Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/257 Esas
KARAR NO: 2023/822 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2015/89 Esas – 2020/459 Karar
TARİHİ: 06/10/2020
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 23/01/2015
KARAR TARİHİ: 18/05/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili firmanın (Eski adı … Ltd .Şti) ile davalı banka arasında 05.09.2013 tarihinde … üye iş yeri numarası ile bir sözleşme yapıldığını ve bu sözleşme çerçevesinde davalı bankanın müvekkili firmaya kredi ve de debit (banka) kartlarından para çekilmesini sağlayan bir POS cihazının tahsis edildiğini, söz konusu POS cihazı üzerinden yapılan ödemelerin müvekkili firma hesabına ertesi günü banka tarafından % 0,5 komisyon alınarak geçtiğini, müvekkili firmanın müşterilerin talebi ve daha geniş pazarlara ulaşmak amacı ile mail order diye adlandırılan kredi veya banka kartının fiziki olarak kullanılmadan sadece üzerindeki numara ve belirli rakamların girilmesi ile ödeme yapılmasını sağlayan bir sistemle çalışan POS cihazına ihtiyaç duyduğunu, davalı bankanın bu talep karşısında mail order sisteminin kart kullanıcılarına yaşatması muhtemel mağduriyetler karşısında POS cihazı ile yapılan müşteri ödemelerinin dilekçelerinin birinci maddesinde belirtilen sistemden farklı olarak 90 gün vadeli hesapta kalması kaydıyla %0,5 komisyon alınmak sureti ile müvekkili şirket hesaplarına aktarabileceklerini belirtiklerini, davalı bankanın müvekkili firmanın … üye işyeri numaralı sözleşmede mevcut olan avantajının kaybolmaması için müvekkili firmaya yeni bir üye işyeri numarası ve buna bağlı yeni bir POS cihazı tahsisi edeceklerini belirttiklerini ve müvekkili firma ile 14.11.2014 tarihinde yeni bir sözleşme imzalayarak müvekkili firmaya … no.lu yeni bir iş yeri numarası ve POS cihazının tanımlandığını, ancak yeni ihdas edilen … nolu üye iş yeri numarası için 19.11.2014 tarihinde bu numaraya tahsis edilecek POS cihazı aracılığıyla yapılacak tahsilatların 90 gün boyunca vadeli hesapta tutulacağına, aksi durumda cezai işlem uygulanacağına dair bir protokol tanzim edildiğini ve müvekkili firma yetkilisinin protokolü imzaladığını, ancak davalı bankanın imzalanan bu protokolü müvekkilinin rızası ve iradesi hilafına banka şubesi yetkililerinin de kabul ve iddia ettikleri üzere sehven her iki üye işyeri numarası için geçerli olacak biçimde sistemlerine tanımladıklarını , bu durumdan haberdar olmayan müvekkilinin … nolu üye işyeri numarasına kayıtlı cihazdan elde edilen parayı kullandığını, ancak davalı bankanın bu kullanımı kendi müşteri temsilcilerinin açık hatası neticesi oluşan bu durumu yeni protokolün ihlali olarak kabul ettiğini ve protokolde ön görülen cezai şartı uyguladığını, müvekkili firmanın kesintinin yapıldığı 10.12.2014 tarihi itibariyle 182.765,36TL karşılığı olan 80 620.00 USD miktar parasına el konulduğunu, 10.12.2014 tarihinde müvekkilinin hesabında 2.169.145,97 USD bulunduğunu ve davalı bankanın müvekkilinin bu parasının tamamına bloke koyduğunu, ancak müvekkilinin aynı gün aynı rakama yakın ticari ödemeleri bulunduğu için ciddi zarara uğrama ihtimali ve ticari hayatının sona ermesini doğuracak bir durumla karşılaştığını, davalı bankanın müvekkili firmanın bu zor durumunu kullanarak müvekkili firmanın ancak ibraname imzalaması kaydıyla paranın üzerindeki blokelerini kaldırabileceklerini belirttiklerini, müvekkilinin bu şartlar çerçevesinde bahsi geçen protokolde ön görülen komisyonun davalı banka tarafından alınmasına muvafakat etmek ve davalı bankanın cevabi ihtarnamesinde belirttiği ibranameyi imzalamak zorunda kaldığını, müvekkilinin yeni bir üye iş yeri numarasının ihdas edilmesi için mevcut avantajının korunmasının ötesinde başka bir gerekçenin bulunmasının söz konusu olmadığını .ayrıca uzun zamandır kullandığı … nolu üye iş yeri numarasındaki mevcut avantajını aleyhe dönüştürmesi için de bir sebebin bulunmadığını, tüm bu anılan nedenlerle davalı banka ile ilgili şubeye istanbul … Noterliğinin 18.12.2014 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini ve cevabi olarak da davalı bankanın ilgili Şube Müdürlüğünün Bakırköy … Noterliğinin 12.01.2015 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğin ve diğer hukuki gerekçelerini beyanla; yukarıda arz ve izah edilen nedenlerden dolayı; davanın kabulü ile müvekkili firma hesabından alınan 80.620,00 USD komisyon bedelinin paranın tahsil edildiği 10,12.2014 tarihinden itibaren bankalarca mevduat hesaplarına uygulanan en yüksek faiz oranıyla davalı bankadan alınarak müvekkili firmaya ödenmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının müvekkili banka tarafından protokolün ihlali olarak kabul edilen 941519 numaralı üye işyeri numarasına kayıtlı cihazın kullanım nedeniyle uygulanan cezai şart bedeli olan 80,620,00 USD bedele el konulduğunu iddiasında bulunarak bedelin iadesi talepli iş bu davayı ikame ettiğini, davacının iddialarının haksız ve mesnetsiz olduğunu, müvekkili banka ile davacı arasında Ticari Bankacılık Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin Ücret,Komisyon ,Faiz ,Vergi ve Masraflara ilişkin Hükümler başlıklı 11/7.Maddesi …Banka .Sözleşme konusu ürün ,işlem ve hizmetlerden kaynaklanan komisyon .ticret ,vergi .sigorta .masraf ve diğer alacaklarını müşterinin işlemle ilgili hesabından anılan hesapta yeterli bakiye olmadığı takdirde veya işlem herhangi bir hesaba bağlı olmadığı takdirde müşterinin banka nezdindeki tüm mevduat hesaplarından resen tahsile yetkilidir…”hükmüne amir olduğunu, müvekkili Banka ile davacı arasında Üye İşyeri Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin POS İşlemleri ile İlgili Kurallar başlıklı 9 maddesi” FİRMA cihazı kullanırken POS kullanım kılavuzunda belirtilen ve Bankanın kendisine ayrıca bildireceği esaslara uymak zorundadır .” hükmüne amir olduğunu, karşılayacak miktarlarını bankaya rehin ettiğini, bankanın bunların borca yeter kısmını borca mahsup etmek suretiyle alacağını resen tahsile yetkili olduğunu, firma banka nezdinde bulunan ve yukarıda belirtilen hak ve alacakları üzerinde firmanın bankaya olan borçları tamamen ödeninceye değin bankanın sözleşmede belirtilen hakkım kullanmaya yetkili olduğuna kabul eder.” hükmüne amir olduğunu, müvekkili banka ile davacı arasında EK Sözleşme imzalandığını, Ek sözleşmenin II.Maddesinin V.Fıkrası; …Protokoldeki taahhüde uymama durumunda hesaplanacak firmanın ödemekle yükümlü olduğu fark komisyon tutarı ,üye işyerinin hali hazırda kullanmakta olduğu çalışma koşulları ile fiyatlama tanımında verilen ve II.Maddede belirtilen “protokole uymama durumu’ çalışma koşulları arasındaki getiri farkının fazladan yapılan ciroya oranı kadardır.”hükmüne amir olduğunu, EK sözleşmenin II Maddesinin VI Fıkrası;” … Banka firmanın banka nezdindeki tüm hesaplarından belirtilen fark komisyon alacaklarını üye işyeri sözleşmesinde düzenlenen rehin, hapis, takas, mahsup hak ve yetkisi kapsamında tahsil edebilir.” Hükmüne amir olduğunu, EK sözleşmenin II.Maddesinin VII.Fıkrası; .., Banka tarafından “protokole uymama durumunda bu hesaplanacak fark komisyon tutarları firmaya ek bir bilgilendirme yapılmaya gerek kalmaksızın sistem üzerinden otomatik olarak güncellenerek uygulanacaktır.” Hükmüne amir olduğunu, müvekkili bankanın davacının Sayın Mahkemeye sunulan sözleşme ve protokollere uygun olarak POS cihazının sözleşmede belirtilen koşullarda kullanılmaması sebebiyle davacı aleyhine cezai şart uyguladığını, davacının hesaplarına cezai şart tutarı kadar bloke konulduğunu, davacının banka ile ibraname imzaladığını, feragat edilen bir hakkın bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan bir hak olması nedeniyle dava yoluyla tekrar talep edilemeyeceğini, davacının müvekkili banka ile imzaladığı protokollere ve Ek Sözleşmeye aykırı davrandığı sabit olup müvekkili banka tarafından davacının hesaplarına cezai şart tutan kadar bloke konulduğunu, davacının ibraname imzaladığını, beyanla ; yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle , haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddi ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini” talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 06/10/2020 tarih ve 2015/89 Esas – 2020/459 Karar sayılı kararında; “Dava, davacı ile davalı banka arasındaki 05/09/2013 tarihli Üye İşyerleri Sözleşmesi kapsamında … nolu pos cihazı için kararlaştırılan cezai şartın davalı bankanın hatalı işlemi ile yeni imzalanan 14/11/2014 tarihli sözleşme kapsamında … nolu pos cihazı için de sehven tanımlandığı iddiası ile davalı bankanın davacıya ait … nolu USD mevduat hesabından 12/12/2014 tarihinde “POS komisyonu” açıklaması ile tahsil etmiş olduğu bedelinin davacı yana iadesi talebinden ibaret olup, davalı banka davacının sözleşme ve ek protokole aykırı davranması nedeniyle bloke konulduğunu, ayrıca davacının ibraname ile bu hususu kabul ettiğini ileri sürmekle davanın reddini talep etmektedir.Tüm dosya kapsamında toplanılan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda, davacının komisyon tahsil edilen … nolu mevduat hesabındaki tüm işlemlerin … nolu pos üye işyerleri sözleşmesi ile ilgili olduğu, anılı hesapta sonradan imzalanan … nolu pos cihazı ile gerçekleştirilen herhangi bir işlemin bulunmadığı, taraflar arasındaki üye işyerleri sözleşmesinde komisyon yüzdesi ve ödeme süresi yazılı olmayıp, tarih kaydı bulunmayan ancak davacı yanca 19/11/2014 tarihinde imzalandığı belirtilen ek sözleşmenin “ÜYE İŞYERLERİ SÖZLEŞMESİ’nin üye işyerlerine uygulanacak komisyon oranları ve bloke gün sayılarının düzenlendiği XII. maddesinde değişiklik yapılması amacı ile düzenlendiği” şeklinde hüküm ihtiva ettiği, ek sözleşme ile davacı firmaya aylık cironun %30 oranında TL vadesiz mevduat hedefi getirildiği, hedefin sağlanamaması durumunda protokole uymama durumunun söz konusu olacağı ve davacı firmadan geriye dönük komisyon tahsil edileceği, bu komisyon bedelinin hesaplama yönteminin yine ek sözleşmede gösterildiği, ek sözleşmenin yalnızca mail order işlemlerine yönelik olarak düzenlendiğine dair bir madde bulunmayıp, ek sözleşmenin fiyatlama oranları ve protokole uyulmama durumunda cezai şartın nasıl hesaplanacağına ilişkin olduğu, ek sözleşmenin imzalanması ile taraflar arasındaki önceki çalışma şartlarının sona erdirildiği, mahkememiz dosyasında dinlenen tanığın şüpheli işlem nedeniyle davacı hesabına bloke konulduğu ifadesi mevcut ise de, davalı bankaya bu kapsamda yazılan müzekkereye şüpheli işlemle ilgili herhangi bir bildirim olmadığı yanıtı verildiğinden mahkememizce tanık ifadesine itibar edilmediği, denetime elverişli bulunmakla hükme esas alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarındaki hesaplamaya göre davalı bankanın davacıdan kısmen fazla komisyon tahsil ettiği, fazla tahsil edilen 7.597,03 USD’nin haksız olduğu ve davacıya iadesinin gerektiği, davalı bankaca 10/12/2014 tarihli ibraname nedeniyle davacı yanın talepte bulunamayacağına ilişkin savunmasının ibraname içeriği somutlaştırılmayarak ne için bankanın ibra edildiği konusu netleştirilmediğinden mahkememizce geçerli kabul edilemeyeceği, davacı yanın farklı üye iş numarası için 90 gün sonra ödemenin çekilebileceğine dair yapılan