alınan müşteri emirlerine ilişkin ses kayıtlarının, faks yoluyla alınan emirlere ilişkin talimatın ve gün içinde faks ile iletilen tüm emirlerin yatırım kuruluşuna ulaştığı tarih ve zaman bilgilerini içeren toplu dökümün, internet üzerinden alınan emirler de dahil her ne türlü olursa olsun elektronik ortamda diğer şekillerde alınan emirlerde tarih, zaman ve müşteri bazında olmak üzere emri ileten müşterilere ilişkin IP (Internet Protokol) numaraları kayıtlarının, emri veren kaynağı gösterecek şekilde gerekli elektronik log kayıtlarının, emri alan yatırım kuruluşlarınca tutulması ve elektronik ortamda tutulan verilerin gerektiğinde yazılı hale dönüştürülebilecek şekilde hem emir iletimine aracılığa yetkili yatırım kuruluşu, hem de lehine faaliyet gösterilen yetkili yatırım kuruluşu tarafından tutulması zorunludur.Sözlü alım satım emirlerine dayanılarak yapılan işlemlerde, sözlü emrin varlığını ispat yükü yatırım kuruluşuna aittir.Alım veya satım emri vermesine rağmen herhangi bir işlem gerçekleştirilmediğini iddia eden müşteri, emri verdiğini ispatla yükümlüdür.” hükmünü havidir. Dava dosyasına davalı aracı kurum tarafından CD içerisinde sunulan 10.08/.2018 ve 13.08.2018 tarihli telefon görüşme kayıtlarının dinlendiği, konuşmaların yazıya geçirildiği, kontrol edildikten sonra dökümlerin davalı aracı kurum yetkilileri tarafından imzalandığı ve hükme esas alınan Bilirkişi Heyeti Raporuna esas alındığı, Davacının saat 13:05 tavan fiyatta değişiklik olmadığını, daha yüksek fiyattan UZUN pozisyon alamayacağını öğrendikten sonra bu durumdan Ağustos Vadeli sözleşmelerde satış yapılarak Eylül vadeli sözleşmelerde işlem yapmanın uygun olacağı sonucunu çıkardığını ifade etmekte ve kendi istek ve iradesiyle KISA Pozisyona geçmekte olduğunun tespit edildiği,Telefon görüşmelerinden müşteri temsilcileri tarafından ısrarla pozisyonunun kapatması aksi takdirde büyük zarara uğrayabileceği ve temerrüde düşüp icralık olabileceği defaatle bildirildiği buna rağmen müşterinin daha önce olduğu gibi Merkez Bankası tarafından seansın kapanışına yakın müdahale geleceğini söylemekte ve bu iddiasını seans kapanışına kadar sürdürmekte olduğu, dolayısıyla, müşteri temsilcileri tarafından müşteriye verilen bilgilerin müşterinin hangi yönde pozisyon almasının uygun olacağına yönelik bir yatırım tavsiye, değerlendirme ya da yönlendirme niteliğinde olmadığı, piyasanın o anki durumu hakkında müşteriye verilmesi gereken bilgiler olduğu, bu nedenle davacı müşterinin iradesinin sakatlandığını söylemenin mümkün olmadığı, Dava konusu olan vadeli döviz sözleşmelerinin Sermaye Piyasası Kurulu’nca 11/7/2013 tarihli ve 28704 sayılı Resmi Gazete’de yayımlan Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğin (Seri III-37.1) “Türev Araç İşlemlerine İlişkin Özel Hükümler” başlıklı “Dördüncü Bölüm”ünün “Türev araç işlemleri” başlıklı 25. Maddesinde “(1) Kaldıraçlı işlemler dışında kalan türev araçlara ilişkin emir iletimi, işlem ya da portföy aracılığı faaliyetleri, işlemlerin niteliğine göre borsalar ve teşkilatlanmış diğer pazar yerlerinde ya da tezgahüstü piyasalarda yapılabilir.” denilmekte olduğu, dava konusu uyuşmazlığın kaldıraçlı işlem olan yabancı paraların özel işlem platformu üzerinden spot piyasada alınıp satılması olarak tanımlanan … gibi kaldıraçlı döviz alım satımı işlemlerinden olmadığı, VİOP’da işlem gören vadeli USD döviz sözleşmesi işlemlerinden kaynaklandığı anlaşıldığı, davacı ve davalının karşılıklı yükümlülüklerinin Türev Araçlara ilişkin mevzuata göre tespit edilmesi gerekmek olduğu, Müşteri – davacı ile aracı kurum arasında imzalanmış bir portföy aracılığı faaliyetine ilişkin sözleşme de bulunmamaktadır. Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş Ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ (III-39.1)’de Uygunluk testi başlıklı MADDE 33’de “Uygunluk testi, yatırım kuruluşu tarafından pazarlanan ya da müşteri tarafından talep edilen ürün ya da hizmetin müşteriye uygun olup olmadığının değerlendirilmesi amacıyla, müşterilerin söz konusu ürün veya hizmetin taşıdığı riskleri anlayabilecek bilgi ve tecrübeye sahip olup olmadıklarının tespit edilmesidir. Yatırım kuruluşları alım satıma aracılık ve halka arza aracılık faaliyetleri kapsamında yalnızca genel müşterilere uygunluk testi yapmakla yükümlüdür.” denilmekte olduğu, Aynı tebliğin “Müşteri sınıflandırılması ve limitlendirilmesi” başlıklı maddesinde “MADDE 30 – (1) Yatırım kuruluşları tüm müşterilerini Tebliğin bu bölümünde belirtilen esaslar doğrultusunda profesyonel ya da genel müşteri olarak sınıflandırmak, bu sınıflandırmaya uygun olarak hizmet ve faaliyet sunmak ve müşteri sınıflarına uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. (2) Yatırım kuruluşları, sınıflandırma yaparken müşterilerine bu Tebliğ uyarınca yer aldıkları sınıf ve ilgili mevzuat hükümleri ile yer aldıkları sınıfı değiştirme hakları hakkında bilgi vermek zorundadır.” Hükümlerinin yer aldığı, Uygunluk testine ilişkin olarak; “Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yatırım Kuruluşlarına İlişkin Rehber” Sermaye Piyasası Kurulu’nun i-SPK.37.1 (27.06.2014 tarih ve 20/661 s.k.) sayılı İlke Kararı olarak kabul edilmiş olup, İ-SPK.37.2 (23.09.2014 tarih ve 28/953 s.k.) sayılı, İ-SPK.37.3 (14.05.2015 tarih ve 12/619 s.k.) sayılı, İ-SPK.37.4 (15.07.2016 tarih ve 22/802 s.k.) sayılı İlke Kararları ile güncellenmiş olduğu, Söz konusu rehberin “T. Geçiş Süresi” başlıklı maddesinde “2. Müşterilere çerçeve sözleşme imzalatılması, uygunluk testinin ve müşteri sınıflandırmasının yapılması yükümlülüklerinin başlaması: Yatırım Kuruluşları Tebliği’nin geçici 1 inci maddesinde “Yatırım kuruluşları bu Tebliğ ile öngörülen yükümlülükleri yerine getirdiklerini, Kurulun yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin esaslar ile ilgili düzenlemeleri kapsamında Kurula yapacakları başvuru sırasında tevsik eder. hükmü yer almaktadır. Bu çerçevede, yeni müşteriler açısından çerçeve sözleşme imzalatılması, uygunluk testinin yapılması ve müşteri sınıflandırması gibi uygulamalara 01.07.2014 tarihi itibarıyla değil, Kurul’dan yeni düzenlemeler çerçevesinde izinler yenilendiği tarih itibarıyla başlanması gerekmekte olup, aynı Tebliğin geçici 3 üncü maddesi uyarınca ise mevcut müşteriler açısından söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmesi için Kuruldan izin alınmasından itibaren ayrıca 1 yıllık süre tanınmıştır.” denilmekte olduğu,Davalı Aracı Kurumun https://www…com/… uzantılı kurumsal web sayfasından ulaşılan Geniş Yetkili Aracı Kurum belgesinin SPK tarafından 22/01/2016 tarihinde verilmiş olduğu, Bu tespitten hareketle davalı aracı kurumun mevcut müşteriler için uygunluk testi yapma zorunluluğu müşteri ile sözleşme imzaladığı 20/04/2015 tarihinde değil, 22/01/2017 tarihinde başlamakta olduğu, Diğer taraftan, konuyla ilgili olarak Türkiye Sermaye Piyasaları Birliği tarafından 09/02/2017 tarihinde tüm aracı kurumlara gönderilen … numaralı Genel mektup ekinde duyurulan Sermaye Piyasası Kurulu’nun TSPB’ne hitaben gönderdiği 09/02/2017 tarih ve … sayılı yazı yer almakta olduğu, https://www…org.tr/… TSPB web sayfasından ulaşılabilen düzenlemeye göre; A) 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat kapsamında yetkilendirilen yatırım kuruluşlarının, Yatırım Kuruluşları Tebliği’nin Geçici 3. üncü maddesinde düzenlenen, faaliyet izin tarihi itibariyle mevcut olan