Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/1153 Esas
KARAR NO: 2023/1519 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2019/210 Esas – 2021/108 Karar
TARİHİ: 04/03/2021
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 12/10/2023
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacı banka ile dava dışı borçlu … Ltd. Şti arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi gereği borçlu şirkete nakdi krediler, ticari kredili mevduat hesabı ve taksitli ticari kredi açılıp kullandırıldığını, itiraz eden davalı …’ın da genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, davacı banka ile imzalanan kredi sözleşmeleri hükümlerinin ihlal edilmesi ve bakiye borcun ödenmemesi üzerine 24/10/2018 tarihi itibarı ile hesapların kat edildiğini, borçlulara Kahramanmaraş … Noterliği’nin 24/10/2018 tarihli … yevmiye numaralı borcun ödenmesi ihtarlarını ve kullanılan kredilere ilişkin hesap özetlerini içeren ihtarnamelerin gönderildiğini, davalı borçlu hakında talep edilen muaccel borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … takip sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/126 D.iş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı alındığını, ödeme emrini tebliğ alan davalı borçlunun tüm borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini, haksız itirazların kabulünün mümkün olmadığını, itirazın iptali davası açmadan önce 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve 6102 sayılı TTK’nın 4. maddesi çerçevesinde Arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunduğundan, … başvuru numarası ile arabuluculuk başvurusu yapılmış olduğunu, yapılan görüşmeler neticesinde anlaşma sağlanamadığını beyanla davalının İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … takip sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şartlarla aynen devamına, kötüniyetil davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı ile … Ltd. Şti arasında 25/06/2015 tarihinde genel kredi sözleşmesi imzalandığını, taraflar arasında ödeme planı konusunda anlaşma sağlandığını ve 2015 yılından bu yana … Şti tarafından düzenli olarak ödemelerin gerçekleştirildiğini, davalı müvekkili ve … Ltd. Şti adına İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/937 Esas sayılı konkordato davasında 16/10/2018 tarih ve saat 14:00 itibariyle 3 aylık geçici mühlet kararı verildiğini, bu süre zarfında … A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından Kahramanmaraş … Noterliği’nin 24/10/2018 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacı banka ile akdedilen kredi sözleşmesi hükümlerinin ihlal edilmiş olduğu iddiasıyla 24/10/2018’de hesabın kat edildiği ve borcun ödenmesi ihtarında bulunulduğunu, davacı tarafın geçici mühlet kararı içerisinde 24/10/2018 tarihi itibariyle muaccel bir alacağı olmamasına rağmen TMK’nın 2. maddesine aykırı olarak genel işlem şartı niteliğindeki hesap kat yetkisini kötüye kullanarak, koşulları olmaksızın ihtiyati haciz kararı aldığını ve İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … takip sayılı dosyasında takip başlattığını, davacı bankanın TMK’nun 2. maddesine aykırı olarak, …Ltd Şti.’nin İİK’nın 296. maddesi uyarınca borcu muaccel hale getiren hükümler uygulanamaz haldeyken diğer bir değişle vadesi gelmiş ve ödenmemiş borcu bulunmamasına rağmen, TBK’nın 20-25 maddesinde düzenlenen genel işlem şartı niteliğindeki hesabı kat yetkisini kullandığını, GKS’nin hesabın kat edilmesine ilişkin 2.2. maddesinin, davacı banka tarafından çok sayıda benzer sözleşmede kullanılmak amacıyla önceden müvekkilinin katılımı olmaksızın hazırlanarak ve değişiklik yapılması kesinlikle kabul edilmeyen bir hüküm olarak düzenlendiğini, bu nedenle iş bu madde genel işlem şartı niteliğinde olup TBK’nın 21/II fıkrası uyarınca yazılmamış sayılması gerektiğini, TBK’nın 25. maddesi uyarınca genel işlem koşulları ile dürüstlük kurallarına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağını, buna aykırılık halinin kesin hükümsüz olduğunu, bu nedenle davacı bankaya tek taraflı krediyi kat etme hakkı tanıyan GKS’nin 2.2. maddesi, dürüstlük kuralına aykırı olarak müvekkilinin aleyhine ve onların durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olduğundan batıl sayılması gerektiğini, müvekkilinin davaya konu kredi sözleşmesinin kefili olmadığını, bu borçların çoğu müşteri çeki