Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/610 Esas
KARAR NO: 2023/1246 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2017/104 Esas – 2020/804 Karar
TARİHİ: 31/12/2020
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 14/09/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili … İç Ve Dış Tic. A.Ş. (İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü …)’nin … A.Ş.’ye katılarak birleştiğini, tescil ve ilan işlemlerinin tamamlandığını, birleşen … A.Ş. ile davalı … Ltd. Şti. arasında 28/02/2008 tarihli toptan alım sözleşmesi akdedildiğini, …’ın anılan sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, birleşen … A.Ş. ile davalı ….. A.Ş. arasında 21/01/2008 tarihli toptan alım ve satım sözleşmesi akdedildiğini, …’ın anılan sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, birleşen … A.Ş. ile davalı ….. A.Ş. arasında 28/02/2008 tarihli toptan satış sözleşmesi akdedildiğini, …’ın anılan sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, davalıların ticari ilişki gereği borçlarını ödemediklerini, ödenmesi gereken miktarlar borçlular tarafından ödenmediğinden 06/05/2010 tarihinde taraflar arasında “Sulh Sözleşmesi” başlıklı iki sözleşmenin imzalandığını, davalıların borçlarını kayıtsız şartsız kabul ettiklerini, anılan sözleşmeler uyarınca sözleşmelerde ayrıntıları belirtilen senetlerin düzenlendiğini, ödemelerin yapılmaması üzerine bir kısım senetler hakkında açılan icra takipleri olduğunu ancak icra dosyalarında ödeme yapılmadığını, yine bir kısım çekler hakkında açılan icra takipleri olduğunu ancak icra dosyalarında ödeme yapılmadığını, açıklandığı üzere sulh sözleşmesi ekinde listelenen senetler/bonoların ödenmediğini, davalılara ödenmesi hususunda ihtarname keşide olunduğunu, ihtarnamede borcun ödenmesinin, aksi halde yasal yollara başvurulacağının, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılacağının ihtar edildiğini, davalıların cevabi ihtarnamede olumsuz cevap verdiklerini, bunun üzerine davalı …’ın mâliki olduğu (ipotek verdiği) İstanbul ili Kadıköy İlçesi … Mah. … pafta … ada … parsel numaralı … arsa paylı 9 nolu bağımsız bölüm üzerindeki ipotek için İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyadan 800.000,00-₺ miktarlı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğini, davalılarca kötü niyetle borcun tamamına ve takibe itiraz edildiğini, itiraz sebebi ile takibin durduğunu belirterek davalıların İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine borca haksız ve kötü niyetli itirazlarının iptaline, takibin devamına, müvekkili lehine %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı şirket ile birleştiği beyan edilen ….. A.Ş. ile davalı … A.Ş. arasında 21/01/2008 tarihli toptan alım ve satım sözleşmesi, 28/02/2008 tarihli toptan satım sözleşmesi, davalı … İth.. Ltd. Şti. ile de 28/02/2008 tarihli toptan alım sözleşmesi akdedildiğini, davalı şirketler arasında ayrı ayrı 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmeleri akdedildiğini, sulh sözleşmesinde mutabık kalınan borç miktarlarının sözleşmenin ekinde yer alan ödeme tablosuna göre ödenmesinin kararlaştırıldığını, sulh sözleşmelerinin imzalandığı tarih itibari ile yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 115 maddesi uyarınca önceki sözleşmelerden bağımsız yeni bir borç oluştuğunu, hal bu ki ipoteğin tesis edildiği tarihi itibari ile taraflar arasında tanzim edilmiş bulunan 21/01/2008, 28/02/2008 tarihli 3 ayrı sözleşmeden kaynaklanan borçların ipotek ile teminat altına alındığını, ipotek tesisinden sonra tanzim edilecek sözleşmelerin ise ipotek kapsamı dışında olduğunu, 09/11/2009 ipotek tarihi itibari ile taraflar arasında mevcut bu 3 ayrı sözleşmeden doğan borcun teminatını teşkil etmek üzere davacı lehine ipotek tesisinden sonra 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmeleri akdedilerek taraflar arasındaki cari hesabın kesildiğini ve borç miktarının borçlu tarafça kabul edildiğini, böylece ipotek tesisi öncesinde akdedilmiş 3 adet sözleşme ile ilgili olup taraflar arasındaki cari hesaptan kaynaklanan borçların 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 115 maddesi gereği sulh sözleşmeleri ile yenilenerek sona ermiş olduğundan ve böylece söz konusu sulh sözleşmeleri ile aynı zamanda ödeme planına da bağlanmış olan yeni ve önceki sözleşmelerden bağımsız bir borcun ortaya çıktığını, dolayısı ile müvekkili tarafından davacı lehine tesis edilmiş olan ipoteğin de ipotek akit tablosundaki şartlar gereği ipoteğin tesisinden sonra tanzim edilmiş olan 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmelerinden doğan borcun teminatını teşkil etmediğini, bu nedenle ipoteğin paraya çevrilmesi için yapılan icra takibinin haksız olduğunu, diğer yandan sulh sözleşmesinden önce ve sonra davacıya verilen tüm kambiyo senetlerinin ifa yerine edim olarak verilmiş olduğundan dolayı da önceki borçların sona erdiğini, bu nedenle de davacının ipoteğin paraya çevrilmesi için takip hakkı bulunmadığını belirterek haksız davanın reddi ile davacının takip miktarının %20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.Davalı … Servis Ve Tic. A.Ş.’nin dosyada mevcut ticaret sicil kayıtlarından 6102 sayılı TTK’nun geçici 7. maddesine göre 09/10/2014 tarihinde re’sen terkin edildiği, mahkemece taraf teşkilinin sağlanması için ihya davası açmak üzere davacı vekiline süre verildiği, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan İstanbul Anadolu 8. ATM’nin 2020/11-225 E.K. sayılı 01/07/2020 kesinleşme tarihli kararı ile iş bu dava ile sınırlı olmak üzere … Servis Ve Tic. A.Ş.’nin ihyasına karar verildiği, davalı şirkete usulünce tebligat yapıldığı, davaya cevap verilmediği anlaşılmıştır.Davalı ….. Ltd. Şti.’ye usulüne uygun tebligat yapıldığı, davaya cevap verilmediği anlaşılmıştır.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 31/12/2020 tarih 2017/104 Esas – 2020/804 Karar sayılı kararında; “Dava, ticari ilişkiden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkememizce İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyası getirtilmiş olup incelenmesinde; alacaklı … Holding A.Ş. tarafından borçlular … Servis Ve Tic. A.