müşterilerine yönelik uygunluk testinin tamamlanması yükümlülüklerine ilişkin olarak; • 1) Müşteriye ulaşmak için yatırım kuruluşu tarafından gerekli girişimlerde bulunulmasına rağmen kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle yatırım kuruluşu tarafından ilgili müşterilere ulaşılamaması veya yatırım kuruluşunun yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin yetkilendirildiği tarihten itibaren müşterinin herhangi bir işlem talebinde bulunmaması, • 2) Yatırım kuruluşunun yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin yetkilendirildiği tarihten itibaren herhangi bir işlem yapma talebinde bulunmuş olan müşterilerin, uygunluk testinin yapılması için yatırım kuruluşu tarafından gerekli girişimlerde bulunulmasına rağmen, bilgi vermeyi ve/veya testi yapmayı reddetmesi veya testi yapmaktan imtina etmesi halleri için geçerli olmak üzere ve müşteriye ulaşılamadığına ve/veya testin yapılması için yatırım kuruluşları tarafından gerekli girişimlerde bulunulduğuna ilişkin tevsik edici bilgi, belge ve kayıtların saklanması kaydıyla, bahse konu müşteriler için ilgili yükümlülüğün yerine getirilememesi nedeniyle yatırım kuruluşlarının sorumlu tutulmamasına, B) Geçiş süresi içinde anılan yükümlülüklerin yerine getirilememesi halinde müşterilerin işlem yapmalarının engellenmesine dair bir mevzuat hükmü bulunmaması nedeniyle, yatırım kuruluşlarınca mevcut müşterilerin işlemlerine devam edebilmelerine olanak sağlanmasına karar verilmiştir.Davacı müşteri ile davalı şirket arasında “Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi” 20/04/2015 tarihinde imzalanmış olmakla birlikte, davacıya ait … no.lu Türev Piyasalar Nakit Hareketleri Ekstresinin incelenmesinden Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasasında işlem görev türev ürünlerin (Vadeli İşlem Sözleşmelerinin) alım-satım işlemlerine 22.000.-TL teminat yatırarak fiilen başladığı tarihin 11/07/2018 olduğu, Müşterinin yaptığı telefon görüşmesinde … ve … Bankasında da işlem yaptığını, onların da uygunluk testi yapmadıklarını beyan ettiği, Dava konusu uyuşmazlığın 10 Ağustos 2018 tarihinde … A.Ş. bünyesinde faaliyet gösteren Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında … A.Ş. müşterisi … namı ve hesabına gerçekleştirilen USD alımı ve satımı üzerine oluşturulmuş türev ürün olan vadeli döviz sözleşmesi alım-satım işleminden kaynaklanmakta olduğu, Dava dosyasına ibraz edilen davacı müşteri tarafından imzalanan sözleşmelerde yer alan … numaralı cep telefon hattı ile davacı müşteri ile sözlü iletişim kurulduğu, müşterinin işlemlerinin bu telefonla verdiği sözlü emirlere göre yerine getirildiği, ayrıca hesabında oluşan teminat eksiklerini tamamlaması için değişik tarihlerde kısa mesaj yoluyla bildirimlerde bulunulduğu, Davacı müşterinin 10/08/2018 günü VİOP’da 220.413,38 TL teminat ile başladığı Türev Araçlar Alım Satım İşlemlerinde … kodlu Ağustos vadeli 4,342 adet sözleşmede aldığı SHORT (KISA) Pozisyondan dolayı gün sonunda 1.000.861,01-TL teminat tamamlama yükümlülüğü altına girmiş olduğu, kendisine yapılan teminat tamamlama çağrısına rağmen teminatı tamamlamaması nedeniyle 13/08/2013 tarihinde teminat eksiği 2.971.563.- TL’ye ulaşmış, müşteriye 14/08/2018 günü saat 08:45:01’de gönderilen “… VİOP hesabınıza teminat tamamlama çağrısı yapılmış olduğu, Bu gün saat 12:00’a kadar 2.971.563.- TL para girişi veya pozisyon kapama yapılmalıdır” kısa mesajı gönderilerek teminat tamamlama çağrısında bulunulmuş olduğu, müşterinin teminat eksiğini yatırmaması üzerine … A.Ş.’nin, … A.Ş Vadeli İşlem Ve Opsiyon Piyasası’nda Yürüteceği Merkezi Karşı Taraf Hizmeti Ve Bu Hizmete İlişkin … Esasları Prosedürü gereğince davalı aracı kurum tarafından … A.Ş.’ne ödeme yapılarak müşterinin pozisyonun kapatılmış olduğu, … A.Ş.’ye yazılan müzekkereye verilen 26/08/2019 tarih ve … sayılı yazıyla 10/08/2018 tarihi saat 11:25 itibariyle Ağustos vadeli … sözleşmede üst limitin 6,0990 TL, Eylül vadeli … sözleşmede 6,1898 Ekim vadeli … vadeli sözleşmede üst limitin 6,2878 olduğu bildirildiği dikkate alındığında davacı müşteriye verilen bilgilerin doğru olduğu ve müşterinin 6,0990-TL üzerinde UZUN pozisyon almasının teknik olarak mümkün bulunmadığı, Müşteriler tarafından verilmesi piyasa kurallarına göre mümkün olmayan ve verilmediği için de gerçekleşmeyen bir işlem emrinin, verilmiş olsaydı kârlı sonuçlanacağı iddiasıyla, kendi değerlendirmeleri ve kararları sonucunda verdikleri emirlerini piyasaya aracı sıfatıyla ileten aracı kurumlardan zararın tazmin edilmesinin ilgili mevzuata ve piyasa uygulamalarına aykırı olduğu,Davacı müşteri 10/08/2018 günü VİOP’da 220.413,38 TL teminat ile başladığı Türev Araçlar Alım Satım İşlemlerinde … kodlu Ağustos vadeli 4.342 adet sözleşmede aldığı SHORT (KISA) Pozisyondan dolayı gün sonunda 1.000.861,01 TL teminat tamamlama yükümlülüğü altına girdiği, kendisine yapılan teminat tamamlama çağrısına rağmen teminatı tamamlamaması nedeniyle 13/08/2013 tarihinde teminat eksiği 2.971.563.- TL’ye ulaştığı, müşterinin teminat eksiğini yatırmaması üzerine … A.Ş.’nin … A.Ş Vadeli İşlem Ve Opsiyon Piyasası’nda Yürüteceği Merkezi Karşı Taraf Hizmeti Ve Bu Hizmete İlişkin … Esasları Prosedürü gereğince davalı aracı kurum tarafından … A.Ş.’ne ödeme yapılarak müşterinin pozisyonunun kapatıldığı, Dava konusu uyuşmazlığın VİOP’da işlem gören vadeli USD döviz sözleşmesi işlemlerinden kaynaklandığı anlaşıldığından davacı ve davalının karşılıklı yükümlülüklerinin Türev Araçlara ilişkin SPK mevzuatına ve … A.Ş., VİOP, … A.Ş. tarafından yapılan düzenlemelere göre tespit edilmesi gerektiği, SPK’nın Seri III-37.1 numaralı Tebliğinde kural olarak “kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde müşterilere işlem yaptırılamaz. Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar yatırımcıdan talep edilemez.” hükmünün mevzuatta ayrıca düzenlenmiş olan ve teminat yatırılarak yapılan türev işlemlerine uygulanmasının mümkün bulunmadığı, Davacı vekilinin davalı kurumun mevzuatın zorunlu tuttuğu “Uygunluk Testi”ni yapmadığı, müvekkilin “Genel Müşteri” olduğu dolayısıyla yatırdığı teminat tutarı üzerinde kayba uğratılamayacağı iddiasına ilişkin olarak, davalı kurum ses kayıtlarında, müşteri temsilcisi tarafından telefonla müşterinin çağırıldığı belirtildiği, davacı müşterinin ise çağrıldığında gelmediyse işlem yapmasına izin verilmemesi gerektiğini belirttiği, Davalı aracı kurumun mevcut müşteriler için uygunluk testi yapma zorunluluğu müşteri ile sözleşme imzaladığı 20/04/2015 tarihinde değil, 22/01/2017 tarihinde başladığı, müşterinin 11/07/2018 tarihinde işlemlere başladığı, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından uygulamanın geçiş aşamasında aracı kurumların uygunluk testinin yapılması için kurum tarafından gerekli girişimlerde bulunulmasına rağmen, bilgi vermeyi ve/veya testi yapmayı reddetmesi veya testi yapmaktan imtina etmesi halleri için geçerli olmak üzere ve müşteriye ulaşılamadığına ve/veya testin yapılması için yatırım kuruluşları tarafından gerekli girişimlerde bulunulduğuna ilişkin tevsik edici bilgi, belge ve kayıtların saklanması kaydıyla, bahse konu müşteriler için ilgili yükümlülüğün yerine getirilememesi nedeniyle aracı kuruluşların sorumlu tutulmamasına karar verildiği, yine aynı kararda “Uygunluk testi” ile ilgili olarak SPK tarafından yapılan düzenlemeye göre geçiş süresi içinde mevcut müşteriler için “uygunluk testi” yükümlülüğünün yerine getirilememesi halinde mevcut müşterilerin işlem yapmalarının engellenmesine dair bir mevzuat hükmü bulunmaması nedeniyle, SPK tarafından aracı kurumların mevcut müşterilerin işlemlerine devam etmelerine olanak sağlandığı, Davacı müşteri …’un, Davalı Yatırım Kuruluşu … A.