Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/599 Esas
KARAR NO: 2023/1073 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2019/774 Esas – 2021/42 Karar
TARİH: 20/01/2021
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 22/06/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile, davacı ile dava dışı … Ticaret Limited Şirketi arasında 27.06.2013 tarihinde imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi sonrasında dava dışı asıl borçlunun Lüleburgaz 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/533 Esas sayılı dosyasında iflas erteleme kararı aldığını, ödeme yapılmadığını, davalı müteselsil kefil olan şahısların kefil olduğunu, kefillerin şirket ortağı oldukları için eş rızasına gerek olmadığını, Bakırköy … Noterliğinin 01.07.2016 tarihli … yevmiye sayılı ihtarnamesi ile hesap kat ihtarı yapılarak davalı kefillere gönderildiğini, ancak ödeme yapılmaması üzerine İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında icra takibine geçildiğini, davalıların haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, borcun ödenmediğinin sabit olduğunu, davalıların itirazında da 1.903.000,00TL’lik kısmına itiraz ettiğini, ancak takibin tamamına itiraz ettiklerini, faiz oranını sözleşmeye göre hesaplandığını ve doğru olduğunu beyanla, itirazın iptaline ve davalıların icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili cevap dilekçesi ile, davanın haksız olduğunu, muaccel bir borç olmadığını, takibe itirazdan sonra bir yıllık itirazın iptali dava açma süresinin geçtiğini, faiz oranının fahiş olduğunu, asıl borçlu şirketin iflas ettiğini ve henüz kesinleşmediğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 20/01/2021 tarih 2019/774 Esas 2021/42 Karar sayılı kararında;”….Davacının bilirkişi ek raporu ile tespit edilen alacak miktarının davalı tarafça kabul edilen miktardan daha düşük olduğu, bilirkişi tarafından tespit edilen borçlu cari hesap alacağı dışındaki alacakların ödenerek sıfırlandığı, sadece bu alacak kalemi nedeniyle dava tarihi itibarıyla 254.154,06TL olduğu, davacı tarafın takip tarihinden önce ve dava tarihine kadar işlemiş faiz talebinin bulunmadığı, bu durumda bilirkişi tarafından dava tarihine kadar faiz hesaplanmasının İcra Müdürlüğünün yetki alanında olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı, icra takibinde sadece asıl alacak talep edildiğinden, asıl alacağın icra takip tarihinden itibaren yıllık %35 faiz oranıyla birlikte davalılardan alınmasına ve takibin buna göre devamına karar vermek gerektiği vicdani kanaat hasıl olmuş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur…”gerekçesi ile, 1-Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, dava tarihinden önce yapılmış olan harici ödemeler hariç olmak üzere davalıların İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazlarının dava tarihi itibarıyla bakiye asıl alacak 254.154,06TL yönünden İPTALİNE, bu miktara takip tarihinden itibaren yıllık %35 faiz uygulanarak takibin DEVAMINA, geri kalan kısma yönelik talebin REDDİNE, 2-Kabul edilen alacak likit ve itiraz haksız olduğundan takdiren %20 üzerinden hesaplanan 50.830,81TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalılar vekili (süre tutum dilekçesi ile) tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, dava esnasında mahkemece 27.08.2020 tarihli bilirkişi raporu alındığını, bu raporda müvekkili banka kayıtlarında inceleme yapıldığını ve takip tarihi itibarı ile 1.969.127,11.TL. alacağın bulunduğu toplam tahsilatın 1.776.413,52.TL. olduğu böylelikle dava tarihi itibarı ile kalan borcunun 192.713,59.TL. kanaatine ulaşıldığını,Bu rapora müvekkili bankanın dayanak takip ile yapılacak olan ödemelerin BK.md.100 hükmü uyarınca öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmesini istediğini açıkça beyan ettiklerini, seçimlik/yenilik doğuran hakkını bu doğrultuda kullanmış olduğu, bilirkişi tarafından müvekkili bankanın seçimlik hakkını ne şekilde kullandığı gözetilmeden yalnızca banka hesapları dikkate alınarak bir hesabın yapıldığı gerekçesi ile itiraz edildiğini,İtirazımız doğrultusunda bu kez 20.11.2020 tarihli ek rapor alınmış bilirkişi tarafından banka kayıtları üzerinde ikinci bir inceleme yapıldığını, bu raporda itiraz doğrultusunda BK.md.100 hükmü uygulanarak inceleme yapıldığını ve alacak