Ş., … İth. İhr. Ve Tur. Ltd. Şti., … aleyhine İstanbul ili Kadıköy İlçesi … Mah. … pafta … ada … parsel numaralı … arsa paylı 9 nolu bağımsız bölüm üzerindeki 1. derecede 800.000,00-₺’lik (09/11/2009 tarih … yevmiye numaralı) ipotek hakkında, ihtarnameler ve ekleri, sulh sözleşmeleri, toptan alım sözleşmeleri, toptan satış sözleşmesi ve ekleri dayanak gösterilerek 800.000,00-TL alacağın tahsili talebi ile 09/09/2016 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığı, yasal süresinde borçlular vekilinin borca ve fer’ilerine itiraz ettiği, itiraz sonucunda icra takibinin durduğu, iş bu itirazın iptali davasının mahkememize İİK 67. maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içerisinde açılmış olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce, taraflarca dosyaya delil olarak sunulan sözleşmeler, ihtarnameler, kambiyo senetleri, tapu kaydı, ipotek resmî senedi, … Yönetim İç ve Dış Tic. A.Ş.’nin … Holding A.Ş. ile birleşmesine ilişkin ticaret sicil kayıtları incelenmiştir. Davacı tarafça delil olarak bildirilen İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas, Şişli … İcra Müdürlüğü’nün … esas, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas, Şişli …. İcra Müdürlüğü’nün … esas, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas, İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … esas, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas ve İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyaları celp edilmiş olup, incelenmesinde; anılan dosyalarda … Yönetimi Tic. A.Ş. tarafından borçlular … İth. İhr. Ve Tur. Ltd. Şti., … Servis Ve Tic. A.Ş. ve diğerleri aleyhine kambiyo senetlerine özgü takip başlatıldığı ve tahsilat yapılmamış olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce takibe konu borcun ipoteğin teminatı kapsamında olup olmadığının ve davacının takip tarihi itibari ile alacağının belirlenebilmesi için tarafların dava konusu borç dönemine ilişkin ticari defter ve kayıtları ve dosya kapsamı incelenmek sureti ile bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. 03/09/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunun sonuç kısmında “…Taraflar arasındaki sulh sözleşmeleri incelendiğinde yapılan sulh sözleşmeleriyle birlikte cari hesap alacağına ilişkin daha önce verilen güvencelerin de sona erdirildiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, tam aksine, dava konusu ipotek senedi incelendiğinde “…Tüm sözleşmelerden doğan ve doğacak borçları ve bu borçların tüm icra masraflarının ve diğer fer’ilerinin teminatını teşkil etmek üzere…” denildiği, bu durumda TBK md. 134/3 hükmü dikkate alınarak davalı ipotek borçlusu vekilinin iddia ettiğinin aksine yenileme sözleşmesiyle birlikte ipotekli borcun sona erdiği yönündeki iddianın yerinde olmadığı, davalılar tarafından sulh sözleşmeleriyle mutabakata varılan borçların ödendiğine ilişkin herhangi bir somut delil sunulmadığı, davacının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde de davacının 1.110.668,11-€ ve 196.594,49-€ alacaklı olduğunun tespit edildiği, dava konusu ipotek bedelinin bu borcu aşan nitelikte olmadığı da dikkate alındığında icra takibine yapılan itirazın haksız olduğu, icra inkar tazminatı şartlarının da gerçekleştiği…” yönünde görüş bildirilmiştir. Davalı … vekilinin bilirkişi kök raporuna itirazlarının değerlendirilmesi kaydı ile bilirkişi kurulundan ek rapor alınmış olup, 17/05/2019 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunun sonuç kısmında “…Taraflar arasındaki sulh sözleşmeleri incelendiğinde yapılan sulh sözleşmeleriyle birlikte cari hesap alacağına ilişkin daha önce verilen güvencelerin de sona erdirildiğine ilişkin herhangi bir bu düzenleme bulunmadığı, tam aksine, dava konusu ipotek senedi incelendiğinde “…tüm sözleşmelerden doğan ve doğacak borçları ve bu borçların tüm icra masraflarının ve diğer fer’ilerinin teminatını teşkil etmek üzere…” denildiği, bu durumda TBK md. 134/3 hükmü dikkate alınarak davalı ipotek borçlusu vekilinin iddia ettiğinin aksine yenileme sözleşmesiyle birlikte ipotekli borcun sona erdiği yönündeki iddianın yerinde olmadığı, davalılar tarafından sulh sözleşmeleriyle mutabakata varılan borçların ödendiğine ilişkin herhangi bir somut delil sunulmadığı, davacının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde de davacının 1.110.668,11-€ ve 196.594,49-€ alacaklı olduğunun tespit edildiği, dava konusu ipotek bedelinin bu borcu aşan nitelikte olmadığı da dikkate alındığında icra takibine yapılan itirazın haksız olduğu, icra inkar tazminatı şartlarının da gerçekleştiği…” yönünde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi kurulu kök ve ek raporu gerekçeli, denetlenebilir, dosya içeriğine uygun ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğünden mahkememizce de benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır.Tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; ….. A.Ş. ile davalı ….. A.Ş. arasında 21/01/2008 tarihli toptan alım ve satım sözleşmesi, 28/02/2008 tarihli toptan satım sözleşmesi, davalı … İth.. Ltd. Şti. ile de 28/02/2008 tarihli toptan alım sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşmeler uyarınca davalı şirketlerin ….. A.Ş.’ye borçlandığı, borcun teminatı olarak davalı …’ın mâliki olduğu İstanbul ili Kadıköy İlçesi … Mah. … pafta … ada … parsel numaralı 42/396 arsa paylı 9 nolu bağımsız bölüm üzerine 09/11/2009 tarih ve … yevmiye numarası ile birinci dereceden 800.000,00-₺ ipotek tesis edildiği, ipotek resmî senedinden ipoteğin … Servis Ve Tic. A.Ş. ve … İth. İhr.. Ltd. Şti.’nin … Yönetimi İç Ve Dış Tic. A.Ş. ile arasında tanzim edilmiş bulunan tüm sözleşmelerden doğan ve doğacak borçları ve bu borçların tüm icra masraflarının ve diğer tüm fer’ilerinin teminatını teşkil etmek üzere tesis edildiği anlaşılmıştır. Bilahare … Yönetimi İç Ve Dış Tic. A.Ş. ile davalı ….. A.Ş. arasında cari hesaba yönelik 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşmede cari hesap alacağının 28/02/2010 tarihi itibari ile 1.259.341,36-€ olduğu hususunda mutabık kalındığı, borç ilişkisinin teminatı olarak alacaklı lehine İstanbul ili Kadıköy İlçesi … Mah. … pafta … ada … parsel numaralı taşınmaz üzerinde 800.000,00-₺ bedel ile birinci derecede birinci sıra ve İstanbul ili Kadıköy İlçesi … Mahallesi … pafta … ada … parsel numaralı taşınmaz üzerinde 1.000.000,00-₺ bedel ile 2. derece ve serbest sıra ile ipotek tesis edildiğinin belirtildiği, ödeme planının yapıldığı sulh sözleşmesi ekinde ödeme tablosu ve senet listesinin yer aldığı, … Yönetimi İç Ve Dış Tic. A.