Ş.’ne telefon ile iletmiş olduğu alım/satım emirlerinin sözlü emir niteliğinde olduğu ve dosyaya sunulan CD deşifrasyon metinlerinde görüleceği üzere 10/08/2018 tarihinde saat; 09:31, 11:55, 13:05, 13:13, 13:23, 13:37, 13:43, 13:58, 14:15, 14:26, 14:28, 14:33, 14:40, 14:49, 15:02, 15:29, 15:41, 16:31, 16:48, 17:04, 17:09, 17:34, 17:56, 18:07, 18:18, 18:20, 13/08/2018 tarihinde saat; 09:47, 12:00, 12:07, 12:22, 12:46, 14:24, 14:52, 17:45’te yapılan telefon görüşmelerine ait ses kayıtlarında “uyuşmazlık konusu olayın müşterinin bilgisi ve talimatları kapsamında olduğu”, söz konusu ses kayıtlarının müşterinin bilgisi dahilinde olduğu ve delil vasfını haiz olduğu, Davacı müşterinin kendi iradesi ile vermiş olduğu talimatlar sonucunda davalı aracı kurum tarafından gerçekleştirilen türev işlemlerinin (Vadeli Döviz Sözleşmesi işlemlerinin) zararla sonuçlanmasından dolayı 13.08.2013 tarihi gün sonu itibariyle ilgili yasal düzenlemeler ve taraflar arasında imzalanan sözleşmeler gereğince teminat tamamlama yükümlülüğünün 2.971.563.- TL’ye ulaştığı, tespit edildiğinden davacı tarafın davalı taraftan herhangi bir alacak hakkının bulunmamasından dolayı davacının davasının reddedilmesi gerekmiştir. “gerekçesi ile, Davacının Davasının REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporuna yönelik itirazlarını ayrıntılı olarak sunduklarını ve itirazları doğrultusunda yeniden bilirkişi raporu alınmasını talep ettiklerini, Mahkemece taleplerinin kabul edilmediğini, rapora itirazları konusunda rapor alınmadığını, Yargıtay 11. HD.nin emsal nitelikli 2016/6584 Esas-2017/7296 Karar sayılı bozma ilamında belirtildiği şekliyle “…rapora yönelik ciddi itirazlarının yeni rapor alınmak suretiyle karşılanmadığı gibi karar yerinde de bu itirazlara yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması…” bozma nedeni olduğunu, Somut olay bakımından itirazları yönünden ekrapor/rapor alınmadığı gibi gerekçeli kararda da itirazlarıyla ilgili hiçbir değerlendirme yapılmadığını; bilirkişi raporunun, gerekçeli karara kopyalanmasıyla yetinildiğini, Dava dilekçelerinde ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıklanmış olduğunu, “10/8/2018 tarihinde saat 11.35 de davalı şirket çalışanı tarafından Müvekkilimin telefonla aranarak “Selim, genel müdürlükten mail attılar. Ağustos vadeli kontratlar için tavan varmış, Ağustos vade için tavan 6,0990 mış….” şeklindeki beyanı ile müvekkillerinin iradesinin sakatlanarak “Ağustos vadeli kontratlarda daha fazla yükselmenin mümkün olmadığı” şeklinde kanaat oluşmasına sebep olduğu ve bunun sonucu olarak “müvekkilin Long yönünde almış olduğu pozisyonunu kapatarak pozisyonunu Short yönünde değiştirilmesi sonucu zarara uğratıldığına” dair beyanlarının bilirkişi raporu ve gerekçeli kararda yeterince anlaşılıp değerlendirilmediğini, davalı şirket çalışanının müvekkilini arayarak bu şekilde bilgi verme, açıklama yapma hakkı bulunup bulunmadığı, bu davranışın müvekkilinin yatırım yönünün değişimine sebep olup olmadığı, iradeyi sakatlayan bu aramanın bu yönü ile haksız fiil olup olmadığı, bu davranışla zarar arasında illiyet bağı olup olmadığının araştırılmadığını, Hukuki işlemin, hukuk düzenince bizzat belirlenen şart ve sınırlar içinde, kişinin istediği arzu ettiği amaçlara uygun hukuki sonuçlar doğuracağını kabul ettiği irade beyanı olduğunu; bu tanımdan da anlaşılacağı üzere hukuki işlemin temel kurucu unsurunu irade açıklamasının oluşturmakta olduğunu, Bir hukuki işlemin geçerli ve amaca uygun hukuki sonuçlar doğurabilmesi için, o hukuki işlemi yapan kişi veya kişilerin sağlıklı bir şekilde oluşmuş ve istedikleri, amaçladıkları hukuki sonucun doğumunu sağlamaya yönelik iradelerinin bulunması ve bu iradelerinin istenilen hukuki sonucun doğumunu sağlamaya dönük şekilde açığa vurulmasının gerekmekte olduğunu, Psikolojik bir olay olan iradenin hukuki işlem ile istenilen sonucu meydana getirebilmesi için, bunun dış dünyaya yansıması, başkalarına ve özellikle muhatap veya diğer tarafa bildirilmesi, açığa vurulması eşdeyişle hukuki sonuç iradesinin dış dünyaya yansıtılarak iradenin yürürlüğe konulması ve iradenin icrası için harekete geçilmesi gerekmekte olduğunu, “İrade sakatlığı” kavramının hukuki işlemin özü ve temel kurucu unsuru olan iradenin oluşumunda bir bozukluğun olması veya normal olarak meydana gelen bir iradenin açıklanmasında (beyanında) istem dışı bir durumun bulunması hallerinde ortaya çıktığını, böyle durumlarda, hukuki işlemin istenilen hukuki sonucu doğurmayacağını, Bu açıklamalar ışığında irade sakatlığı kavramını; hukuki işlem yapılırken, bu işlemi yapan kişi veya kişilerin iradelerinin oluşumu veya açıklanması aşamasında ortaya çıkan bozukluklar, şeklinde tanımlamanın mümkün olduğunu, Bu tanımın irade sakatlığı kavramını geniş anlamda ifade etmekte olup, hem iradenin oluşumunda ortaya çıkan hem de iradenin açıklanması evresinde meydana gelen bozuklukları kapsamakta olduğunu; oysa dar ve teknik anlamda irade sakatlığının sadece iradenin oluşumu safhasındaki bozukları kapsadığını ancak gerek doktrinde gerekse de uygulamada irade sakatlığı kavramının geniş anlamda kullanılmakta olduğunu, hem iradenin oluşumu hem de bildirimi esnasında meydana gelen sakatlıkların irade sakatlığı kavramı ile açıklanmakta olduğunu; bu nedenle irade sakatlığı kavramını geniş anlamda kullanmakta yarar bulunduğunu, İradeyi oluşum veya açıklama aşamalarında sakatlayan bozuklukların taraf veya taraflarca bilinçli bir şekilde istenerek meydana getirilebileceği gibi, istenmeden de meydana getirilebileceğini, Yapmış oldukları açıklamalardan da anlaşılacağını, irade sakatlığı kavramının iki farklı yönünün bulunmakta olduğunu; bunlardan ilki iradenin henüz oluşum evresindeki sakatlık, diğerinin ise iradenin açığa vurulması (beyanı-bildirimi) evresinde meydana gelen sakatlık olduğunu, Birinci halde kişinin iradesi ile beyanı birbirine uygun olmasına karşın iradenin oluşum evresinde sakatlandığını, hukuki işlem yapma iradesinin sakat ve bozuk bir şekilde ortaya çıktığını; saik hatasının, hile ve ikrah iradenin oluşum evresinde meydana gelen sakatlık halleri olduğunu; irade sakatlığı kavramının ikinci türünde ise, hukuki işlem iradesi tam, doğru ve sağlıklı bir şekilde oluşmasına karşın bu iradenin dış dünyaya açıklanmasında bildiriminde sakatlık meydana geldiğini; eşdeyişle beyanın iradeden saptığını, irade ile beyan arasında uygunsuzluk meydana gelmiş olduğunu, beyanın gerçek iradeyi yansıtmamakta olduğunu; hukuk literatüründe bu tarz yanılmanın “beyan hatası” olarak tanımlanmakta olduğunu, İrade sakatlığının sadece sözleşmelere özgü bir sakatlık hali olmayıp, tek taraflı hukuki işlemler için de geçerli olduğunu, Öte yandan irade sakatlanması durumu yanılmayı ve yanıltılmayı da kapsadığı gibi bir haksız fiilin sonucu da olabileceğini; (bir kişiye asılsız bir haber vermek, yapmaması gereken bir işi yaptırmak (veya tersi) suretiyle veya olaylarında olduğu gibi yanıltılarak zarara uğratacak bir karar almasına sebep olmak gibi.) Somut olayda müvekkilinin 30/8/2018 vadeli USD/TRY kontratı almış olup