anlaşmanın banka tarafından hataen … üye iş numaralı hesap için uygulandığına ve ayrıca … üye iş numaralı hesap için yapılan sözleşme gereğince ertesi gün para çekilmesinde sözleşmeye aykırılık olmadığı halde davalı bankanın hukuka aykırı olarak protokolde ön görülen cezai şartı uyguladığına dair iddialarının sözleşmelerde anılı hususlara ilişkin yazılı hüküm bulunmaması nedeniyle ispata muhtaç kaldığı, nitekim … üye iş numaralı hesapta dahi davacı iddiasının aksine ödemenin yapıldığı aynı gün davacı yanca hesaptan para çekilerek para çekmek için 1 gün sonrasının dahi beklenmediği hususu da tespit edilmekle, davalı bankaca tahsil edilen bedelin iadesi istemi yönünden davacı yanın davasında kısmen haklı olduğu anlaşılmakla, açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulü ile, 7.597,03 USD’nin 12/12/2014 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4a maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.”gerekçesi ile, “Davanın KISMEN KABULÜ İLE, 7.597,03 USD’nin 12/12/2014 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4a maddesi gereğince işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,” karar verilmiş ve karara karşı davacı ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, müvekkili banka ile davacı arasında Ticari Bankacılık Hizmet Sözleşmesinin imzalandığını, davaya cevap dilekçeleri ekinde mahkemeye sözleşme sunulduğunu, Ticari Bankacılık Hizmet Sözleşmesinin Ücret, Komisyon, Faiz, Vergi ve Masraflara ilişkin Hükümler başlıklı 11/7. Maddesinin ” Banka, Sözleşme konusu ürün, işlem ve hizmetlerden kaynaklanan komisyon, ücret, vergi, sigorta, masraf ve diğer alacaklarını Müşteri’nin işlemle ilgili hesabından anılan hesapta yeterli bakiye olmadığı takdirde veya işlem herhangi bir hesaba bağlı olmadığı takdirde Müşteri’nin Banka nezdindeki tüm mevduat hesaplarından re’sen tahsile yetkilidir..” hükmünü amir olduğunu, Müvekkili Banka ile davacı arasında Üye İşyeri Sözleşmesinin imzalandığını; Üye İşyeri Sözleşmesinin POS İşlemleri ile ilgili Kurallar başlıklı 9. Maddesinin “…. FİRMA, CİHAZI KULLANIRKEN pos kullanım kılavuzunda belirtilen ve Banka’nın kendisine ayrıca bildireceği esaslara uymak zorundadır.” hükmünü amir olduğunu, Üye İşyeri Sözleşmesinin Sair Hususlar başlıklı IX maddesinin 6. Maddesinde “Banka’nın rehin, hapis, takas mahsup hak ve yetkisi: Firma’nın Banka mevzuatına ve işbu sözleşme hükümlerinde yer alan yükümlülük ve sorumluluğuna aykırı davranış veya davranışları dolayısıyla doğmuş ve doğacak tüm borçları için, … Banka’nın yurt içi ve yurt dışındaki merkez ve tüm şubelerinde kendisine ait bulunan ve/veya ileride açılabilecek olan vadeli veya vadesiz, vadesi gelmiş veya gelmemiş bilcümle mevduat (TK veya döviz) hesapları Firma’nın Banka’ya karşı sözleşmeden ve/veya herhangi bir sebepten dolayı doğmuş veya doğacak alacakları, bloke hesapları, bilcümle alacakları…borcu karşılayacak miktarı üzerinde Banka’nın virman, takas, mahsup ve hapis hakkı olduğunu ve bunların şekil ve mahiyeti her ne olursa olsun doğacak tüm borçlarını karşılayacak miktarlarını Banka’ya rehnettiğini, BANKA’nın bunların borca yeter kısmını borca mahsup etmek suretiyle alacağını re ‘sen tahsile yetkili olduğunu, FİRMA, Banka nezdinde bulunan ve yukarıda belirtilen hak ve alacakları üzerinde FİRMA’nın Banka’ya olan borçları tamamen ödeninceye değin Banka’nın Sözleşme ‘de belirtilen hakkını kullanmaya yetkili olduğunu kabul eder.” hükmünü amir olduğunu, Davacı ile Müvekkil Banka arasında Ek Sözleşme (EK-3) imzalanndığını, Ek Sözleşmenin Il. maddesinin V. fıkrasının “..Protoldeki taahhüde uymama durumunda hesaplanacak FİRMA ‘nın ödemekle yükümkü olduğu fark komisyon tutarı, üye işyerinin hali hazırda kullanmakta olduğu çalışma koşulları ile fiyatlama tanımında verilen ve II. Maddede belirtilen “protokole uymama durumu ” çalışma koşulları arasındaki getiri farkının, fazladan yapılan ciroya oranı kadardır.” hükmünü amir olduğunu, Ek Sözleşmenin Il.,maddesinin – Vi.fıkrasının “..BANKA, FİRMA’nın BANKA nezdindeki tüm hesaplarından, belirtilen fark komisyon alacaklarını, Üye İşyeri Sözleşmesinde düzenlenen rehin, hapis, takas, mahsup hak ve ve yetkisi kapsamında tahsil edebilir.” hükmünü amir olduğunu, Ek Sözleşmenin Il.,maddesinin Vll. fıkrasının ”… BANKA tarafından “protokole uymama durumunda” hesaplanacak fark komisyon tutarları, FİRMA’ya ek bir bilgilendirme yapılmaya gerek kalmaksızın sistem üzerinden otomatik olarak güncellenerek uygulanacaktır.” hükmünü amir olduğunu, Müvekkili Bankanın, davacının Sayın Mahkemenize sunulan sözleşme ve protokollere uygun olarak POS cihazının sözleşmede belirtilen koşullarda kullanılmaması sebebiyle davacı aleyhine cezai şart uygulamış olup davacının hesaplarına cezai şart tutarı kadar bloke konulduğunu, Davacının, dosyada mübrez sözleşme ve protokolleri imzalamasının yanısıra davaya konu tutara ilişkin Müvekkili Banka ile ibraname (Ek-4) imzaladığını; ibranamenin “….protokol ihlali sebebiyle oluşan…TL komisyonun tarafımızdan tahsil edilmesine muvafakat ettiğimizi, tahsil edilecek bu tutara ilişkin hiçbir hak ve alacağımızın bulunmadığı, tüm talep ve dava haklarımızından feragat ettiğimizi ve Bankamızı gayri kabili rücu ibra ettiğimizi kabul, beyan ve taahhüt ederiz.” şeklinde olduğunu; davaya konu tutardan feragat emiş davacının, Müvekkil Banka aleyhine dava açmasının kötüniyetinin göstergesi olduğunu, Feragat edilmiş bir hak, bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan bir hak olması nedeniyle dava yoluyla tekrar talep edilemeyeceğinin aşikar olduğunu; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2003/9-150E., 