Ş. ile davalı … İth. İhr… Ltd. Şti. arasında cari hesaba yönelik 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmesi akdedildiği, anılan sözleşmede cari hesap alacağının 28/02/2010 tarihi itibari ile 196.594,49-€ olduğu hususunda mutabık kalındığı, borç ilişkisinin teminatı olarak alacaklı lehine İstanbul ili Kadıköy İlçesi … Mah. … pafta … ada … parsel numaralı taşınmaz üzerinde 800.000,00-₺ bedel ile birinci derecede birinci sıra ve İstanbul ili Kadıköy İlçesi … Mahallesi … pafta … ada … parsel numaralı taşınmaz üzerinde 1.000.000,00-₺ bedel ile 2. derece ve serbest sıra ile ipotek tesis edildiğinin belirtildiği, ödeme planının yapıldığı sulh sözleşmesi ekinde ödeme tablosu ve senet listesinin yer aldığı, … Yönetimi İç Ve Dış Tic. A.Ş.’nin davacı … ile birleştiği, birleşmenin 15/11/2013 tarihinde tescil edildiği ve birleşme nedeni ile sicil kaydının terkin edildiği, davacı … vekili yukarıda yazılı sulh sözleşmelerine konu borçların ödenmesi amacı ile verilen çek ve senetlerin tahsil edilemediğini, bu nedenle borçların teminatını oluşturmak amacı ile tesis edilmiş olan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığını, takibe yapılan itirazın haksız olduğunu öne sürerek iş bu itirazın iptali davasını açmıştır. İpotek kayıt mâliki olan davalı … vekili ise takibe konu ipoteğin davalı şirketler ile ….. A.Ş. arasında akdedilen 21/01/2008, 28/02/2008, 28/02/2008 tarihli sözleşmelerden kaynaklanan borçların teminatını teşkil ettiğini, tarafların aralarındaki cari hesap ilişkisini 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmeleri ile sonlandırdıklarını, hesap sonucu olarak ortaya çıkan borç miktarının borçlularca kabul edildiğini ve kabul edilen bu borcun ödeme planına bağlandığını, cari hesaptan kaynaklanan borçların sulh sözleşmelerinin düzenleme tarihi itibari ile yürürlükte olan 818 sayılı BK’nun 115 maddesi gereği sulh sözleşmeleri ile yenilenerek sona erdiğini ve böylece söz konusu sulh sözleşmeleri ile aynı zamanda ödeme planına da bağlanan yeni ve önceki sözleşmelerden bağımsız bir borcun ortaya çıktığını, müvekkili tarafından davacı lehine tesis edilmiş olan ipoteğin ise 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmelerinden doğan borcun teminatını teşkil etmediğini savunmuştur. Davalı … vekilinin savunmalarında geçen “Borcun Yenilenmesi” bakımından yasal düzenlemelere bakıldığında 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmelerinin düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 115 maddesi ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 134 maddesi hükmünce çeşitli kalemlerin bir cari hesaba kayıt edilmiş olması borcun yenilenmiş olduğu anlamına gelmez ancak hesabın kesilmiş ve hesap sonucu diğer tarafça kabul edilmiş olması durumunda borç yenilenmiş olur. Kalemlerden birinin güvencesi varsa aksi kararlaştırılmadıkça hesap kesilip sonucun kabul edilmiş olması güvenceyi sona erdirmez. Somut olayda 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmelerinde cari hesap alacağına ilişkin daha önce verilen güvencelerin de sona erdirildiğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Aksine anılan sulh sözleşmelerinde yukarıda açıklandığı üzere ipotek tesis edildiği hususu açıkça yazılmıştır. Ayriyeten ipotek senedinde de “…Tüm sözleşmelerden doğan ve doğacak borçların ve bu borçların tüm icra masraflarının ve diğer fer’ilerinin teminatını teşkil etmek üzere…” açıklaması yer almaktadır. Diğer yandan 818 sayılı BK 114/2 ve 6098 sayılı TBK 133/2 hükmüne göre de borcun ödenmesi amacı ile çek ve senet düzenlemesi de ifâ yerine değil, ifâ uğruna edim niteliğinde olup, borcu sona erdirmez. Tüm bu nedenlerden dolayı mahkememizce, anılan sulh protokollerinin ve davalı şirketler tarafından verilen çek ve senetlerin dava konusu ipoteği sona erdirmediği kabul edilmiş olup, davalı … vekilinin aksi yöndeki savunmaları ise kabul edilmemiştir. Diğer yandan anılan sulh sözleşmeleri ile mutabakata varılan borçların ödendiğine ilişkin dosyaya delil sunulmamıştır. İcra dairelerinin cevabi yazılarından takip dosyalarında tahsilat yapılmadığı anlaşılmıştır. Davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarından davalı şirketlerden 196.594,49-€ ve 1.110.668,11-€ alacaklı olduğu, uyuşmazlık konusu ipotek bedelinin bu borç miktarını aşmadığı, dolayısı ile davalıların takibe itirazlarının haksız olduğu kanısına varılmıştır. Alacağın likit ve hesaplanabilir olması, davalı/borçluların itirazlarında haksız olduğunun anlaşılması karşısında hüküm altına alınan alacak miktarının %20’si oranında İİK 67/2 maddesi uyarınca icra inkar tazminatına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerektiği kanaatine varılmıştır.”gerekçesi ile, “1-Davanın kabulü ile; davalıların İstanbul … İcra müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, Hüküm altına alınan 800.000,00-₺ asıl alacağın %20’si üzerinden hesaplanan 160.000,00-₺ icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,” karar verilmiş ve karara karşı davalı … vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı … vekili istinaf dilekçesinde özetle, davalı … Servis ve Ticaret A.