Pozisyonu da LONG yönünde olduğundan Ağustos ayı sonuna kadar bu kontratın fiyatının yükseleceği beklentisi içinde olduğunu, Müvekkilinin bu yöndeki iradesini açıkça ortaya koyduğunu ve saat başı uzlaşmalarda elde ettiği karı teminatına ekleyerek aynı yönde kontrat almaya devam ettiğini ve iradesinin bu yönde olduğunu açıkça ortaya koyduğunu; bu durumun saat 11.35 de yapılan telefon görüşmesine kadar telefon konuşmalarına da yansıdığını, Davalı şirket çalışanı tarafından 10/8/2018 tarihinde saat 11.35 de telefonla aranarak Ağustos vadeli kontratlarda “tavan olduğu” bu kontratların daha fazla artmayacağı şeklindeki telefon kayıtlarına geçen konuşması ile müvekkilinin iradesini sakatlayarak bu yöndeki beklenti ve kararının değiştirmesine sebep olduğunu ve bu haksız fiil sonucu müvekkilinin Ağustos vadeli kontratlarda daha fazla yükselmenin olmayacağı kanaatine ulaşarak elinde bulunan Long yönündeki kontratlarını satarak short pozisyonuna geçtiğini ve zarara uğratıldığını, Davalı şirket çalışanının, kendiliğinden müvekkilini telefonla arayarak müvekkiline bu şekilde bir “açıklama yapma görevi” bulunmadığı gibi yatırımcının kararını etkileyecek şekilde beyanda bulunma hakkının da bulunmamakta olduğunu, Bu telefon görüşmesi ve yapılan açıklamanın, müvekkilinin davalı şirketi arayarak talimat vermesi sırasında müvekkiline verilmiş bir bilgi olmayıp, bizzat davalı şirket çalışanının müvekkilini hiç bir sebep yokken, kendiliğinden arayarak verdiği irade sakatlayıcı bir bilgi olduğunu, Her saat başı uzlaşmalar sonucu müvekkilinin elinde bulunan kontrat fiyatı değişmekte olduğunu ve bu değişim sonucu müvekkilinin yeni kontrat alıp alamayacağı o anki fiyata göre belirlenmekte olduğunu ve müvekkilinin bu duruma göre teminatı oranında yeni kontrat alım emirleri vermekte olduğunu, Saat başı uzlaşmalara bağlı olarak müvekkilinin yeni kontrat alım emri vereceği sırada “Ağustos vadeli kontratlarda o an için tavan” olduğunun ifade edilerek emrin yerine getirilememesi durumunun başka, davalı şirket çalışanının müvekkiline bu durumu telefonda arayarak anlatmış olmasının başka olduğunu, Davalı şirket çalışanının müvekkilini (yatırımcıyı) bu şekilde kendiliğinden telefonla arayarak açıklama yapmasının mevzuata uygun olmadığını; müvekkilinin davalı şirketten “yatırım danışmanlığı hizmeti” almamakta olduğunu, davalı şirketin de müvekkiline yatırım hizmeti vermemekte olduğunu; davalı şirketin yapması gereken tek işlemin müvekkilinin telefonda kendisine vereceği alım veya satım talimatını hiçbir yorum yapmadan yerine getirmekten ibaret olduğunu, Dava dilekçelerinde de açıkladıklarını, müvekkilinin 10/8/2018 tarihinde 30/8/2018 vadeli 4.342 adet USD/TRY Kontrat alarak yatırım yaptığı, 10/8/2018 tarihinde saat 11.35 sıralarında long pozisyonunda bulunduğu sırada davalı şirket çalışanı tarafından aranarak “Selim şimdi genel müdürlükten mail attılar. Ağustos vadeli kontratlarda taban tavan varmış, ağustos vadeli kontratlarda tavan 6,0990’mış” şeklinde beyanda bulunarak, “Ağustos vadeli kontratlarda tavan olduğu ve bu kontratların daha fazla artmasının mümkün olmadığı” şeklindeki açıklaması sebebiyle müvekkilinin iradesinin sakatlandığını ve müvekkilinin bu açıklamanın sonucu olarak 30.8.2018 vadeli USD/TRY kontratlarının ağustos sonundaki fiatının 6,0990 dan daha fazla artmayacağını düşünerek ters yönde, USD fiyatının düşmesi halinde kazanmaya göre short yönünde pozisyon aldığını, Müvekkilinin iradesinin sakatlanarak pozisyon değiştirmesine sebep olan telefon konuşmasının 10/8/2018 tarihli saat 11.35 de meydana gelen bu konuşma olup müvekkilinin zararına da bu sebep olduğunu, Öte yandan müvekkilinin aynı gün sabahtan itibaren long pozisyonunda ve önemli bir kısmını da 6,05 ortalama fiyattan kontrat alırken ağustos vadeli kontratlarda tavan fiyatın 6,0990 olduğunu söylemeyen, davalı şirketin müvekkilinin tüm yatırımını long yönünde pozisyon aldıktan sonra hiç de yeri ve zamanı değilken “Genel Müdürlükten gelen maili ve Ağustos vadeli kontratlarda tavan fiatın 6,0990 olduğunu” söylenmesinin basiretli bir davranış olmadığını, Yatırımcının müvekkilinin long pozisyonunun shorta dönmesine davalı şirket çalışanının bu beyanı ile sebep olduğu açık iken “müvekkilimin iradesinin sakatlanmadığını, müvekkilimin durup dururken Merkez Bankasının müdahale edeceği beklentisi ve kendi iradesi ile pozisyon değiştirdiğini” ileri sürmenin ve davalı şirketin bu irade sakatlayıcı davranışını görmezden gelmenin yatırımcı davranışı ve psikolojini anlamamanın, “irade sakatlayıcı beyanı” görmezden gelmek demek olduğunu, Borçlar Kanununda iradeyi fesada uğratan haller başlığı altında düzenlenen hükümlerinin bilirkişi heyetince ve mahkemece eksik ve hatalı yorumlandığını Mevcut bilirkişi heyetinde irade sakatlıkları hakkında değerlendirme yapabilecek tecrübe ve altyapıya sahip bilirkişi bulunmamasının hatalı olduğunu, Yapılması gerekenin; Borçlar Hukuku alanında uzman bilirkişinin de içinde bulunduğu bir heyetten yeni bir rapor alınarak, müvekkilinin long pozisyonundan short pozisyonuna geçmesine davalı şirket çalışanının sebep olup olmadığının tespitinin, tüm ses kayıtları incelenerek müvekkilimin iradesinin yön değiştirmesine sebep olan davalı şirket çalışanının açıklamaları ile müvekkilinin zararı arasındaki illiyet bağının araştırılması olduğunu, Bilirkişi raporunda ve yerel mahkeme kararında; SPK’nın Seri III-37.1 numaralı Tebliğine göre kural olarak ”kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde müşterilere işlem yaptırılamaz. Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar yatırımcıdan talep edilemez.” hükmünün mevzuatta ayrıca düzenlenmiş olan ve teminat yatırılarak yapılan türev işlemlerine uygulanmasının mümkün bulunmadığının ifade edilmiş ise de, kaldıraçlı işlemlerde kaldıraç oranı 10 iken VİOP’ta bu oranın 20 kat olması dikkate alındığında VİOP işlemlerinin ne kadar riskli olduğu ve koruyucu kurallara tabi olması gerektiğinin ortada olduğunu, Nitekim; III.39.1 sayılı Tebliğ’in “ÇERÇEVE SÖZLEŞME İMZALAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ” başlıklı 26. maddesinin 5. fıkrasında; “…Çerçeve sözleşmelerde sermaye piyasası mevzuatına aykırı hükümler ile müşterilerin haklarını ciddi şekilde zedeleyici ve yatırım kuruluşları lehine tek taraflı olağanüstü haklar sağlayan ve emirlerin ispatının müşteriye yüklenmesine ilişkin hükümlere yer verilmez..” hükmünün yer aldığını, Bu hüküm kapsamında; Türev Araçlar Alım Satıma aracılık Sözleşmesinde, teminat eksiğinin tamamlanmasına ilişkin 4.5 maddesinde “… piyasa koşullarında meydana gelen değişiklikler neticesinde Aracı Kurum, teminat eksikliğinde meydana gelen artışı göz önünde bulundurarak gerekli gördüğü durumda, resen pozisyonların tamamını veya bir kısmını tamamen ters işlem ile tasfiye edebilecektir.” hükmünün yer aldığını; bu hükmün, aracı kuruma tek taraflı keyfî bir hak tanımakta olduğunu; sözleşmedeki bu hükmün TBK 20 ve devamı maddeleri gereğince genel işlem şartı niteliğinde olup geçersiz olduğunu, Finans ve bankacılık kapsamındaki banka-müşteri ilişkilerinde zayıf konumda olan müşterinin, güçlü konumda olan aracı kurum olduğunu; bunun nedeni sözleşme şartlarının hizmeti sunan banka ya da aracı kurum tarafından müşteriye dikte ettirilmesi, müşterinin söz konusu şartları hizmet aldığı kuruluşta müzakere ya da pazarlık etme şansının olmaması, sözleşme şartlarını kendisi