tutarı dava tarihi itibarı ile 254.154,06TL olarak tespit edildiğini, bu rapora da itiraz edildiğini ancak yerel mahkeme tarafından 08/01/2021 tarihli ara karar ile reddedildiğini, itiraz üzerine aldırılan ek bilirkişi raporu da kök rapor gibi BK.md.100 hükmünün tatbiki bakımından hatalı olduğunu, müvekkili bankanın BK.md.100 hükmü uyarınca tahsil ettiği meblağları öncelikle faiz veya giderlerden mahsup ettiğini, seçimlik hakkını bu doğrultuda kullandığını, İcra dosyasında banka hesaplarında kaydı bulunmayan alacak kalemleri bulunmadığını, bilirkişi tarafından icra dosyası üzerine hesap yapılmadığından icra dosyasında bulunan fakat banka kayıtlarına dahil edilmemiş alacak kalemleri hesaplamaya dahil edilmediğini,İcra dosyası incelendiğinde burada takibin ikamesi ile birlikte müvekkili banka lehine 74.451,97TL vekalet ücreti alacağının doğduğunu yine takibin ikamesi ile birlikte burada 89.595,30TL tahsil harcının doğduğunun görüleceğini, iki kalem alacak toplamının 164.047,27.TL olduğunu, bu tutarın banka hesapları üzerinde yapılan incelemede görülemediğini,Diğer bir anlatım ile müvekkili bankanın alacağı hesaplanır iken bahsi geçen 164.047,27.TL hesaba katılmadığını, müvekkili bankanın alacağının 164.047,27.TL eksik hesaplandığını, eksik hesaplanan 164.047,27.TL alacağın gider kaleminden olup BK.md.100 uyarınca yapılan tahsilat öncelikle bu 164.047,27.TL’den düşüleceğinden müvekkili bankanın anapara alacağının 164.047,27.TL dikkate alındığında fazla vereceğinin açık olduğunu,Müvekkili bankanın anapara alacağı bilirkişi tarafından hesaplanın aksine 414.201,87.TL olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, müvekkili bankanın anapara alacağının 414.201,87TL olduğu gözetilerek davanın kabulüne, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. DAVALILAR VEKİLİ 22/01/2022 TARİHLİ İSTİNAF TALEBİNE İLİŞKİN ” SÜRE TUTUM ” DİLEKÇESİ İLE; Gerekçeli istinaf dilekçesinin gerekçeli kararın tebliğini müteakip yasal süresi içerisinde sunulacağını ileri sürerek istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptaline ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı Banka ile dava dışı kredi asıl borçlusu … Tic. Ltd. Şti. arasında 27/06/2013 tarih ve 3.000.000,00 TL. miktarlı GKS. İmzalandığı, sözleşmeyi davalılar …, … ,…’nın birlikte ve Müteselsil Kefil sıfatı ile imzalamış oldukları ve kefil olunan miktarın 3.000.000,00 TL. Olduğu, davalıların dava dışı asıl borçlu şirketin ortakları olduğu, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davacı alacaklı tarafından dava dışı asıl borçlu şirkete ve davalı kefillere Bakırköy … Noterliğinden çektiği 01/07/2016 tarih ve … yevmiye nolu ihtarname ile toplam 1.969.127,11 TL. Nakit ve 2 adet çek yaprak bedeli olan 2.580,00 TL. Nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde ödenmesi ihtaren bildirilmiştir. Davaya konu İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyası incelendiğinde; Davacı Alacaklı Banka tarafından dava dışı kredi asıl borçlusu … Tic. Ltd. Şti. İle davalı kefiller …, … ,… aleyhine 08/08/2016 tarihinde 935.712,62 TL. … nolu BHC Kredisi, 808.000,00 TL. …, …, …, …, … …, …, … nolu İskonto Kredileri, 71.535,78 TL. … nolu Taksitli Ticari Kredi, 153.878,71 TL. … nolu Kredili Mevduat Hesabından kaynaklı toplam 1.969.127,11 TL. Nakit ve 2 adet çek yaprak bedeli olan 2.580,00 TL. Gayrinakdi alacağın tahsili talebiyle ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibe davalı borçlular vekili tarafından verilen 17/08/2016 havale tarihli dilekçe ile itiraz edip; gerçek kişilere yönelik yapılan borç miktarının 1.903.000,00 TL’lik kısmının doğru olduğunu ancak bankaya olan kredi borcu için vadesinde ödenmek üzere bankaya müşteri çekleri verildiğini, müşteri çekleri karşılığı kredi kullandırıldığını, müşteri çeklerinin ödendiğini, müşteri çekleri ödenirken takip yapılmasının kabul edilemeyeceğini, yine talep edilen %35 temerrüt faizinin de yasal bakımdan mümkün olmadığı belirtilerek itiraz edildiği, davacı alacaklı tarafından 08/10/2019 tarihinde 375.271,14 TL. Nakit ve 3.200,00 TL. Gayrinakit alacak yönünden (faiz ve masraflar hariç olmak üzere ) itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı tarafça itirazın iptali davasının 375.271,14 TL. Nakit ve 3.200,00 TL. Gayrinakit alacak yönünden açıldığı halde 