Ş.’nin tüzel kişiliğinin 16/10/2014 tarihinde sicilden re’sen terkin edildiği, şirket tüzel kişiliğinin takip ve hatta ihtarname tarihinden önce sona bulduğunu, bu nedenle itirazın iptali davasına konu olabilecek geçerli bir icra takibinin mevcut olmadığını; buna rağmen davanın kabulüne karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu(Ek:1, İTO’nun internet sitesinden alınan ve davalı şirketin 09/10/2014 tarihi itibarı ile re’sen terkin edildiğini gösterir belge), icra takibinin 09/09/2016 tarihinde yani tüzel kişilik sona erdikten sonra başlatıldığını ve yok hükmünde olduğunu, Müvekkilinin, davalı şirketler lehine ipotek veren ve borçtan şahsen sorumlu olmayan üçüncü kişi olduğunu; davalı şirket lehine ipotek verilmiş olduğundan, ipotek borçlusu ile ipotek lehdarı arasında zorunlu dava arkadaşlığı olduğunu; tüzel kişiliği sona eren ipotek lehdarı şirketin tüzel kişiliğinin olmadığı bir dönemde yapılan icra takibi sadece müvekkili hakkında yapılmış olacağından, bu durumun usul ve yasaya aykırı olduğunu; yapılan icra takibinin geçerli bir icra takibi olmadığını; geçerli bir icra takibinin varlığının, itirazın iptali davasının dinlenebilmesi için gerekli ve zorunlu olan koşullardan olduğunu; bu hususun resen gözetilmesinin gerektiğini; davalarında ise, ortada itirazın iptali davasına konu olabilecek geçerli bir icra takibi olmadığı için itirazın iptali davasının dinlenme koşullarının bulunmadığını; 05/12/2019 tarihli celsedeki beyan ve talepleri doğrultusunda davanın reddi gerekirken kabulünün hatalı olduğunu; istinaf taleplerinin bu nedenle kabulünün gerektiğini, Davalı … Servis ve Ticaret A.Ş.’nin yargılama sonuçlanıncaya kadar da tüzel kişilik kazanmadığını; yargılama sırasında açılan ihya davası geçmişe dönük olarak icra takibini geçerli hale getirmeyeceği gibi, ihya davası sonunda verilen ihya kararının ticaret siciline tescil edilerek şirketin tüzel kişilik kazanması da sağlanmadığından, davanın bu koşullarda sürdürülüp sonuçlandırılmasının da usul ve yasaya aykırı olduğunu; ipotek lehdarı ve ipotek borçlusu arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan, davalı şirketin tüzel kişiliğinin takipten önce sona erdiğine ilişkin olarak mahkemeye 07/11/2019 tarihli celsede beyanda bulunduklarını; mahkemenin de davalı şirketin sicil kaydını celp ettikten sonra 05/12/2019 tarihli celsede davacı tarafa taraf teşkili için ihya davası açmak üzere iki haftalık süre verdiğini, Davacı tarafından … Servis ve Ticaret A.Ş. hakkında ihya davası açıldığını, ihya kararı verildiği ve kararın kesinleştiği husularının müteakip celselerde zapta geçtiğini, son olarak 31/12/2020 tarihli celsede davanın kabulüne karar verildiğini; kararın bu nedenlerle de hatalı olduğunu ve kaldırılmasının gerektiğini, Davacının açtığı ihya davası sonunda davalı şirketin ihyasına karar verilmiş olmasının, geçmiş etkili olarak tüzel kişiliğin olmadığı bir dönemde açılan icra takibinin yok hükmünde olduğu sonucunu değiştirmediğini; mahkemenin ihya kararından sonra da takibin geçersizliğinin devam ettiğini gözden kaçırdığını; ayrıca ihya davası sonucunda verilen ihya kararı gereğince ticaret sicilinde tescil işlemi yapılmadığından davalı şirketin tüzel kişilik kazanmadığını, dolayısıyla yargılamanın da taraf teşkili sağlanmadan sonuçlandırıldığını; tüzel kişiliğin geri dönmesi ve tekrar kazanılması için ihya kararı sonrasında şirketin ticaret siciline tescilinin gerektiğini; bu hususun Türk Ticaret Kanununun 355/1 maddesinde, “Şirket ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır” denilmek suretiyle açıkça belirtildiğini, nitekim Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin ekte sundukları 2015/5182 E. 2016/4542 K. sayı ve 17/10/2016 tarihli kararında da ihya davasında verilen karar sonrasında şirketin ticaret siciline tescili gerektiğinin”… Dava, davalı şirketin iflası istemine ilişkin olup, yargılama devam ederken 09/10/2014 tarihinde davalı şirketin ticaret sicilinden re’sen terkin edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda öncelikle davacı tarafa ihya davası açarak davalı şirketin ticaret siciline tescilinin sağlanması için yetki ve süre verilmesi gerekirken, …” biçiminde vurgulandığını, mahkemenin, ihya davası sonrasında şirketin ticaret siciline tescil ile tüzel kişiliğini tekrar kazanıp kazanmadığını araştırmadığını, ihya davasının sonuçlanmasını tüzel kişiliğin kazanılması, dolayısıyla taraf teşkilinin sağlanması için yeterli gördüğünü; böylece taraf teşkili sağlanmadan yargılamanın sonuçlandırıldığını; Dava konusu ipotek teminat ipoteği olduğundan, davacının alacak davası açıp, alacağının varlığını ve miktarını ispat etmeden doğrudan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesinin mümkün olmadığını; dava konusu ipoteğin, akit tablosundan da görüleceği gibi taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmelerden doğacak borçları da kapsadığından teminat ipoteği olduğunu; teminat ipoteğinin doğrudan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine konu edilebilmesi için ya taraflar arasında geçerli bir cari hesap sözleşmesinin olması ya da davacı şirketin kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi kredi kullandırmış olmasının gerektiğini; taraflar arasında yapılmış bir cari hesap sözleşmesinin olmadığını; davacının kredi kullandıran bir şirket de olmadığını; bu nedenle davacının ipoteği paraya çevirebilmesi için, ekte sundukları Yargıtay 12. Hukuk Dairesi kararında da belirtildiği gibi, öncelikle alacak davası açması gerektiğini; nitekim Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2011/12128 E. 2012/746 sayı ve 19/01/2012 tarihli kararında bu hususun “… Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe itirazın kaldırılması istemidir. Alacaklı ile borçlu arasında İİK.nun 150/a maddesinde öngörüldüğü şekilde cari hesap veya işleyecek kredi gibi bir sözleşmenin teminatı olarak kurulmuş bir ipotek bulunmamaktadır. Taraflar arasında, ticari ilişki gereğince doğacak olan alacağın teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, alacağın varlığı, miktarı, tahsili gerekip gerekmediği yargılamayı gerektireceğinden, söz konusu teminat ipoteğine dayalı olarak, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yapılamaz. Alacaklı, öncelikle dava açıp, mahkemeden alacağını belirtir ilam aldıktan sonra takibe geçebilir. …” şeklinde belirtildiğini, Müvekkili tarafından tesis edilen ipoteğin, dava konusu borcun teminatını teşkil etmediğini; davacının ibraz ettiği belgelere göre, davacı şirket ile birleştiği beyan edilen … Yönetimi İç ve Dış Ticaret A.Ş. (Bundan böyle … olarak anılacaktır) ile diğer davalılardan … Servis ve Ticaret A.