düzenleyen hizmet sağlayan kuruluşun çoğunlukla bu şartlar içerisinde kendisini güvenceye alan hükümlere yer vermesi olduğunu; bunu dikkate alan kanun koyucu ve de ikincil düzenleme yapan otoriteler hizmet sağlayıcıya göre güçsüz konumda olan müşterinin korunmasına yönelik hükümler sevk etmekte olduğunu; yatırım hizmetleri özelinde SPK’nın ikincil düzenlemeleri ile daha üst çerçevede Türk Borçlar Kanunu’nun genel işlem şartlarına yönelik 20 ila 25’inci maddelerinin bu kapsamda değerlendirileceğini; bu bağlamda hakkaniyet ilkesinin de ancak sözleşmede zayıf konumda olan tarafı korumakta dikkate alınması gereken bir ilke olduğunu; somut olayda ise müşterinin karşısında hizmet sağlayıcı olarak yer alıp ticari faaliyeti çerçevesinde özenle ve basiretle hareket etme yükümlülüğünde olan, ilişkinin profesyonel tarafını oluşturan ayrıca yüksek kaldıraç oranı içeren işlemlerin içerdiği yüksek riski imkanları itibariyle her durumda müşterinden daha iyi değerlendirmek durumunda olan Aracı Kurum’un piyasalarda meydana gelen olağanüstü gelişmelerden doğan zararını sadece müşterinin kabul etmesini iddia edilmesinin hakkaniyete uygun olmayacağını, Nitekim konunun doktrinde de ayrıntılı şekilde ele alındığını ve türev işlemlerde genel işlem şartlarının nasıl değerlendirilmesi gerektiğinin açıklandığını, “…türev işlemler banka ile müşterisi arasında akdedilen bir çerçeve sözleşme üzerinden yapılmaktadır. Diğer bir ifadeyle banka ile müşteri arasında önce bir çerçeve sözleşme imzalanmakta, bu çerçeve sözleşme içerisinde yer alan genel şartlar dairesinde de sonraki münferit ve somut türev işlemler vücuda getirilmektedir. Bu noktada her bir münferit işlem de banka ile müşteri arasında akdedilen bir sözleşme niteliğindedir ve bu işlemler temellerini ilk akdedilen çerçeve sözleşmede bulurlar. Görülebildiği kadarıyla bankalar hem çerçeve hem de münferit işlem sözleşmeleri bakımından matbu metinlerden istifade etmektedirler. Bu manada bu sözleşme metinleri somut olay için ayrıca hazırlanan ve tarafların müzakere etmek suretiyle ortaya koydukları hukuki metinler değildirler. Diğer bir ifadeyle bankalar hemen her müşteri için önceden hazırlanmış temel sözleşme metinlerini kullanmaktadırlar. Bilindiği üzere genel işlem şartları öğretisine göre önceden hazırlanmış metinlerin yeniden müzakere edilmeksizin kullanılması, bu metinlerin pozitif hukuk düzeninden açıkça sapmaları ve sözleşen taraflardan birinin lehine, diğerinin aleyhine sonuçlar ihtiva etmeleri bu metinlerin yokluğuna sebep olabilmektedir. Türev işlem sözleşmelerinde de bu metinlerin önceden hazırlanıp müzakere edilmeksizin kullanılmaları söz konusudur. Dolayısıyla bu türden sözleşmelerin hukuki varlığı ve geçerlilikleri münferit sözleşmelerin pozitif hukuk düzeninden banka lehine ya da müşteri aleyhine ne ölçüde saptıkları sorusunda düğümlenmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki, bugün için uluslararası kuruluşların türev işlemler dolayısıyla hazırlamış oldukları temel sözleşme metinleri bulunmaktadır; bu metinler pozitif hukuk düzeni dikkate alınarak hazırlanmışlardır. Bu sözleşme şablonları … (…), … (…) ve …’den kaynaklı … (…) olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla türev işlemler bakımından dikkate alınması gereken husus, münferit olayda banka ile müşterisi arasında akdedilen sözleşmelerin bu standart metinlerden ne ölçüde saptıklarıdır. Uluslararası kuruluşların hazırladıkları metinlerde, türev işlemlere has riskler yuvarlanmaksızın, zarar ihtimali göreceli hale getirilmeksizin, küçültülmeksizin, yumuşatılmaksızın ve türev işlemler dolayısıyla müşteri tarafından ortaya konan sermayenin tamamının kaybedilebileceği gerçeğinin üstü kapatılmaksızın müşterilerin açıkça ve defalarca uyarıldıkları dikkat çekmektedir. Hatta bu metinlerin hemen hepsinde bir adet de, ayrıca hazırlanmış, başlığı “UYARI MADDESİ” (Warnklausel) olan bir maddeye yer verildiği görülmektedir. Eğer somut olayda banka tarafından müşteriye imzalatılan metinlerin anılan bu standartları karşılamadığı anlaşılacak olursa, bu hal de banka ile müşteri arasındaki hukuki ilişkinin yokluğu ile neticelenebilir. Örneğin; eğer banka kendi kullandığı standart metinde olası riskleri yuvarlamış, yumuşatmışsa ya da müşteriyi sermayenin tamamen kaybı tehlikesine karşı açıkça uyaran bir maddeye yer vermemişse, o halde mevcut ilişki genel işlem şartları öğretisinin aradığı gereklilikleri de karşılamayacaktır…”(Bankaların Türev İşlemlerden Doğan Yükümlülükleri- İstanbul Hukuk Mecmuası/Prof. Dr.Arslan Kaya, Dr.Koray Demir) Uygunluk Testi Bakımından; Genel Müşteri sınıfında bir müşteri olan müvekkile mevzuatın zorunlu tuttuğu ‘Uygunluk Testi’nin yapılmamış olması önemli bir eksiklik olmasına rağmen bilirkişi raporunda “…uygunluk testi yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde mevcut müşterilerin işlem yapmalarının engellenmesine dair bir mevzuat hükmü bulunmaması nedeniyle, SPK tarafından aracı kurumların mevcut müşterilerin işlemlerine devam etmelerine olanak sağladığı…” ifade edilmiş olup tüm itirazlarılarına rağmen bu konuda yeniden bilirkişi incelemesi yapılması taleplerinin reddedildiğini, gerekçeli kararda da itirazıyla ilgili hiçbir değerlendirme yapılmadan bilirkişi raporundaki yetersiz, dayanaksız ve soyut ifadelerin kopyala-yapıştır suretiyle tekrarlandığını, Oysaki; ön şart niteliğindeki bir gerekliliğin, müşterinin inisiyatifine bırakılamayacağını; bu şartı yerine getirmeyen müşterilerin belirtilen işlemleri yapmasına aracılık edilmemesi gerektiğini; uygunluk testi yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde mevcut müşterilerin işlem yapmalarının engellenmesine dair mevzuatta bir hüküm bulunmaması’ndan hareketle bu eksikliğe rağmen aracı kurumların mevcut müşterilerin işlemlerine devam etmeleri gerektiği şeklinde sonuca ulaşmanın ciddi bir yorum hatası olduğunu; bilirkişiler tarafından ortaya konan bu isabetsiz yorum tarzının, mahkemece hiç sorgulanmadan hükme esas alındığını, Bu konunun doktrinde de değerlendirildiğini, hükme esas alınan bilirkişi heyetinden tamamen farklı bir sonuca ulaşıldığını, “SPK tebliğine istinaden banka ve aracı kurumlara; kapsamlı bir uygunluk testi ile yatırımcının profilini çıkarıp gerçek anlamda yatırım için kişinin yeterliliğini ölçme yükümlülüğü getirilmiştir..(Türk Bankacılık Sektöründe Türev Ürün ve Para Swapı Kullandırma Süreci ve Uygunluk Testi-OÜSOBİAD TEMMUZ 2016, sayfa 291 – 306/Kerem YILDIRIM-Nurdan ASLAN) -Yatırım Kuruluşlarının yatırım hizmetleri ve faaliyetlerinin icrası esnasında yatırımcılara sağlanacak korumanın belirlenmesi amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu’nun yayımladığı “III – 39.1 YATIRIM KURULUŞLARININ KURULUŞ FAAALİYET ESASLARI HAKKINDA TEBLİĞ” e istinaden yatırım kuruluşları tüm müşterilerini tebliğde belirtilen esaslar doğrultusunda; VİOP’un ( Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası) Uygunluk Testi kapsamına girdiği de açıkça vurgulanmakta, Profesyonel ya da Genel Müşteri olarak sınıflandırması, uygunluk testi ile, müşterilerin sermaye piyasası ürünlerinin taşıdığı riskleri anlayabilecek tecrübeye sahip olup olmadıklarını ölçümlemesi (SPK, 2014). müşterilerin verdiği yanıtlara göre hangi sermaye piyasası ürünleri için uygun olduğunun belirlenmesi, uygunluk testi skorunun işlem yapılmak istenen üründe yeterli olmadığı tespit edildiğinde(çağrı merkezi ve telefon bankacılığı aracılığı ile test yapılamasına olanak dahi verilmemektedir), müşterinin bu üründe işlem yapılmasına izin verilmemesi gerekir.