2003/555K. sayılı ve 08.10.2003 tarihli içtihatınında savunmalarını destekler nitelikte olduğunu, davacının feragat ettiği bir hakkı talep etmesinin kötüniyetli olduğunun göstergesi olduğunu, İbra sözleşmesinin, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olduğunu; davacı tarafından imzalanan ibranamede herhangi bir çelişki olmadığının sabit olup davacı tarafından imzalandığını ve imzaya ilişkinde herhangi bir itirazın olmadığını, her ne kadar ibranamede salt tutarın belirtilmemiş olsa da protokol ihlali nedeniyle ortaya çıkan cezai şartın sabit olup ibranamenin geçersizliğinden bahsedilemeyeceğini; Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 2014/12296E., 2014/1 64BEK. sayılı ve 10.06.2014 tarihli içtihatınında savunmalarını destekler nitelikte olduğunu; bilirkişinin aksi yöndeki iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, Ayrıca karara esas alınan raporda bilirkişilerin yaptığı hesaplamanın tamamen hatalı olduğunu, bilirkişilerin diğer tespitlerine yönelik “Vadesiz Karşılığılığı Fiyatlama” işyerlerinin, yapacağı pos cirosu ile orantılı olarak vadesiz mevduat bulundurmayı taahhüt etmesi esasına dayandığını; karşılığında daha düşük komisyon oranlarının uygulandığını, Fiyatlamanın başlangıcından itibaren, aylık periyodlarla üye işyerinin vadesiz mevduat hedefini tutturup/tutturamadığının kontrol edildiğini, (detayın aşağıda açıklanacağını) hedefini tutturan Üye işyerlerinin fiyatlamayı kulanmaya devam edeceğini; hedefini tutturamayan Üye işyerlerinden, aşağıda detayları açıklanacağı şekilde ceza tahsilatının yapıldığını; işyerinin kapatılması, iptal edilmesi veya normal çalışma koşullarına dönmesi durumunda benzer kontrollerin yapıldığını, Müşteri numarası … ile … sisteminde kayıtlı müşteri … tarihinde iptal edilmesi nedeni ile hedef kontrollerinin yapıldığını ve hedefini tutturamadığının anlaşıldığını; … tarihinde bu İşyerine sistemsel bir problem nedeni ile işyerine ceza yansıtılmadığına ilişkin olay kaydının açıldığını; manuel olarak hesaplama ve borç tahakkuk edildiği yapıldığının anlaşıldığını, Sistem loglarından alınan bilgiler ışığında yapılan hesaplamanın ekte olup; davacı üye işyerine yansıtılması gereken ceza tutarının 188.142,95-TL olduğunu; bu tutar yerine hesaba 182.765,36-TL yansıtıldığının görülmüş olup incelendiğinde Vadesiz Ortalama bilgisinin yanlışlıkla 2 katı hesaplandığı durumda bu rakama ulaşılmakta olduğunu; işyerinin her iki durumda da yaptığı ciro’ya karşılık taahhüt ettiği oran kadar vadesiz mevduat tutturmadığının anlaşıldığını; bu nedenle sözleşme hükümleri gereği Müvekkili Bankanın, mahkemeye sunulan sözleşme ve protokollere uygun olarak POS cihazının sözleşmede belirtilen koşullarda kullanılmaması sebebiyle davacı aleyhine cezai şart uygulamış olup davacının hesaplarına cezai şart tutarı kadar bloke konulduğunu, Yukarıda detaylı olarak açıklanan sebeplerle, haksız ve mesnetsiz davanın tamamen reddi gerekir iken, davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin yasa ve hakkaniyete aykırı olduğunu,İleri sürerek, yerel mahkeme kararının; istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda, davanın tamamen reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle, yargılamada 14.03.2017 tarihinde gerçekleşen duruşmada hatalı işlem yapılmış olup usuli eksiklik bulunduğundan bu hususun düzeltilerek esasa ilişkin değerlendirilme yapılmasını talep ettiklerini, zira bahsi geçen tarihte 6 nolu celse gerçekleştirildiğini, ancak duruşma tutanağında da açıkça görüldüğü üzere duruşmanın saatinden önce yapıldığını, 5 nolu celsede 10.45’te yapılması kararlaştırılan duruşmanın 10.43’te yapıldığını ve dosyanın takipsizlik nedeni ile HMK 150/1 çerçevesinde işlemden kaldırıldığını, dosyaya sundukları 15.03.2017 tarihli dilekçe ile öncelikle bu karardan rücu edilmesi istenmişse de usule aykırı karardan rücu etmek yerine dosyanın yenilenmesi işlemi gerçekleştirildirildiğini, usuli olarak yapılan bu hatanın düzeltilmesini talep ettiklerini, Davalı banka ile müvekkilİ arasında akdedilen 2 ayrı sözleşmenin hükümlerini karma yapmak sureti ile müvekkilinin mağduriyetine neden olan davalı banka işlemi nedeni ile iş bu davanın ikame edildiğini, müvekkilinin iki ayrı sözleşmeye dayalı iki ayrı pos cihazı kullandığını, her bir pos cihazının kullanım şartları birbirinden farklı iken davalı bankanın müvekkilinin her iki pos cihazına aynı şartları uyguladığını ve dava konusu bedelin bu çerçevede müvekkilinden haksız olarak tahsil edildiğini,Ayrıca haksız tahsilatın gerçekleştiği 10/12/2014 tarihinde müvekkilinin hesabında 2.169.145,97 USD (iki milyon yüz altmış dokuz bin yüz kırk beş Amerikan Doları ve doksan yedi Amerikan Senti) bulunduğunu, davalı bankanın müvekkilin bu parasının tamamına bloke koyduğunu, ancak müvekkilinin aynı gün aynı rakama yakın ticari ödemeleri bulunduğu için ciddi zarara uğrama ihtimali ve ticari hayatının sona ermesini doğuracak bir durumla karşılaştığını, davalı bankanın müvekkili firmanın bu zor durumunu kullanarak ancak ibraname imzalanması kaydıyla paranın üzerindeki blokelerini kaldırabileceklerini belirttiklerini, müvekkilinin bu şartlar çerçevesinde bahsi geçen protokolde ön görülen komisyonun davalı banka tarafından alınmasına muvafakat etmek ve davalı bankanın cevabi ihtarnamesinde belirttiği ibranameyi imzalamak zorunda kaldığını,Yukarıda anlatılanlar ve esasen 30.05.2017 tarihli bilirkişi raporu başta olmak üzere dosya içerisinde yer alan delil ve belgelerle de davanın sübut bulmuş olduğunu, bidayet mahkemesince usul ve yasaya aykırı verilen kararın kaldırılması