Ş. (Bundan böyle … olarak anılacaktır) arasında; 21/01/2008 tarihli Toptan Alım ve Satım Sözleşmesi, 28/02/2008 tarihli Toptan Satım Sözleşmesinin akdedildiğini, Yine … ile … İhracat Turizm Ltd. Şti. (Bundan böyle … olarak anılacağını) arasında da 28/02/2008 tarihli Toptan Alım Sözleşmesinin akdedildiğini; dava dilekçesinde belirtildiğine göre, diğer davalıların davacıya karşı bu sözleşmelerden kaynaklanan borçlarını ödemediklerini ve bu nedenle de … ile diğer her iki davalı arasında ayrı ayrı 06/05/2010 tarihli Sulh Sözleşmelerinin akdedildiğini; dava dilekçesinin ekinde ibraz edilen ve … ile … arasında; … ile … arasında akdedilmiş olan Sulh Sözleşmelerinin 2. paragrafında şöyle denildiğini: “… Bu kere Taraflar bir araya gelerek, Alacaklı ile Borçlu arasındaki cari hesaba yönelik bir sulh sözleşmesi yapmaya karar vermişlerdir.” … ile akdedilen sulh sözleşmesinin 1. md.de şöyle denildiğini: “1. Taraflar aradaki borç/alacak miktarının/Alacaklının cari hesap alacağı rakamının 28.02.2010 tarihi itibariyle, 1.644.376,17 TL, 458.674,03 EURO, 16858,24 USD olduğu hususunda mutabıktırlar. Bu bakiyeler 28.02.2010 tarihli Merkez Bankası Alış kuru olan 2.0861 baz alınarak yukarıda belirtilen tüm borç bakiyeleri Euro’ya çevrilmiştir. Toplam Tutar 1.259.341,36 Euro’dur ve taraflar bu bakiyede de ayrıca mutabık kalmışlardır. …”Aynı sulh sözleşmesinin 2. maddesinde de, mutabık kalınan borç miktarının sözleşmenin 1 nolu ekinde yer alan ödeme tablosuna göre ödenmesinin kararlaştırıldığını, … ile akdedilen sulh sözleşmesinin 1. md.de şöyle denildiğini:“1. Taraflar aradaki borç/alacak miktarının/Alacaklının cari hesap alacağı rakamının 28.02.2010 tarihi itibariyle, 266.985,07 USD olduğu hususunda mutabıktırlar. Bu bakiyeler 28.02.2010 tarihli Merkez Bankası Alış kuru olan 2.0861 baz alınarak yukarıda belirtilen tüm borç bakiyeleri Euro’ya çevrilmiştir. Toplam Tutar 196.594,49 Euro’dur ve taraflar bu bakiyede de ayrıca mutabık kalmışlardır. …”Aynı sulh sözleşmesinin 2. maddesinde de, mutabık kalınan borç miktarının sözleşmenin 1 nolu ekinde yer alan ödeme tablosuna göre ödenmesinin kararlaştırıldığını, Sonuç olarak, sulh sözleşmelerinin 2. paragrafına göre, tarafların, aralarında bir cari hesap olduğunu kabul ettiklerini, bu cari hesaba yönelik bir sulh sözleşmesi yaptıklarını; sözleşmenin 1. maddesindeki düzenlemeyle de taraflar arasındaki cari hesap kesilerek sonlandırıldığını ve hesap sonuçlarının borçlu taraflarca kabul edildiğini; mutabık kalınan bu borcun da 2. maddeye göre ödeme planına bağlandığını, sulh sözleşmelerinin 1. ve 2. maddelerindeki bu düzenlemeler dikkate alındığında, tarafların aralarındaki cari hesap ilişkisini sulh sözleşmesi ile sonlandırdıkları, hesap sonucu olarak ortaya çıkan borç miktarının borçlu tarafından kabul edildiği ve kabul edilen bu borcun da ödeme planına bağlandığının sabit olduğunu, Sulh sözleşmelerinin imzalandığı 06/05/2010 tarihi itibari ile yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununda Tecditin (Yenileme) borcu sona erdiren nedenlerden biri olarak gösterildiğini ve cari hesabı düzenleyen 115. maddesinde de;“Muhtelif kalemlerin bir hesabı cariye mücerret kaydedilmesiyle borç tecdit edilmiş olmaz. Şu kadarki hesap kesilipte diğer tarafçada kabul edilmiş olduğu takdirde, borç tecdit edilmiş olur.” şeklinde ifade edildiğini, Sulh sözleşmeleri incelendiğinde, cari hesabın kesilmesi ve borcun ödeme planına bağlanmış olmasının yasal düzenlemenin aksine borcun yenilenmesi anlamına gelmeyeceğine dair bir şartın olmadığı, mutabık kalınan borcun önceki sözleşmelerden kaynaklandığının teyit edilmediği, sulh sözleşmesinin önceki sözleşmelerin devamı ya da bir parçası olduğuna dair şerh konulmadığı ve hiçbir şeklide önceki sözleşmeler atıf yapılmadığı, önceki sözleşmelerden tümüyle bağımsız yeni bir sözleşme yapıldığının görülmekte olduğunu, Tüm bu hususlar ve özellikle Sulh Sözleşmesinin tanzim tarihi itibarı ile yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun 115/2 maddesindeki düzenleme kapsamında taraflar arasındaki borun yelinmekle ve hesap sonucu da borçlu tarafta kabul edilmekle, daha önce akdedilmiş olan 21/01/2008 tarihli Toptan Alım ve Satım Sözleşmesinden, 28/02/2008 tarihli Toptan Alım Sözleşmesinden ve 28/02/2008 tarihli Toptan Satım Sözleşmesinden kaynaklanan Alım Sözleşmesinden kaynaklanan borçların yenilerek sona erdiğini; 06/05/2010 tarihli Sulh Sözleşmelerine bağlı olarak önceki sözleşmelerden bağımsız yeni bir borcun oluştuğunu, Müvekkili tarafından 09/11/2009 tarihinde tesis edilen ve takip konusu yapılan ipoteğe ilişkin resmi senet incelendiğinde, ipoteğin şu koşullarla tesis edildiğinin görülmekte olduğunu;“… … ve …’nin … Yönetimi İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi ile arasında TANZİM EDİLMİŞ BULUNAN tüm sözleşmelerden doğan ve doğacak borçları ve bu borçların tüm icra masraflarının ve diğer fer’ilerinin teminatını teşkil etmek üzere, … … Yönetimi İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi lehine 800.000,00TL miktarında 1. derecede, bila faiz ve F.B.K. süre ile ipotek tesis ettiğini ve ipotek alacaklısı … Yönetimi İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi adına …vekaleten hareketle bu ipoteği … Yönetimi İç ve Dış Ticaret Anonim Şirketi lehine aynı bedel ve şartlarla kabul ettiğini … ” Bu koşullarla ipotek tesis edilmiş olmakla, ipotek tesis tarihi itibarı ile mevcut olan sözleşmelerden kaynaklanan borçların teminatını teşkil etmekte olduğunu; ipoteğin tesis edildiğini, 09/11/2009 tarihi itibarı ile taraflar arasında tanzim edilmiş bulunan sözleşmelerin; 21/01/2008 tarihli Toptan Alım ve Satım Sözleşmesi, 28/02/2008 tarihli Toptan Alım Sözleşmesi, 28/02/2008 tarihli Toptan Satım Sözleşmesi olduğunu, İpoteğin, tesis tarihi itibarı ile mevcut olan sözleşmelerden kaynaklanan borçların teminatını teşkil etmekte olduğunu, ipotek tesisinden sonra tanzim edilecek sözleşmelerin ise ipotek kapsamı dışında olduğunu, ipotek tesisi öncesinde akdedilmiş üç adet sözleşmeyle ilgili olan ve taraf arasındaki cari hesaptan kaynaklanan borçların, 818 sayılı Borçlar Kanununun 115. Maddesi gereği sulh sözleşmeleri ile yenilerek sona erdiğini ve böylece söz konusu 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmeleri ile aynı zamanda ödeme planına da bağlanan yeni ve önceki sözleşmelerden bağımsız bir borun ortaya çıktığını, bu borcun ipotekle temin edilmediğini, bu nedenle ipoteğin paraya çevrilmesi için yapılan icra takibinin haksız olduğunu; mahkemenin daha sonra akdedilen sözleşmeden doğan borçları ipotek kapsamında kabul etmesinin