(Türk Bankacılık Sektöründe Türev Ürün ve Para Swapı Kullandırma Süreci ve Uygunluk Testi-OÜSOBİAD TEMMUZ 2016, sayfa 291 – 306/Kerem YILDIRIM-Nurdan ASLAN) -Aralarında türev işlemleri de barındıran her türden finans aracını sunan kişinin; müşterinin menfaatine hareket etmesi, Mevcut veya müstakbel müşterileri ile her türden bilgiyi açıkça ve yanılgıya yer bırakmayacak şekilde paylaşması, müşterinin münferit işlemle bağlantılı tüm riskleri anladıktan ve işlemin detaylarına vakıf kılındıktan sonra işlem ile ilgili kararı tek başına verebilmesini sağlaması(…) bu türden işlemleri sadece uygun müşterilerle yapması, müşterinin seçilen işleme uygun olup olmadığını baştan denetlemesi, müşterinin uygunluk testini geçememesi halinde bu işlemi yapmaması, müşterinin ısrarcı olması halinde müşteriyi seçilen işleme uygun olmadığı yönünde açıkça uyararak işlemi yapması gerekmektedir(…). Burada uygunluk işlemin karşı tarafının özelliklerine ve işlemin karmaşıklığına bakılarak bulunur.İşlemin niteliğine uygun, işlemin temelinde yatan geleceğe dönük öngörüyü bihakkın yerine getirebilecek bir deneyim, eğitim düzeyine sahip olmayan kişilerle bu işlemlerin yapılmaması gerekmektedir. Bunun için bankanın önce müşterisini tanıması, yatırım alışkanlıklarını, risk iştahını araştırması gerekir. Bankaların türev ürünleri uygun olmayan kişilere “pazarlamaması” gerekir. Yukarıda da ifade olunduğu üzere, türev işlemlere yönelik talep ve inisiyatifin kural olarak müşteriden gelmesi beklenir. Eğer müşteri bu işlemler için uygun değilse ve bu işlemlerin yapılmasının temelinde bir risk önleme, bertaraf etme gayesi de yoksa, bu işlemlerin bankaların inisiyatifiyle müşterilere sunulması hukuken sakıncalıdır. Her halükarda bankaların türev işlem talebiyle kendisine gelen müşterilerini uygunlukları bakımından test etmeleri gerekir. Yukarıda da ifade olunduğu üzere bazı tüzel kişilerin uygunlukları kendiliğinden kabul olunur ve bankaların bu kişiler bakımından bir uygunluk testi yapmalarına gerek yoktur. Ancak kalan kişiler bakımından bu test mutlaka yapılmalı, testin sonucu menfi olan müşteriler bu işlemlerden vazgeçirilmelidir. Yine yukarıda ifade olunduğu üzere, türev işlemler bakımından uygunluk şu kıstaslara göre belirlenmelidir: Kanaatimizce müşterilerin, bankaya başvurulan tarih öncesindeki son bir yıl içerisinde ortalama kırkın üzerinde ciddi ve benzer karmaşıklıktaki işlemleri bizzat tesis etmiş olmaları, belirli bir meblağı geçen bir sermayeye sahip olmaları ve/veya bu işlemler dolayısıyla bir yılı aşkın bir iş tecrübesine sahip olmaları gerekir. Görüldüğü üzere, finans veya iktisat eğitimi değildir aranan, bizatihi türev işlemleri en az bir yıl süreyle ve ücret karşılığında iş edinmiş olmaktır; iş tecrübesidir. Eğer başvuran müşteri bu kıstasları karşılamamaktaysa, kendisi uyarılmalı, açık uyarılara rağmen işlemi yine de tesis etmek isterse, bu husus tespit olunarak işlemler yapılmalıdır.(…) Bankanın müşterilere karşı bir özen yükümlülüğü de bulunmaktadır. İşlemin karmaşıklığının en üst seviyeye çıktığı türev işlemler gibi işlemlerde, bir de bu işlemler uygun olmayan şahıslarla yapılıyor ise, bu halde bankanın özen borcu en üst seviyeye çıkmaktadır. Bu noktada banka tarafından gösterilecek en ufak ihmal dahi, müşteri nezdinde ortaya çıkacak zararın tamamının banka tarafından tazmini ile sonuçlanabilir. Eğer bu hususlara uyulmayacak olursa, banka ile müşteri arasındaki işlemlerin hukuken geçersiz sayılması ve/veya bankanın iade/tazmin sorumluluğuna gidilmesi mümkün olabilecektir.(Bankaların Türev İşlemlerden Doğan Yükümlülükleri-İstanbul Hukuk Mecmuası/Prof. Dr.Arslan Kaya, Dr.Koray Demir) Sonuç olarak; bilirkişi raporunda yahut mahkeme gerekçesinde aşağıdaki hususların sorgulanmadan bir sonuca ulaşılmasının ciddi bir eksiklik olduğunu, Davalı, Profesyonel ya da Genel Müşteri olarak sınıflandırıldı mı? Davalıya uygunluk testi yapılıp müşterinin sermaye piyasası ürünlerinin risklerini anlayabilecek tecrübeye sahip olduğu belirlendi mi? Yapılan ölçüm skoruna göre davalı/müşteri, VİOP’ta hangi işlemleri hangi boyutta yapmaya uygun bulundu? Bilirkişilerin finans piyasalarında çalışanlar için bile olağanüstü bir gün olarak tanımladığı 10.08.2018 tarihinde aracı kurum, müşterilerini ve bu arada davalıyı doğru ve zamanında bilgilendirilip uyardı mı? Yukarıdaki değerlendirmeler yapılmadan müşteriye işlem izni verilmesi durumunda kâr-zarar olgusunun tamamen tesadüflere kalmakta olduğunu, VİOP işleminin bir şans oyununa/kumara dönüşmekte olduğunu, III.39.1. Sayılı Tebliğin aşağıdaki şeklide olduğunu, Mesleki Yeterlilik ilkesi MADDE 20 – (1) Aracı kurumlar, personelinde mesleki yeterliliği aramak ve sağlamak zorundadır. Mesleki yeterlilik, ön lisans veya lisans düzeyinde ve sonrasındaki eğitim ile mesleki deneyimlerin aracı kurumdaki ilgili görevi yapabilecek düzeyde olmasını ifade eder. (2) Aracı kurumlar, faaliyetleri süresince, nitelikli bir yatırım hizmet ve faaliyeti sunmak ve müşterinin kendilerinden bu yükümlülüğü yerine getirmelerini beklediğinin farkında olmak zorundadır. Bu amaçla istihdam ettikleri personelin mesleki eğitimini sağlamak veya eğitim düzeyini artıracak imkanlar sunmakla yükümlüdür. Mesleki özen ve titizlik ilkesi MADDE 21 – (1) Aracı kurum personeli, çalışmalarında ve karar almada gerekli mesleki özen ve titizliği göstermek zorundadır. Özen ve titizlik, dikkatli ve basiretli bir personelin aynı koşullar altında ayrıntılara vereceği önemi, göstereceği dikkat ve gayreti ifade eder. (2) Gerekli özen ve titizliğin asgari düzeyi, müşteriyle imzalanmış olan çerçeve sözleşmeye, bu Tebliğe ve Kurulun yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin esaslar ile ilgili düzenlemelerinde yer alan hizmet ve faaliyet ilke ve esaslarına, Birliğin düzenlemeleri ile aracı kurumun iç düzenlemeleri ile belirlediği standartlara tamamen uyulmasıdır. 14.08.2014 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Sermaye Piyasası Kurulu tarafından çıkarılan Sermaye Piyasasında Faaliyette Bulunanlar İçin Lisanslama Ve Sicil Tutmaya İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in 5. maddesi ve Ek-1 sayılı cetvele göre; gereğince davalı çalışanında; -Sermaye Piyasası Faaliyetleri Düzey 3 Lisansı(madde 5/c), -Türev Araçlar Lisansı(madde 5/ç), şartlarının bulunması gerektiğini, İlgili mevzuat hükümlerinin dikkate alınarak, davalı aracı kurumun çalıştırdığı personelin yeterliliği açısından somut olaya bakıldığında; “-Aracı kurum çalışanlarının tavan ve taban uygulamasını bilmediği bu konuda yatırımcıyı yanlış yönlendirdiği, -Kurum çalışanın, piyasalarla ilgili bilgileri ve tavan-taban kavramlarını müşteri ile aynı anda duyup öğrendiği, bu durumun, davalının işin gerektirdiği uzmanlığa sahip olmayan adam istihdam ettiği,-Kurum çalışanın, müşterinin yoğun ve stresli bir ortamda konsantrasyonunu bozarak yanlış kararlar almasına neden olduğu,”nun anlaşılmakta olduğunu, Somut olayda, davalı personelinin basiretli ve bilinçli davranmadığının anlaşılmakta olup, müşteriyi yanlış yönlendiren görevli yerine yukarıda alıntı yapılan III.39.1 sayılı Tebliğ’in 20/2. ve 21. maddelerdeki tanıma uygun; iyi eğitim almış, yaptığı işle ilgili yeterli formasyona sahip VİOP konusuna vâkıf bir müşteri temsilcisi