gerektiğini, bununla birlikte kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için kararın doğru olduğu varsayılsa dahi, karara esas alınan 20.09.2019 tarihli bilirkişi raporunda da hesaplama hatası mevcut olduğunu, bu çerçevede bankanın yapabileceği kesinti miktarının hatalı hesaplandığını, Bahsi geçen 20.09.2019 tarihli bilirkişi raporunun 8. sayfasında davalı bankanın yapması gereken kesinti için örnek bir hesaplama yapıldığını Bilirkişi raporunun 8. sayfasında yer alan örnek hesaplamada yukarıdaki hatalı olduğunu beyan ettikleri birinci tablonun son iki satırına tekabül eden kısmında Fiyatlama gelir farkının: (90 000 X 0.95 – 90 000 X 0.57) = 342 olarak bulunduğunu, bu hesabın doğru olduğunu; burada esasen 0,57 ve 0,95 rakamlarının önüne yazılmamış olmakla birlikte % işaretinin olduğunu, yine bir başka ifade ile 90.000 ile 0,0095 ve 0,0057 sayılarının çarpımı neticesinde çıkan iki rakamın farkı olarak 342 sonucunun elde edildiğini ancak hatalı hesaplanan tabloda (3.335.689,82X0.095) – (3.335.689,82 X 0.057) şeklinde hesapandığını ve neticesinin 126,756.21 USD çıktığını; son satıra gelindiğinde ise 126,756.21 USD’nin bu defa 0,58 ile çarpılmak sureti ile hatalı sonuç olarak 73.022,97 USD elde edildiğini; oysa doğru hesaplamanın (3.335.689,82X0.0095) – (3.335.689,82 X 0.0057) şeklinde olması gerektiğini; bu durumda ise müvekkilinin haksız olarak da olsa ödeyeceği bedelin 7.351,86 USD olacağını, bu durumun müvekkilden fahiş bir şekilde kesinti yapıldığını açıkça göstermekte olduğunu, Kararın kabulü anlamına gelmemekle beraber kararın mevcut hali ile doğru olduğu varsayılsa dahi hesaplanan AAÜT verilerine göre hesaplanan vekalet ücretlerinin de yanlış olduğunu, davanın kısmen kabulü ile davacı müvekkile ödenmesine karar verilen 7.597,03 USD neticesinde davacı tarafa ödenmesi gereken vekalet ücreti 3.400 TL hesaplanmış olup bu rakamın hangi kritere göre belirlenmiş olduğunun anlaşılamadığını; karar tarihi itibari ile T.C. Merkez Bankasının USD kurunun 7,73 TL olup bu durumda vekalet ücretinin çıkacağı rakamın çok daha farklı olacağını, İleri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeni bir karar verilmesini ya da ilk derece mahkemesi kararının yanlış olduğunu ve bununla birlikte, bu yanlışlığın yeniden yargılama yapılmasını gerektirmiyorsa, ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak ve düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesini, talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; taraflar arasındaki üye işyeri sözleşmesi ve ek sözleşmeye istinaden haksız olarak yapıldığı ileri sürülen kesintinin iadesi istemine ilişkindir. Davacı vekilince; davacı şirketin eski ünvanı … iken davalı banka ile 05/09/2013 tarihli üye işyeri sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşme kapsamında davacıya … üye işyeri numarası üzerinden pos cihazı verildiği, bu pos cihazı ile yapılacak tahsilatların ertesi gün ve %0,5 komisyon kesintisi ile davacı hesabına geçirilmesi hususunda tarafların anlaştıkları, davacı şirketin ünvan değişikliğinden sonra ve mail order sisteminin kullanılabilmesi amacıyla davalı banka ile 14/11/2014 tarihli yeni bir üye işyeri sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşmeye istinaden davacıya … üye işyeri numarası üzerinden yeni bir pos cihazı verildiği, bu cihaz üzerinden yapılacak tahsilatların 90 gün vadeli hesapta kalacağı, süre sonunda %0,5 komisyon kesintisi ile davacı hesabına geçirileceği hususunda tarafların anlaştıkları, bu yeni sözleşme ile sınırlı olmak üzere ayrıca 19/11/2014 tarihli ek sözleşme/protokol yapıldığı, protokole göre vadeli hesapta tutulacak paranın 90 gün dolmadan kullanılması halinde davacının ceza-i şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, her iki sözleşmenin de devam ettiği, ancak davalı bankanın hatalı işlemi yüzünden bu 90 günlük sürenin 2013 tarihli sözleşme kapsamında verilen pos cihazına da tanımlandığı, davacının … üye işyeri numarasına tabi pos cihazı ile yaptığı tahsilatı 90 günlük sre dolmadan çektiği gerekçesi ile bankanın davacı hesabından 10/12/2014 tarihinde 80.620,00-USD cezai şart tahsil ettiği, oysa bu cihaz ile yapılan tahsilatların 90 günlük süreye tabi olmadığı, ayrıca davacı hesabında o tarihte bulunan 2.169.145,97- USD’nin tamamına bloke koyan bankanın, bu blokenin kaldırılması için çekilen ceza tutarı hususunda ibraname imzalanmasını şart koştuğu, davacının ödemelerini yapabilmek için baskı altında 10/12/2014 tarihli ibranameyi imzalamak zorunda kaldığı ileri sürülerek haksız olarak kesin 80.620,00-USD’nin 10/12/2014 tarihinden itibaren yabancı para için işleyecek faizi ile birlikte tahsili talep edilmiştir. Davalı vekilince; taraflar arasındaki ticari hizmetler sözleşmesinin 11/7 maddesi ile bankanın davacıdan olan komisyon, vergi, sigorta, masraf ve diğer alacaklarının, davacının banka nezdindeki tüm mevduat hesaplarından çekilebileceğinin kararlaştırıldığı, taraflar arasındaki üye işyeri sözleşmesinin 9 maddesi ile, davacının pos cihazını POS kullanım klavuzunda belirtilen kurallara ve bankanın davacıya ayrıca bildireceği esaslara uyarak kullanmak zorunda olduğunun, aynı sözleşmenin XI-6 maddesi ile; davalı bankanın tüm alacakları için davacının banka nezdindeki hesapları üzerinde alacak rehni, takas ve mahsup hakkı bulunduğunun kararlaştırıldığı, taraflar arasındaki ek sözleşmede, bu ek sözleşmeye protokole uymama durumunda tahsil edilecek fark komisyon tutarının nasıl hesaplanacağının ve bu tutarın üye işyeri sözleşmesindeki rehin ve mahsup hakkında istinaden davacı hesabından tahsil edilebileceğinin