hatalı olduğunu, Davacıya verilen kambiyo senetlerinin ifa yerine edim olarak kabulü gerekirken, ifa uğruna edim olarak kabulünün de hatalı olduğunu; Sulh sözleşmelerinin 2. maddesinde belirtildiği gibi borç ödeme planına bağlandığını ve ödeme planında belirtilen vade ve tutarlara uygun kambiyo senetlerinin borçlular tarafından düzenlenerek davacı tarafa verildiğini; ayrıca taraflar arasındaki cari hesap nedeniyle daha önce verilmiş olan senet ve çeklerin de tahsil edilmeksizin iade edildiğinin yine sulh sözleşmesinin 2. maddesinde belirtildiğini; çekin ödeme aracı olmasından dolayı, sulh sözleşmesinden önce ve sonra davacıya verilen tüm çeklerin ifa yerine edim olarak kabulünün gerektiğini; nitekim … ile akdedilen sözleşmenin 9. maddesinde verilen çeklerin miktarının da belirtildiğini; borcun bu miktarda sona ermiş olup, bu nedenle de davacının ipoteğin paraya çevrilmesi için takip hakkının bulunmamakta olduğunu, Müvekkili aleyhine ipotek limitini aşacak şekilde icra inkar tazminatına ve yargılama giderlerine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu; müvekkilinin, davanın diğer tarafları arasındaki alacak borç ilişkisinin tarafı olmadığını; dolayısıyla davalı şirketlerin borçlu olup olmadığını, borçlularsa borç miktarının ne olduğunu bilecek durumda olmadıklarını; bu nedenle talep edilen alacağın müvekkili için likit olmadığının kabulü gerektiğinden, müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmiş olmasının hatalı olduğu gibi, bu şekilde ipotek limitinin de aşılmış olduğunu, Ayrıca, müvekkili tarafından davacı lehine tesis edilen ipoteğin limit/üst sınır ipoteği olduğunu; dolayısıyla harç, avukatlık ücreti vb. yargılama giderleri de ipotek kapsamında olduğundan, müvekkilinin yargılama giderlerinden ipotek limitini aşacak şekilde sorumlu tutulmasının da doğru olmadığını; istinaf taleplerinin bu nedenle de kabulünün gerektiğini, Mahkemenin savunma haklarını kısıtladığını; davalı … tarafından davacı şirkete verilen çeklerin akıbetinin ilgili icra dosyalarından sorulmasına ilişkin taleplerinin başlangıçta mahkemece dikkate alınıp kabul edilmemişken, daha sonra ilgili icra dosyalarından bu çeklerin akıbetinin ve tahsil edilip edilmediğinin sorulduğunu, bazı icra dairelerinin cevaben fiziki olarak icra dosyalarını gönderdiği, bazılarının da yazılı olarak cevap verdiğinin görüldüğünü, bunun üzerine mahkemeden icra dairelerinden gelen dosyaları ve cevapları incelemek için süre istenilmişse de, mahkemenin dosyaları inceleme isteklerini ret ederek yargılamayı bitirdiğini; mahkemenin bu kararı ile savunma haklarını engellediğini, ayrıca, yargılama bitirilip karar verildikten sonra da halen icra dosyalarından yazılı cevap geldiği ya da fiziki olarak dosya gönderildiğinin görülmekte olduğunu; bunun da mahkemenin ilgili icra dairelerine yazılan yazıların cevabını beklemeden, bir başka ifadeyle delillerin tamamını toplamadan yargılamayı bitirdiğini göstermekte olduğunu; kararın bu nedenle de usul ve yasaya aykırı olduğunu, İleri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, haksız davanın reddi ile davacının takip miktarının % 20’sinden az olmamak üzere tazminata mahkûm edilmesine ve yargılama giderlerinin de davacıdan tahsili ile müvekkile ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı … vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekilince ileri sürülen istinaf sebepleri; davalılar arasında ipotek takibi bakımından zorunlu takip arkadaşlığı bulunmasına ve davalı şirketlerden …, ihtarname ve takip tarihlerinden önce sicilden terkin edilmiş olmasına rağmen, tüzel kişiliği sona ermiş bu şirkete, dolayısıyla tüm takip borçlularına karşı yapılan takibin geçersizliği nedeniyle davanın usulden reddi gerekirken, mahkemece esasa girilerek davanın kabul edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, şirketin itirazın iptali yargılaması sırasında ihya edilmiş olmasının takibi geçerli hale getirmeyeceği; takip dayanağı ipoteğin, davalı şirketler ile davacı arasındaki sulh sözleşmelerinden doğan borcu teminat altına almadığı, zira sulh sözleşmeleri ile önceki toptan alım ve satım sözleşmelerinden doğan borçların 818 Sayılı BK’nun 115 maddesi uyarınca yenilendiği, mahkemenin, sulh sözleşmelerinden doğan alacağın ipotek teminatı kapsamında olduğuna yönelik kabulünün hatalı olduğu; sulh sözleşmelerinde düzenlenen ödeme planına istinaden davacıya davalı şirketler tarafından verilen bonoların, ifa yerine edim mahiyetini taşıdıklarından bedelleri tutarında borcu sona erdikdikleri, mahkemenin bono verilmesini ifa uğruna edim kabul etmesinin hatalı olduğu, yine sulh sözleşmelerinden önce cari hesaba istinaden davacıya verilen ve sulh sözleşmelerinde davalılara iade edildikleri belirtilen çeklerin de aslında ifa yerine verilmiş olmaları nedeniyle borcu, bedelleri tutarında sona erdikdikleri, mahkemece davalılardan … tarafından, sulh sözleşmesindeki bonolar haricinde davacı şirkete verilen çeklerin akıbetinin ilgili icra dosyalarından sorulmasına rağmen tüm dosyalar celbedilmeden karar verilmesinin hatalı olduğu, davalı ipotekli taşınmaz maliki tarafından davacı lehine tesis edilen ipoteğin limit/üst sınır ipoteği olması ve teminatın harç, avukatlık ücreti vb. yargılama giderlerini de kapsaması karşısında, davalının ipotek limitini aşacak şekilde inkar tazminatı ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının hatalı olduğu, yönündedir. Davacı ile davalılardan ….. A.