375.271,14 TL. Nakit alacak üzerinden harç yatırıldığı, gayrinakdi alacak yönünden harç yatırılmadığı, gayrinakdi alacak talebi yönünden maktu olarak yatırılması gereken eksik harcın tamamlatılmadan karar verilmesi yerinde görülmemiştir.Mahkemece bankacı bilirkişiden alınan raporda, davacı banka tarafından çekilen kat ihtarı ile takip tarihi arasında ve takip tarihi ile dava tarihi arasında değişik tarihlerde çok sayıda ödeme yapıldığı, toplam yapılan ödeme miktarının 1.909.343,37 TL. olduğu belirtilmiştir.Davacı vekili uyap sisteminden 11/09/2020 ve 20/12/2020 tarihinde bilirkişi kök ve ek raporuna karşı gönderdiği beyan dilekçeleri ile; Müvekkil bankanın dayanak takip ile yapılacak olan ödemelerin BK.md.100 hükmü uyarınca öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmesini istediğini açıkça beyan ettiğini, seçimlik/yenilik doğuran hakkını bu doğrultuda kullandığını, Bu kapsamda yapılan ödemelerin dayanak icra dosyasında öncelikle faiz ve masraflardan mahsubu sonucunda 375.271,14TL alacak sonucuna ulaşıldığını, bilirkişi tarafından Bankanın seçimlik hakkını ne şekilde kullandığı gözetilmeden yalnızca Banka hesaplarının dikkate alınarak bir hesabın yapılmasının doğru olmadığı belirtilerek itiraz ettiği anlaşılmıştır.TBK’nın 100. maddesinde; “Borçlu faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz,” hükmü düzenlenmiştir. Davaya konu takip talebinde de kısmi ödemelerin TBK’nın 100. maddesine göre öncelikle varsa işlemiş faiz ve masraf ve fer’ilere mahsup edileceği belirtilmiştir.Bir başka anlatımla TBK’nun 100. maddesi gereğince ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Buna göre, borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez. Anılan maddenin uygulanması için takip talebinde bu yönde ayrıca talepte bulunulması gerekli olmayıp, istek olmasa da memurlukça bu husus re’sen dikkate alınmalıdır (Hukuk Genel Kurulu’nun 09/10/2002 tarih ve 2002/12-709 Esas – 2002/781 Karar sayılı kararı). Şu halde, TBK’nun 100. maddesi uyarınca, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmiş olması durumunda ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.(Yargıtay 12 HD.nin 2018/7452 Esas,2019/9523 Karar sayılı içtihadı) Mahkemece hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda TBK 100 madde hükmü dikkate alınmadan rapor düzenlenmiştir. Buna göre mahkemece uzman bilirkişi heyetinden, boçluların icra takibinden önce yaptıkları ödemeler gözetilerek davacının icra takip tarihi itibariyle alacaklı olup olmadığının tespiti gerekir. Davacının icra takip tarihi itibariyle alacaklı olduğu tesbit edildiğinde ise İcra takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödemelerin de ödeme tarihleri de gözetilerek TBK 100. Maddesine göre öncelikle faiz ve masraflara mahsubu ile bakiye kalması halinde asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanarak buna göre dava tarihi itibariyle kapak hesabının çıkartılarak denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür. HMK.nın (Değişik:22/07/2020-7251/35md.)353/1-a6 maddesinde; “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması.” hali, kararın kaldırılarak, dosyanın mahkemesine iadesi sebepleri arasında gösterilmiştir. Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği davalılar vekili tarafından süre tutum dilekçesi ile verilen istinaf sebepleri bu aşamada değerlendirilmemiştir.Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK’nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine, dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği davalılar vekilinin istinaf başvurusunun bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına, karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 20/01/2021 tarih ve 2019/774 Esas – 2021/42 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Dairemizce verilen kararın mahiyeti gereği davalılar vekilinin süre tutum dilekçesi ile ileri sürdükleri istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına,3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf talep edenler tarafından yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde kendilerine iadesine, 5-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 6-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 22/06/2023 tarihinde HMK’nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.