kararlaştırıldığı, davacının pos cihazını sözleşme ve protokollere aykırı kullanması nedeniyle hesaplanan ceza tutarı kadar davacı hesabına bloke konulduğu ve tutarın tahsil edildiği, ayrıca davacının dava konusu ettiği tutar ile ilgili olarak 10/12/2014 tarihli ibraname imzaladığı savunularak davanın reddi talep edilmiştir. Mahkemece taraflar arasındaki ticari hizmet sözleşmeleri, 05/09/2013 tarihli ve 14/11/2013 tarihli üye işyeri sözleşmeleri, 19/11/2014 tarihli ek sözleşme, davadan önce davalı yana gönderilen ihtarname ile davalı bankanın cevabi ihtarnamesi dosya arasında alınmış, davacı tanığı dinlenilmiş, davalı banka kayıtları üzerinde bankacı bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılarak 05/06/2017 teslim tarihli kök ve 09/07/2018 tarihli ek rapor alınmış, itirazlar üzerine üç bankacı bilirkişiden oluşan heyet marifetiyle inceleme yaptırılarak 23/09/2019 teslim tarihli kök ve 11/06/2020 tarihli ek raporlar alınmıştır. Bilirkişi heyeti kök ve ek raporları hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı vekilince ileri sürülen istinaf sebepleri, mahkemece 14/03/2017 tarihli celsede yapılan dosyanın işlemden kaldırılması işleminin yerinde olmadığı, davacı tarafından eski pos cihazı ile yapılmış işlemler nedeniyle bu pos cihazının tabi olmadığı 14/11/2014 tarihli sözleşme ile 19/11/2014 tarihli ek sözleşmeye dayalı olarak ceza tahsil edilemeyeceği, aksinin kabulü halinde dahi bilirkişilerin hatalı hesaplama yaptıkları, vekalet ücretinin karar tarihindeki kur esas alınarak hesaplanmadığı yönündedir. Davalı vekilince ileri sürülen istinaf sebepleri, davacının sözleşme ve protokollere aykırı davranması nedeniyle kesilen ceza tutarı ile ilgili 10/12/2014 tarihli ibraname kapsamında davanın reddi gerektiği, aksinin kabulü halinde dahi bilirkişi heyet raporundaki hesaplamanın hatalı olduğu yönündedir. Davacı vekilinin; ilk derece mahkemesi tarafından 14/03/2017 saat 10:45 tarihli tarihli sözleşme ve ‘de yapıldığını, saatinde yapılmayan duruşmada hazır bulunulmadığından bahisle dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiğine, ara karardan rücu talep edilmesine rağmen, rücu edilmeyip yenileme işlemi yapıldığını il nedenle dosyanın işlemden kaldırılması karar verildiğine yönelik istinaf sebebi yönünden, davacı vekilinin anılan celseye ilişkin mazeret dilekçesini UYAP sistemine duruşma saati olan 10:45 saatinden sonra 11:02 itibariyle göndermiş olduğu evrak işlem kütüğünden anlaşılmış olup, celse saati itibariyle de duruşmada hazır bulunmayan ve mazeret göndermeyen davacı vekilinin buna yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Taraflar arasındaki 05/09/2013 tarihli ve 14/11/2014 tarihli üye işyeri sözleşmeleri hükümlerinin aynı mahiyette oldukları, sözleşmelerde üye işyeri numarası bilgisi bulunmadığı gibi, her bir sözleşmenin yalnızca tek bir pos cihazının kullanımına ilişkin olduğuna dair sözleşme hükmü de bulunmadığı, davacının 14/11/2014 tarihli ikinci sözleşmenin yalnızca 1078209 üye işyeri numarası üzerinden yeni verilen pos cihazına ilişkin olduğu yönündeki iddiasını ispatla yükümlü olduğu, bunu ispata yarar delil sunulmadığı, kaldı ki ne ilk sözleşmede ne de ikinci sözleşmede pos cihazı ile tahsil edilen paranın hangi vadede ve hangi oranda komisyon kesintisi yapılarak davacı hesabına geçirileceğine dair düzenleme bulunmadığı, 19/11/2014 tarihli ek sözleşmede de; bu ek sözleşmenin bu iki üye işyeri sözleşmesinden yalnızca birinin eki olduğuna dair açık bir hüküm bulunmadığı anlaşılmış olup, davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. 19/11/2014 tarihli ek sözleşmenin ilk paragrafında; ek sözleşmenin taraflar arasındaki üye işyeri sözleşmesinin ayrılmaz bir parçası olarak ve bu üye işyeri sözleşmesinin XII maddesinde değişiklik yapılması amacıyla düzenlendiği yazılıdır. Davacının imzalamış olduğu her iki üye işyeri sözleşmesinin XII maddesinde; pos cihazı üzerinden kredi kartı ve banka kartı kullanılarak yapılacak tahsilatlardaki komisyon yüzdeleri ve ödeme süreleri tablo halinde gösterilmiş ise de; tüm sütunların boş olduğu anlaşılmıştır. Ek sözleşmenin I./1 maddesinde, üye işyeri tarafından, bankaca kabul edilen kredi kartı ve banka kartları ile POS üzerinden gerçekleştirilecek aylık tek çekim işlem cirosunun %… Oranındaki tutarın, bankanın …. Şubesi nezdindeki herhangi bir vadesiz mevduat hesabında en az bir ay süre ile tutulması karşılığında, banka tarafından, üye işyeri komisyon ödemek sureti ile çalışıyorsa %… komisyon oranı, üye işyeri komisyon ödemeksizin harcama tutarlarının hesabına alacak kaydedilmesi sureti ile bloke gün sayısı hesabı ile çalışıyorsa … bloke gün sayısı uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında işe ek sözleşmenin imzası akabinde bir aylık sürenin dolması beklenmeksizin bu oran ve bloke sürelerinin banka tarafından hemen uygulanabileceği kararlaştırılmıştır. Taraflarca birinci maddede komsiyon oranları ve bloke süreleri boş bırakılmıştır. Ek sözleşmenin II/1 maddesinde, birinci maddede kararlaştırılan(boş bırakılan) komisyon oranı ve bloke gün sayılarının, firmanın aylık tek çekim cirosunun birinci maddede kararlaştırılan oranı kadar tutarının TL vadesiz mevduat ortalaması yaratması kaydıyla geçerli olduğu, aksi halde protokole uymama durumunun gerçekleşeceği düzenlenmiş, II/2 maddesinde ise protokole uymama durumunda geriye dönük işlem yapılarak fark komisyon borcu tahakkuk ettirileceği, fark komisyon tutarının, bu ek sözleşme yapılmamış olsaydı uygulanacak olan komisyon oranı/bloke süreleri dikkate alınarak hesaplanacağı kararlaştırılmıştır. Ek sözleşmenin