Ş. arasında 21/01/2008 tarihli toptan alım ve satım sözleşmesi, 28/02/2008 tarihli toptan satım sözleşmesi akdedildiği, davalı …. Ltd. Şti. Arasında ise 28/02/2008 tarihli toptan alım sözleşmesi akdedildiği, sözleşmelere dayalı ilişkinin açık hesap şeklinde yürüdüğü, bakiye açık hesap alacakları ile ile davacı ile her bir davalı şirket arasında, borç tutarının ve ödeme planının tespit edildiği 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmelerinin imzalandığı, ödeme planına göre davalı şirketlerin keşide ettiği bonoların davacıya teslim edildikleri, her bir davalı şirketin diğer şirketin borçlu konumda olduğu sulh sözleşmesine müteselsil kefil olduğu hususları uyuşmazlık konusu değildir. Davalı …’ın maliki bulunduğu taşınmaz üzerinde 09/11/2009 tarihinde, her iki davalı şirket ile akdedilmiş bulunan sözleşmelerden doğmuş ve doğacak davacı alacaklarını teminat altına almak üzere, davacı lehine 800.000,00-TL limitli üst sınır ipoteği tesis edildiği anlaşılmıştır. Diğer ifade ile davacı lehine, davalılar ile ayrı ayrı akdettiği toptan alım ve satım sözleşmelerinden doğmuş ve doğacak alacakları için tek bir ipotek tesis edilmiştir. Dava konusu takip dosyası kapsamından, davacının tüm davalılar aleyhine 800.000,00-TL alacağın(ipotek üst limit) ödenmesi amacıyla ipoteğpin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip başlattığı, ödeme emrinin davalı şirketlere tebliğ edilemediği, yalnızca ipotekli taşınmaz maliki …’a tebliğ edildiği, ancak dosyaya her üç davalı adına vekalet sunularak takibe itiraz edildiği anlaşılmıştır. İİK’nun 149 maddesi uyarınca alacak üçüncü kişiye ait taşınmaz üzerinde kurulan ipotek ile temin edilmişse ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılırken borçlu ve ipotek borçluları aleyhine birlikte takip başlatılmak durumundadır. Burada ipotekli takip için zorunlu takip arkadaşlığı söz konusudur. Somut olayda her bir davalı şirket ile davacı arasında ayrı sözleşmeler bulunması ve ipoteğin bu sözleşmelerden doğan alacakları ayrı ayrı teminat altına almış olması karşısında, davalı … Şirketi’nin borçları bakımından bu şirket ile ipotek borçlusu … arasında, yine davalı … Şirketi’nin borçları bakımından bu şirket ile ipotek borçlusu arasında zorunlu takip arkadaşlığı mevcuttur. Ancak birbirlerine müteselsil kefil olan davalı şirketlerin kendi aralarında zorunlu değil ihtiyari takip arkadaşlığından bahsedilecektir. Davalılardan … Şirketi’nin sicil kayıtları kapsamından; 09/10/2014 tarihinde TTK’nun Geçici 7 maddesi kapsamında sicilden re’sen terkin edildiği anlaşılmıştır. Dava konusu ipotek takibi 09/06/2016 tarihinde başlatılmış olup, takip borçlusu şirketin bu tarihte tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Taraf ehliyeti bulunmayan tüzel kişilere başlatılan takipler bakımından, ölü gerçek kişilere karşı başlatılan takiplerde uygulanan hukuki rejim caridir. Buna göre ölü kişi aleyhine takip başlatılamayacağı gibi, tüzel kişiliği sona ermiş ve taraf ehliyeti bulunmayan şirketlere karşı da takip başlatılamaz. Davacı takip alacaklısı, davalı takip borçlusu şirket için takip öncesinde herhangi bir ihya kararı almamıştır. Yukarıda değinildiği üzere, davalı … Şirketi’nin borçları bakımından bu şirket ile ipotek borçlusu arasında zorunlu takip arkadaşlığı mevcut olduğundan ve takip arkadaşlarından birinin takip tarihinde taraf ehliyeti bulunmadığından, bu şirketin borçları bakımından usule uygun ve geçerli bir ipotek takibinden söz edilemez. Dosyaya taraf ehliyeti bulunmayan şirket adına ve eski tarihli vekalete dayalı sunulan itiraz dilekçesi de hukuki sonuç doğurmaz. Mahkemece yapılan yargılama sırasında davalı şirketin itirazın iptali davası ile sınırlı olmak üzere ihya edilmiş olması, geçersiz takibi geçerli hale getirmez. Geçerli bir takibin varlığı itirazın iptali davalarının ön koşulu olduğundan, davacının bu şirketten olan alacağı bakımından açmış olduğu itirazın iptali davasının HMK’nun 114/2 ve 115/ fıkraları uyarınca özel dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasına girilmesi hatalı olmuş, davalı ipotek borçlusu vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi, yalnızca davalı … Şirketi yönünden yerinde bulunmuştur. Davacının, diğer davalı … Şirket’inden olan alacağı bakımından ileri sürdüğü itirazın iptali istemi yönünden yapılan değerlendirmede; bu şirket ile yapılan 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmesinin, taraflar arasındaki, açık hesaba dayalı yürütülen 21/01/2008 tarihli toptan alım ve satım sözleşmesi ile 28/02/2008 tarihli toptan satım sözleşmesinden doğan borçların tespiti ve ödenmesine ilişkin olduğunun çekişme konusu olmadığı, ancak ipotek borçlusu davalının ileri sürdüğünün aksine taraflar arasında yazılı bir cari hesap sözleşmesi veya cari hesap kaydı bulunmadığı, 818 Sayılı BK’nun 115/2(BK’nun 134/2) fıkrası uyarınca cari hesabın kesilmesi ile borcun yenilenmiş sayılacağına ilişkin hükmün somut olayda uygulanamayacağı, öte yandan 06/05/2010 tarihli sulh sözleşmesinde önceki sözleşmelerden doğan borcun 818 sayılı BK’nun 114 maddesi(TBK’nun 133 maddesi) uyarınca yenilendiğine dair açık bir anlaşma bulunmadığı, nitekim anılan hükümde; mevcut bir borcun yeni bir borçla sona erdirilmesinin ancak tarafların tereddüde mahal bırakmayacak açık iradeleri ile mümkün olduğunun, bir borcun ifası için kambiyo senedi verilmesinin de tarafların açık iradeleri olmadığı sürece yenileme sayılamayacağının düzenlendiği, şu halde davalı ipotek borçlusu vekilinin, sulh sözleşmesi ile önceki sözleşmelerden doğan borcun yenilendiği, ipotek tarihinde henüz yapılmamış sulh sözleşmesinden doğan borcun teminat kapsamında olmadığı yönündeki istinaf sebebinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davacı ile davalı … arasındaki toptan alım ve satım sözleşmelerinden doğan borcun tespit edildiği ve ödeme planına bağlandığı sulh sözleşmesinde, ödemeler için davacıya kambiyo senedi(bono) verilmesi ifa uğruna edim mahiyetinde olup, aksi açıkça kararlaştırılmadığı için, bonoların veriliş nedenini oluşturan temel borç sona ermez. Davalı vekilinin, davacıya kambiyo senedi verilmesinin ifa yerine edim niteliğinde olduğu ve sulh sözleşmesinde kayıt altına alınan borcu sona erdirdiği yönündeki istinaf sebebi de yerinde değildir. Benzer şekilde, davalı … tarafından toptan alım ve satım sözleşmeleri kapsamında, sulh sözleşmesinden önce, davacıya ödeme amacıyla verilen çek ve bonolar da ifa uğruna edim mahiyetinde olduklarından, davalı ipotek maliki vekilinin, bu çek ve bono bedelleri kadar borcun sona erdiği yönündeki istinaf sebebi de yerinde değildir. Kaldı ki daha önce alınan çek ve bonoların davalıya iade edildikleri, davalı ipotek borçlusu vekilinin de kabulünde olduğu üzere, sulh sözleşmesinde kayıt altına alınmıştır. Davacı ile davalı … arasındaki sulh sözleşmesi ile 06/05/2010 tarihi itibariyle davalının davacıya 1.259.341,36-Euro borçlu olduğunun, bu borcun 1.455.044,72-Euro olarak sözleşme ekindeki ödeme planına göre ve ödeme planına uygun