olsaydı yatırımcı müvekkilin zamanında ve doğru şekilde yönlendirileceğini oluşan zararın gerçekleşmeyeceğini, Müvekkilini yanlış ve yersiz yönlendiren personelin yukarıdaki lisanslara sahip olup olmadığı hususunun bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında tartışılmadığını, 10.08.2018 Tarihindeki Telefon Görüşmeleri ve Buna Bağlı Oluşan İrade Sakatlığı detaylarının aşağıdaki şekilde olduğunu, -Saat 11.55’de emirin 6.04’e çekildiğini, müvekkilini bu sırada “zaten tavanı geçemiyor” ifadesini kullandığını; bu ifadenin müvekkilin tam ve doğru şekilde bilgilendirilmediğini göstermekte olduğunu, -Saat 13.05’de müvekkilinin “tavan açıldı mı, çözüm getirdiler mi” diye sorduğunda, müşteri temsilcisinin “valla bilmiyoruz haber yok” şeklinde cevap verdiğini, müvekkilinin “o zaman bize satın Eylüle vadeye dönün diyorlar” demesi üzerine de müşteri temsilcisinin “aynen abi mantık ona göre işliyor” diyerek müvekkilinin yanlış yönlendirildiğini, -13.43’de müvekkilinin “tavan olayını bilmediğini” söyleyince müşteri temsilcisinin “kendisinin de bilmediğini” ifade ettiğini ve ardından müvekkilinin “bunu bilseydim 6.05’lerden açmazdım” şeklinde cevap verdiğini; bu görüşmeyle müşteri temsilcisinin bilgisizliğinin ortaya çıkmakta olduğunu ve müvekkilinin yanlış yönlendirildiğinin anlaşıldığını, -Daha sonra müvekkilinin, 14.40’da Ağustos ayı için endeks kontratında short pozisyonuna, -15.29’da Ağustos vadeli dolar kontratında short pozisyonuna geçtiğini, -17.09’daki görüşmede müvekkilinin açıkça “tavan olayı olmasa ben short’a geçmezdim” ifadesini kullandığını, -13.08.2018 tarih ve 12.07’deki konuşmada müşterinin uygunluk testi olmadığının ifade edildiğini, Yukarıda ilgili bölümleri aktarılan konuşmalarda müvekkilinin eksik, yanlış bilgilendirildiğini, zaten müşteri temsilcisinin yeterli formasyon ve bilgiye sahip olmaması sebebiyle psikolojik kontrolünü kaybettiğini, soğukkanlı şekilde durumu kavrayıp müvekkili bilgilendirmediğini, aksine müvekkili gereksiz yere paniğe sürükleyip zarara sebep olduğunu, müvekkilinin açıkça zararına yol açacağı malum olan talimatlarına kayıtsız kaldığını, tüm bunların gayet açık olduğunu, Yukarıdaki konuşma ile ilgili olarak bilirkişi raporunda; müşteri temsilcisinin doğru bilgi vermiş olduğu ifade edilmiş ise de verilen bilginin genel mahiyette bir bilgi olduğunu; konuşmada bu bilginin genel müdürlük tarafından iletidiğinin söylendiğini ve o an için değil daha daha sonrası için daha üstü yok denerek Ağustos vadenin en fazla bu kadar yükseleceğinin dile getirildiğini, bu gereksiz arama ile net ifadeler kullanılmayarak irade sakatlığına sebep olunduğunu; özetle müvekkilinin aranmaması gerekirken arandığını, yanlış, olmayan ve müşteri temsilcisinin kendisinin bile tam vakıf olmadığı konularda tereddütlü ifadeler kullanılarak yanlış yönlendirdiğini, Davalı tarafın sunduğu dilekçelerindeki müvekkilinin bir kısım beyanları konuşmaların bütünlüğünden ayrıştırılarak ortaya konduğunu ve iradesinin sakatlanmamış olduğu savunmasına gerekçe yapılmak istendiğini, bilirkişi heyetince buna göre değerlendirme yapıldığını, bu değerlendirmenin yerel mahkeme kararına da tartışılmaksızın yansıtıldığını; oysa, dikkatli bir inceleme yapıldığında davalı tarafın dayanak yaptığı müvekkile ait sözlerin, davalı tarafça haksız yönlendirme/hataya düşürme ve zararın oluşumundan sonraki aşamada söylenmiş sözler olduğunun görüleceğini, Kabul anlamına gelmemek üzere, zararın oluşumunda bir an için müvekkilinin de kusurlu olduğu kabul edilse bile, bu durumda; ağırlıklı kusurun davalı tarafta olduğu gözetilerek müterafik kusur değerlendirmesi yapılıp kusur durumlarının belirlenmesi gerekirken yapılmadığını, bilirkişi raporunda yer alan bu eksikliğe yönelik olarak ileri sürdükleri talep ve itirazlarının gerekçesiz şekilde reddedildiğini, konuya ilişkin gerekçeli kararda da herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığını, Hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi heyetinin iki …-… uzmanı ve bir mali müşavir bilirkişiden oluşturulduğunu; oysa uyuşmazlığın mali müşavirin uzmanlık alanıyla bir ilgisinin bulunmamakta olduğunu; uyuşmazlığın, -Sözleşmenin Yorumu, Genel İşlem Şartları(TBK 20 vd), Borçlar Kanunun düzenlemiş olduğu İradeyi Sakatlayan haller konusunda ve irade sakatlıkları konusunda ve Müterafik Kusurun varlığı ve tarafların sorumlulukları bakımından incelenmesi gerektiğinden heyette bir Borçlar Hukuku Uzmanı’nın bulunmasının zorunlu olduğunu, Nitekim bilirkişi raporunda Genel İşlem Şartları(TBK 20 vd), İrade Sakatlığı ve Müterafik Kusurun hiç tartışılmadığını, değerlendirilmediğini, Bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde belirttikleri üzere; bilirkişi heyetinde yer alan …’nin 2014 yılında KOTEDER(Borsaya Kote Ortaklık Yöneticileri Derneği) Genel Sekreteri olarak göreve başlamış olup halen bu görevi yürütmekte olduğunu; Derneğin amaçları arasında; Pay Senetleri …’da işlem gören 300’ün üzerindeki şirket yöneticilerinin dernek çatısı altında toplanması, ilgili kurumlarla yakın işbirliği içinde bulunularak, halka açık şirketlerin sermaye piyasasına ilişkin genel nitelikli sorunlarına çözüm aranması, halka açık şirketlerin yönetim kadroları arasında işbirliği ve dayanışmanın sağlanması..vs sayılmakta olduğunu, KOTEDER kapsamında çok sayıda aracı kurum faaliyeti yürüten şirket bulunmakta olduğunu; bu şirketler arasında dayanışma amacıyla kurulan bir derneğin üst düzey yöneticisinden, bulunduğu konum itibariyle tarafsız olmasının beklenemeyeceğini; pek çok dernek üyesi yatırım ortaklıklığının davalarına benzer uyuşmazlıklardan dolayı mahkemelerde görülmekte olan çok sayıda davalarının olduğunu; düzenlenen raporda da bilirkişinin somut olaya kurum lehine yaklaştığının farkedilmekte olduğunu, Bilirkişi heyetinin hem oluşumuna ve hem de içeriğine yönelik itirazlarının gerekçesiz olarak reddedildiğini, yukarıda ayrıntılarıyla açıkladıklarını, itirazlarının gerekçeli kararda da tartışılıp cevaplandırılmadığını, hatalı sonuca ulaşıldığını, İleri sürerek, Bilirkişi heyetinin oluşumuna ve rapor kapsamına yaptıkları itirazlar dikkate alınmadan, denetime elverişsiz, yetersiz bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmiş olması nedeniyle duruşmalı olarak incelenerek yerel mahkeme hükmünün kaldırılmasına; Türev Piyasaları, Yatırım/Davranış Psikolojisi ve Borçlar Hukuku alanında uzmanlardan oluşacak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak heyetten özellikle, Genel İşlem Şartları(TBK 20 vd), İrade Sakatlığı, Müterafik Kusur/-Varsa kusur oranları, İşlem tarihindeki piyasa koşulları da dikkate alındığında müvekkilin doğru bilgilendirilip bilgilendirilmediği, Bilgilendirme kapsamında yanlış, eksik, panik yaratma eğilimi yüksek ifadeler kullanılıp kullanılmadığı ve Bunlarla zarar arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı, Zarar Miktarı konularında yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması bakımından işlem yapılması yahut aynı konuda işlem yapılıp karar verilmesi bakımından dosyanın yerel mahkemeye iadesine karar verilmesini, avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, taraflar arasındaki 17/04/2015 tarihli Sermaye Piyasası Araçları Alım Satıma Aracılık Çerveve sözleşmesi ve ekleri ile 20/04/2015 tarihli Türev Araçların Alım Satımına İlişkin Çerçeve Sözleşmesi kapsamında davacının gerçekleştirdiği USD satış işleminin, davalı çalışanlarının hatalı yönlendirmesi ile irade sakatlığı sonucunda gerçekleştiği, düşük kurdan yapılan satış sonrası kurun yükseldiği ve davacının kar elde edecekken edemediği iddialarına dayalı, zararın tespiti ve davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Mahkemece taraf delilleri toplanmış, taraflar arasındaki sözleşmeler, davalı çalışanları ile davacı arasındaki görüşmelere ilişkin telefon kayıtları, hesap ve işlem kayıtları, … A.