II/3 fıkrasında davacı ile aylık cironun %30’u oranında TL vadesiz mevduat karşılığı sözleşme akdedildiği, vadesiz karşılığı verilen avantajlı komisyon oranının, 0,57 olduğu, protokole uymama durumunda kullanılacak komisyon oranının 0,95 olduğu hususlarında anlaşıldığı yazılı olup, ek sözleşmenin birinci maddesinde boş bırakılan kısımların sözleşmenin II/3 fıkrasında yazılmış olduğu tespit edilmiştir. Böylece davacı, pos cihazından yaptığı aylık yaptığı tek çekim işlem cirosunun %30’unu en az bir ay süre ile davalı banka nezdindeki bir vadesiz mevduat hesabında en az bir ay süre ile bulundurmak kaydıyla %0,57 avantajlı komisyon kesintisi oranından faydalanmayı, bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde normal komisyon kesintisi oranı olan %0,95 oranı üzerinden geri dönük hesaplanacak komisyon fark tutarını davalıya ödemeyi kabul etmiştir. Ek sözleşmenin II/4 fıkrasında komisyon fark/ceza tutarının nasıl hesaplanacağı kararlaştırılmış olup örnek hesaplama da yapılmıştır: Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek heyet raporlarında; ek sözleşmenin imzalandığı 19/11/2014 ila 12/12/2014 tarihleri arasında davacının Pos cihazı üzerinden tahsil edilen tutarları aynı gün içerisinde hesabından çekerek, ek sözleşmeye aykırı şekilde bu tutarların %30 unu vadesiz mevduat hesabında tutmadığı tespit edilmiş olup, banka tarafından 12/12/2014 tarihinde davacı hesabından 80.620,00-USD “alınan pos komisyonu için” açıklamalı tahsilat yapıldığı anlaşılmıştır. Davacı vekili tarafından 10/12/2014 tarihinde davacı hesabının tamamına bloke konulduğu ve 80.260,00-USD kesinti yapıldığı ileri sürülmüş ise de; komisyon fark tutarının 12/12/2014 tarihinde tahsil edildiği, 10/12/2014 tarihinden 12/12/2014 tarihine dek davacının hesabından birden fazla çekim işlemi yapabildiğinin hesap hareketlerinden görüldüğü, nitekim davalı bakaya yazılan yazı cevabı kapsamından davacı hesabına herhangi bir bloke işlemi uygulanmadığının bildirildiği, bilirkişiler tarafından da bloke işlemi tespit edilmediği anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı bankanın kesinti uyguladığı 12/12/2014 tarihi itibariyle, 19/11/2014 tarihinden itibaren işleyecek bir aylık süre dolmamış ise de sürenin dolduğu 20/12/2014 tarihi itibariyle de davacı hesabında, 19/11/2014 ila 12/12/2014 tarihleri arasında gerçekleşen 11.118.966,05-USD’nin %30’u oranındaki tutarı karşılayacak tutarın mevcut olmadığı, davalı bankanın ek sözleşmedeki avantajlı komisyon kesintisi oranı ile ek sözleşme olmasaydı uygulanacak cari komisyon oranı arasındaki farkı ek sözleşmenin II/1 ve 2 fıkraları uyarınca tahsil edebileceği, davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davalı vekilinin; davacı tarafından imzalanan 10/12/2014 tarihli ibraname nedeniyle davanın reddi gerektiği yönündeki istinaf sebebi bakımından yapılan değerlendirmede; anılan ibranamede ” … TAŞ. Yıldıztepe Şube Müdürlüğü’ne Bankanız ile Şirketimiz arasında imzalanan ….. Tarihli üye işyeri sözleşmesi ve ….tarihli ek protokol uyarınca protokol ihlali sebebiyle oluşan….TL komisyonun tarafımızdan tahsil edilmesine muvafakat ettiğimizi, tahsil edilecek bu tutara ilişkin hiçbir hak ve alacağımızın bulunmadığı, tüm talep ve dava haklarımızından feragat ettiğimizi ve Bankamızı gayri kabili rücu ibra ettiğimizi kabul, beyan ve taahhüt ederiz.” ifadelerinin yer aldığı, belge altında şirket kaşe ve imzasının bulunduğu anlaşılmıştır. Anılan ibranamede protokol ihlali nedeniyle oluşan komisyon tutarı kısmı boş bırakılmış olduğundan, davacının, bankaca tek taraflı olarak sonradan hesap edilen 80.620,00-USD komisyon fark tutarının protokolde yer alan hesaplama yöntemine uygun olmadığını ileri sürme hakkından da feragat ettiği kabul edilemez. Davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Her iki taraf vekilinin hesaplama hatasına yönelik istinaf sebebi değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki ek sözleşmenin II/4 fıkrası altında verilen örnek hesaplamanın aşağıdaki gibi olduğu anlaşılmıştır:”Gerçekleşen peşin ciro: 90.000 TL Vadesiz mevduat oran hedefi: %30 (Peşin ciro üzerinden) Gerçekleşen vadesiz mevduat ortalaması: 20.000 TL Hedef vadesiz mevduat ortalaması: 27.000 TL ( 90.000 TL x % 30) Gerçekleşmesi gereken vadesiz ortalaması 27.000 TL olması gerekirken, 20.000 TL olarak gerçekleşmiştir. Bu durumda üye işyerinden ceza tahsil edilmesi gerekecektir.Gerçekleşen vadesiz ortalamaya göre olması gereken (izin verilen) ciro: 20.000 x 1/%30 = 66.666 TL Fazladan yapılan ciro: 90.000 TL – 66.666 TL = 23.334 TL Fazladan yapılan ciro oranı : 23.334 TL / 90.000 TL = 0.26 Fiyatlama gelir farkı: (90.000 x 0.95 – 90.000 x 0.57) = 342 Ceza tutarı: 342 x 0.26 = 88.92 TL ” Hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek heyet raporunda; davacının 19/11/2014 ila 12/12/2014 tarihleri arasındaki cirosunun 11.118.966,05-USD olduğu, ek sözleşme ile hedeflenen %30 oranındaki vadesiz mevduat ortalamasının 3.335.689,82-USD olduğu, ancak gerçekleşen mevduat ortalamasının 424.209,84-USD olduğu tespit edildikten sonra; aşağıdaki şekilde komisyon fark/ceza tutarı hesaplaması yapıldığı anlaşılmıştır: Hedef mevduat ortalaması: 3.335.689,82-USD Gerçekleşen mevduat ortalaması: 424.209,84- USD Gerçekleşen vadesiz ortalamaya göre olması gereken (izin verilen) ciro: 424.209,84 x 1/%30 = 1.414.032,80-USD Fazladan yapılan ciro: 3.335.689,82-USD –1.414.032,80-USD = 1.921.657,02-USD Fazladan yapılan ciro oranı:1.921.657,02-USD/3.335.689,82-USD = 0,58 Fiyatlama gelir farkı: (3.335.689,82-USD x 0.095 – 3.335.689,82-USD x 0.057) = 126.756,21-USD Ceza