vade ve tutarlarda tanzim edilecek bonolarla ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davalı şirketin davacı lehine bu amaçla 45 adet bono keşide ettiği anlaşılmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 2022/2 esas, 2023/2 karar sayılı 16/07/2023 tarihli içtihadı birleştirme kararı uyarınca, rehinle teminat altına alınmış ve ayrıca kambiyo senedine de bağlanmış alacağın tahsili amacıyla, borçlu aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile aynı anda ve sıra gözetilmeksizin hem rehnin paraya çevrilmesi yolu ile, hem de kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapılamaz. Bu durumda alacaklı bu takip yollarından birini seçmek, takibin sonuçsuz kalması halinde takip yolunu değiştirmek durumundadır. Alacaklının her iki takip yoluna birlikte başvurması halinde sonradan başlatılan takip derdestlik/mükerrerlik nedeniyle geçersiz olacaktır. Kamu düzenine ilişkin bu hususun re’sen gözetilmesi gerekmektedir. Davacının ipotek takibinden önce; İstanbul .. İcra Müdürlüğü’nün …, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün …, İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı takip dosyaları ile toplam 813.086,44 Euro tutarlı 24 adet bonoya dayalı kambiyo takibi başlattığı, bu dosyalardan tahsilat yapılamadığı anlaşılmıştır. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde alınan kök ve ek raporlarda, davacının takip tarihi itibariyle bu şirketten 1.110.668,11-Euro alacaklı olduğu tespit edilmiş olup, bu alacak için verilmiş ve takibe konulmuş bonoların bedeli düşüldüğünde takip tarihi itibariyle 297.518,67-Euro alacak için derdest kambiyo takibi bulunmadığı, ipotek takibi tarihindeki TCMB Euro efektif satış kuruna göre(1 Euro=3,3001-TL), kambiyo takibine konu edilmeyen alacağın TL cinsinden değerinin 982.049,27-TL olduğu ve bu tutarın 800.000,00-TL ipotek limitini aştığı, buna göre davacının kambiyo takibine konu etmediği bakiye alacak tutarı yönünden ipoteğin paraya çevrilmesi yolunu seçtiğinin kabulü gerektiği, ipotek takibine konu edilen alacak bakımından mükerrer takipten bahsedilemeyeceği tespit edilmiştir. Davalı ipotek borçlusu vekilinin, davacı lehine tesis edilen ipoteğin limit/üst sınır ipoteği olması nedeniyle, limit kapsamını aşacak şekilde inkar tazminatı vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesinin hatalı olduğuna yönelik istinaf sebebi, üst sınır ipoteğinin kapsamına, asıl alacak ve ferileri ile takip giderleri ve takip vekalet ücretinin dahil olması, takipten sonra ve davalının itirazı üzerine açılan itirazın iptali davası nedeniyle yapılan yargılama giderleri ve hakedilen vekalet ücreti ile hükmedilen inkar tazminatının, ipoteğin teminat altına aldığı asıl alacağa ve feri’lerine dahil olmaması nedeniyle yerinde görülmemiştir. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; davacının davalı … Şirketi’nden olan alacağının tahsili amacıyla başlattığı takibin geçerli olmaması nedeniyle, bu davalıya karşı açılan davanın özel dava şartı yokluğundan usulden reddine; davacının davalı … Şirketi’nden olan alacağının tahsili amacıyla başlattığı takibe davalılar … ve davalı … Şirketi tarafından yapılan itirazı iptali ile takibin takipteki diğer koşullarla devamına, alacak likit nitelikte olduğundan bu davalıların %20 oranında inkar tazminatından sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekirken, mahkemece davanın tüm davalılar yönünden kabulüne karar verilmesi yerinde olmamış ise de; dosyada yapılacak başkaca tahkikat işlemi bulunmadığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulması gerektiği sonucuna ulaşılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1-Davalı … vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/104 Esas – 2020/804 Karar ve 31/12/2020 tarihli kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak; 2-Davalı …’ne karşı açılan davanın 6100 Sayılı HMK’nun 114/2 ve 115/2 fıkraları uyarınca özel dava şartı noksanlığından USULDEN REDDİNE, 3- Davalılar … Servis ve Tic. A.Ş ile …’a karşı açılan davanın KABULÜ İLE; bu davalıların İstanbul … İcra müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin takipteki diğer koşullarla DEVAMINA, a-Hüküm altına alınan 800.000,00-TL alacağın %20’si üzerinden hesaplanan 160.000,00-TL icra inkar tazminatının davalılar … Servis ve Tic. A.Ş ile …’dan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 4- Harçlar Kanunu gereğince tahsili gereken 54.648,00-TL nispi karar ve ilam harcından, peşin yatırılan 9.662,00-TL nispi harcın mahsubu sonucu bakiye 44.986,00-TL karar harcının davalılar … Servis ve Tic. A.Ş ile …’dan tahsili ile Hazine’ye irat kaydına, 5-Davacı tarafından yatırılan 9.662,00-TL peşin nispi harcın davalılar … A.Ş ile …’dan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, 6-Davacı tarafından sarf olunan 1.800,00TL bilirkişi ücreti, 705,00-TL posta ve tebligat gideri, 31,40-TL başvuru harcı toplamı 2.536,40-TL yargılama giderinin davalılar … Servis ve Tic. A.Ş ile …’dan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, 7-Davalı … tarafından sarf edilen yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, 8- Davalılar … Servis ve Tic. A.Ş ile … tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendileri üzerinde bırakılmasına, 9- Sarf olunmayan gider avansının karar kesinleştikten sonra ilgilisine iadesine,10- Kendisini vekil ile temsil ettiren davacı lehine hüküm altına alınan miktar üzerinden dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1 maddesi uyarınca hesap edilen 106.000,00.TL nispi vekalet ücretinin … Servis ve Tic. A.Ş ile …’dan tahsil edilerek davacıya ödenmesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 11-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı … tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, istinaf karar harcının talep halinde bu davalıya iadesine,12- Davalı … tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 162,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 47,00.TL posta gideri olmak üzere toplam, 209,10-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’ nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’ da temyiz yolu açık olmak üzere 14/09/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.