Ş. Yazı cevabı, davalının davacı aleyhine başlattığı Adana … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı takip dosyası ve bu takibe itirazın iptali için açılan Adana 3 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1156 esas sayılı dosyasında devam eden itirazın iptali dava dosyası örnekleri celbedilerek, davalı şirket kayıtları ile dosya üzerinde sermaye piyasası ve finans uzmanları ile mali müşavir bilirkişiden oluşan heyet marifetiyle inceleme yapıtırılarak bilirkişi raporu alınmıştır. Davacı vekilince ileri sürülen istinaf sebepleri; bilirkişi raporunda; davalı çalışanı ile davacı arasında 10/08/2018 saat 11:25’de yapılan görüşmenin irade sakatlığı oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmediği, genel işlem koşullarına, davalı kurumun müterafik kusuruna, işlem tarihindeki piyasa koşullarına göre müvekkilinin bilgilendirilip bilgilendirilmediğine, davalı kurumun çalışanlarının mesleki yeterliliğine, müvekkili bakımından uygunluk testi yapıp yapmadığına, taraflar arasında danışmanlık sözleşmesi bulunmamasına rağmen davalı çalışanının yaptığı bilgilendirmenin haksız fiil teşkil edip etmediğine, kurumun sermaye piyasası mevzuatına aykırı davranıp davranmadığına dair yeterli inceleme yapılmadığı, bilirkişi raporuna yönelik ciddi itirazlarının da mahkemece dikkate alınmadığı, bilirkişi kurulunun borçlar hukuku alanında uzman bir bilirkişinin eksikliği nedeniyle yetersiz olduğu, müvekkilinin zararının dahi hesaplanmadığı yönündedir. HMK’nın 282. maddesine göre, hâkim, bilirkişinin oy ve görüşününü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirecektir. Mahkeme yargılama sürecinde, hem davacı ile davalı çalışanları arasındaki tüm görüşme kayıtları, hem sözleşme ve tüm işlem kayıtları üzerinde inceleme yaptırarak sermaye piyasası ve türev işlemler alanlarında uzman bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetinden rapor almıştır. Hukuki vasıflandırma ve delilleri takdir yetkisi mahkemeye ait olup, heyete borçlar hukuku alanında uzman bilirkişi eklenmediği yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. Davacının zarara uğradığını iddia ettiği davalı kurum çalışanı eylemi ve taraflar arasındaki sözleşmeler ile davacı tarafından gerçekleştirilen vadeli USD döviz sözleşmesi işlemlerinin teknik olarak ne anlama geldiği hususlarında bilirkişi heyet raporunda, denetime açık ve ayrıntılı değerlendirme yapıldığı görülmüştür. Somut olayda davacı tarafından imzalanan yukarıdaki sözleşmeler ve risk bildirim formları ile işlemlerin riski konusunda davacının bilgilendirildiği, davacının davalı ile vadeli USD döviz sözleşmesinde uzun pozisyonda ve bu pozisyonda kalma, ayrıca usd alımı yapma talimatı vermesine rağmen, davalı çalışanının 10/08/2018 saat 11:25’de kendisini arayıp verdiği USD üst limit bilgisi nedeniyle kısa pozisyona geçtiğini ve satış yaptığını, ancak dolar kurunun yükselmesi nedeniyle elde edeceği kardan mahrum kalarak zarara uğradığını iddia etmiş ise de; davacı ile davalı çalışanları arasında yapılan ve özellikle 10/08/2018 tarihinde gerçekleşen görüşmeler kapsamından, davacının uzun pozisyonda kalınması veya usd alımı yapılması yönünde bir talimatı bulunmadığı gibi, davalı çalışanının, dava dilekçesinde iddia edildiğinin aksine, davacıya “merkez bankasının müdahale ettiği”, “alım emrinin yerine getirilemediği” yönünde bir beyanda da bulunmadığı, davalı çalışanın davacıya yalnızca; genel müdürlüklten kendilerine gelen maile göre viop’da tavan ve taban uygulaması olduğu, borsada herhangi bir marj değişikliği olmazsa ağustos vadesi için tavanın 6.0990 olduğu, eylül ayı için 6.1898 olduğu, ekim ayı için 6.28 olduğu bilgisinin geldiğini beyan ettiği, ayrıca güncel durumda 6.05 olduğunu beyan ettiği, davacının ne yapmak gerektiğine dair sorusuna ise, kendilerinin de bilgisi olmadığı, devletin müdahale edip etmeyeceğinin bilinemediği, sadece kendisine gönderilen maili okuduğu yönünde cevap verdiği, … A.Ş.’ye yazılan müzekkere cevabından da görüşmenin yapıldığı tarih ve saat itibariyle verilen bilginin doğru olduğu, davalı çalışanının davacıyı ne şekilde işlem yapması gerektirdiği hususunda yönlendirmediği, herhangi bir telkin ve tavsiyede bulunmadığı, davacının ilerleyen saatlerde hem kısa hem de uzun vadeli pozisyonlara geçerek kar elde ettiği, davacının en son 10/08/2018 günü saat 15:29’da başlayan ve başka bir davalı çalışanı ile gerçekleşen telefon görüşmesinde Ağustos 2018 vadeli … nolu sözleşmedeki tüm varlığını uzun posiyondan kısa pozisyona çekme talimatı verdiği ve bu pozisyonda zarar ettiği, hatta teminat tamamlama yükümlülüğü altına girdiği, davacı iddiasının aksine davacının verdiği, ancak davalı çalışanlarında gerçekleştirilmeyen bir talimatın mevcut olmadığı, buna göre davacının gerçekleştirilmeyen talimat nedeniyle zarara uğradığı iddiasının yerinde olmadığı, yine davalı çalışanlarının davacıya alacağı pozisyonlar veya yapacağı işlemlerle ilgili herhangi bir tavsiye veya telkinde bulunmadıkları, uyuşmazlık konusu saat 11:25’de gerçekleşen görüşmede davacıya yalnızca … A.Ş. yazısı ile de doğrulanan bir bilginin verildiği, şu halde davacının iradesinin sakatlandığından, bu irade sakatlığı nedeniyle kısa vadeli pozisyona geçilerek zarar edildiğinden de bahsedilemeyeceği, zira bilirkişi raporunda belirlendiği üzere, davacının saat 15:29’da verdiği talimata dek, başkaca gerçekleştirdiği başkaca işlemler ile kısa ve uzun farklı pozisyonlardan kar ettiği, davacının davalı aracı kuruma bildirdiği kendi karar ve talimatları nedeniyle kar kaybına uğramasında davalı aracı kuruma atfı kabil bir kusur bulunmadığı, mahkemece bu gerekçelerle davanın reddine karar verilmesinde de isabetsizlik mevcut olmadığı anlaşılmıştır. Davacının, Türev Araçlar Alım Satıma aracılık Sözleşmesinin, teminat eksiğinin tamamlanmasına ilişkin 4.5 maddesinde yer alan “… piyasa koşullarında meydana gelen değişiklikler neticesinde Aracı Kurum, teminat eksikliğinde meydana gelen artışı göz önünde bulundurarak gerekli gördüğü durumda, resen pozisyonların tamamını veya bir kısmını tamamen ters işlem ile tasfiye edebilecektir.” hükmünün genel işlem şartı mahiyetinde olduğuna dair istinaf sebebi, anılan sözleşme hükmünün iş bu davanın konusunu değil, davalı kurumun davacı aleyhine başlattığı takibe itirazın iptali davasının görüldüğü Adana 3 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1156 esas sayılı dosyasında görülen davanın konusunu oluşturduğu anlaşılmakla yerinde görülmemiştir. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, kamu düzenine aykırılık da tespit edilmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’ nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85. TL istinaf karar harcından, istinaf eden tarafından peşin olarak yatırılan 59,30.TL harcın mahsubu ile bakiye 210,55‬.TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere 13/07/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.