tutarı: 126.756,21-USD x 0,58 =73.022,97-USD. Bilirkişi heyeti tarafından hesaplama yapılırken, ek sözleşmede taraflarca kabul edilen hesaplama yöntemine aykırı olarak; fazladan yapılan ciro belirlenirken toplam ciro olan 11.118.966,05-USD’den, gerçekleşen vadesiz mevduat ortalamasına göre olması gereken ciro tutarı olan 1.414.032,80-USD’nin çıkartılması gerekirken, hedeflenen 3.335.689,82-USD’den bu tutarın çıkartıldığı ve tutarın yanlış bulunduğu, yine fazladan yapılan ciro oranı tespit edilirken, fazladan yapılan ciro ile toplam cironun oranlanması gerekirken, fazladan yapılan cironun hedeflenen ciroya oranlandığı, fiyatlama gelir farkının toplam ciro esas alınarak hesaplanması gerekirken hedeflenen ciro esas alınarak hesaplandığı anlaşılmıştır. Yine fiyatlama gelir farkı hesap edilirken %0,57 (0.0057) olarak alınması gereken avantajlı komisyon oranının 0,057 olarak, %0,95 (0.0095) olarak alınması gereken normal komisyon oranının 0,095 olarak alındığı görülmüştür. hesaplamanın aşağıdaki şekilde olduğu tespit edilmiştir: Hedef mevduat ortalaması: 3.335.689,82-USD Gerçekleşen mevduat ortalaması: 424.209,84- USD Gerçekleşen vadesiz ortalamaya göre olması gereken (izin verilen) ciro: 424.209,84 x 1/%30 = 1.414.032,80-USD Fazladan yapılan ciro:11.118.966,05-USD –1.414.032,80-USD = 9.704.933,25-USD Fazladan yapılan ciro oranı:9.704.933,25-USD/11.118.966,05-USD = 0,87 Fiyatlama gelir farkı: (11.118.966,05-USD x 0.0095 – 11.118.966,05-USD x 0.0057) = (105.630,18-USD- 63.378,11-USD)=42.252,07-USD Ceza tutarı: 42.252,07-USD x 0,87 =36.759,30-USD. Dairemizce, bilirkişi heyeti tarafından tespit edilen toplam ciro ve bunun %30’u oranındaki hedeflenen mevduat ortalaması ile ile gerçekleşen mevduat ortalaması verilerine esas alınarak; ek sözleşmeye göre yapılan hesaplama çerçevesinde davalı bankanın davacıdan ek sözleşmenin/protokolün ihlali nedeniyle talep edebileceği komisyon fark/ceza tutarının 36.759,30-USD olduğu, bankaca fazladan tahsil edilen (80.620,00-USD-36.759,30-USD) 43.860,70-USD’nin iadesinin gerektiği tespit edilmiş olup, mahkemece bilirkişi heyetinin sözleşmeye uygun hesaplama yapıp yapmadığı denetlenerek sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olmuş, taraf vekillerinin bilirkişi raporundaki hesaplamanın hatalı olduğuna dair istinaf sebepleri kısmen yerinde bulunmuştur. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, yargılamada toplanacak başkaca delil ve yapılacak tahkikat işlemi bulunmadığından, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak 43.860,70-USD’nin 12/12/2014 tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının USD cinsinden bir yıllık vadeli mevduat hesabına uyguladıkları en yüksek faiz oranı işletilmek suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulduğundan, davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik konusuz kalan istinaf sebebinin değerlendirilmesine gerek bulunmadığına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A- Davalının istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, B-Davacının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 06/10/2020 tarih ve 2015/89 Esas – 2020/459 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, Dairemizce yeniden esas hakkında hüküm kurularak; 1-43.860,70-USD’nin 12/12/2014 tarihinden itibaren 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi uyarınca devlet bankalarının USD cinsinden bir yıllık vadeli mevduat hesabına uyguladıkları en yüksek faiz oranı işletilmek suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazla istemin reddine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN:2-Alınması gerekli 7.053,48- TL karar harcından davacının peşin yatırdığı 3.236,42 TL harçtan mahsubu ile bakiye 3.817,06-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan 3.246,42-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 16.488,53-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre davanın ret kısmı üzerinden hesaplanan 13.846,20-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 6-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edildiği anlaşılan 2.500,00-TL bilirkişi ücreti, 239,50-TL tebligat vs.posta masrafı, 27,70-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 2.767,20-TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesap edilen 1.505,35-TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 7-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında davalı tarafından sarf edildiği anlaşılan 50,00 TL yargılama giderinin davanın ret kısmı üzerinden hesap edilen 22,80-TL’sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, 8-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 9-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 10- Dairemiz karar tarihi itibariyle ve Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 179,90 TL maktu harcın peşin olarak yatırılan 305,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 125,10- TL harcın talep halinde davalıya iadesine, 11-Davacı tarafından yatırılan 59,30-TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 12-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına, 13-Davacı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen 162,10-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile 22,00 TL tebligat gideri olmak üzere; toplam 184,10- TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 14-Bakiye gider avansının talep halinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, 15-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 18/05/2023 tarihinde HMK’nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.