karşılığı alınmış olup çeklerin davacı bankaya teslim ve tahsil edildiğini, öte yandan faiz oranları belli olmadığından talep edilen tutarların kesinleşmemiş hesap özetlerine dayandığını ve istenen kredi faiz oranları konusunda tarafların mutabakatının bulunmadığını, kaldı ki İİK’nın 288. maddesi uyarınca geçici mühlet kesin mühletin sonuçlarını doğurduğundan borcu muaccel hale getiren hükümler ve faiz oranlarının konkordato sürecinde uygulanamayacağını, talep edilen faiz oranlarının da hukuka aykırı ve fahiş olduğunu beyanla davanın reddine, davacı aleyhine talep edilen alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi’nin 04/03/2021 tarih ve 2019/210 Esas – 2021/108 Karar sayılı kararında;”….Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi neticesinde; davacı banka ile dava dışı …Şirketi arasında 25/06/2015 tarihli ve 1.500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının sözleşmeyi aynı limitle müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, kefaletin davalının kefalet limitini, kefalet tarihini, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu belirtir ifadeyi içermesi sebebiyle şeklen geçerli olduğu, davalının kefalet tarihinde dava dışı borçlu şirketin yetkilisi olması sebebiyle Türk Borçlar Kanunu’nun 584/3. maddesi uyarınca kefaletinin geçerli olması için eş rızasının aranmayacağı, davacı banka tarafından dava dışı şirkete 2 adet iskonto kredisi, rotatif kredi, spot kredi, tüzel kredili mevduat hesabı ve ihtiyaç kredisi kullandırıldığı, 24/10/2018 tarihi itibariyle hesaplar kat edilerek davalı ile dava dışı şirkete kat ihtarnamesi gönderildiği, toplam 567.265,86 TL borcun 24 saat içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, dava dışı asıl borçlu şirket ile davalı tarafından İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/937 Esas sayılı dosyası ile konkordato mühleti talep edildiği, Mahkemece 16/10/2018 tarihli karar ile dava dışı şirket ile davalıya 3 aylık geçici mühlet verildiği, 10/01/2019 tarihli karar ile ise dava dışı şirketin kesin mühlet talebinin reddi ile iflasına, davalının geçici mühlet süresinin kaldırılmasına karar verildiği, alınan bilirkişi heyeti ek raporunda dava dışı asıl borçlu şirketin, hesapların kat edildiği 24/10/2018 tarihinde ödemediği kredi taksidi ve ihlal ettiği kredi yükümlülüğü olmadığının tespit edildiği, İcra ve İflas Kanunu’nun “sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmaz. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemez.” düzenlemesini haiz 296/1. maddesi uyarınca davacının, dava dışı şirket ile davalının konkordato mühleti talep etmeleri nedeniyle kredi hesaplarını kat edemeyeceği, bu nedenle davalıya gönderilen kat ihtarnamesi ile temerrüdün gerçekleşmeyeceği, İİK’nın 195. maddesi uyarınca borçlunun, taşınmaz mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacakları müstesna olmak üzere, iflasın açılması ile borçlarının muaccel hale geleceği, dava dışı asıl borçlu şirketin takip tarihinden önce 10/01/2019 tarihi itibariyle iflasına karar verildiğinden davacı bankanın alacağının bu tarih itibariyle muaccel olduğu, her ne kadar davalı taraf kendisine gönderilen kat ihtarnamesinin geçersiz olması sebebiyle hakkında icra takibi başlatılamayacağının iddia etmiş ise de, TBK’nın müteselsil kefaleti düzenleyen 586/1. maddesine göre, müteselsil kefalette borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içerisinde olması halinde alacaklının asıl borçluyu takip etmeden dahi kefile karşı takip yapabileceği, yine Türk Ticaret Kanunu’nun teselsül karinesi başlıklı 7. maddesi uyarınca, kefile taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi talep edilemeyeceği, açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde muaccel hale gelmiş alacak için davacının, davalı müteselsil kefile karşı takip başlatmasının hukuka uygun olduğu ancak davalıdan temerrüt faizi talep edemeyeceği anlaşılmakla kök bilirkişi raporunda dava tarihi itibariyle her bir kredi türü için tespit edildiği üzere; iskonto kredisi yönünden asıl alacak 63.500,00 TL, rotatif kredi yönünden asıl alacak 17.461,67 TL, spot kredi yönünden asıl alacak 30.036,06 TL, tüzel kredili mevduat hesabı yönünden asıl alacak 40.476,61 TL, taksitli ticari kredi yönünden asıl alacak 213.034,21 TL ve ihtarname masrafı 578,48 TL olmak üzere toplam 364.508,54 TL yönünden takibe itirazın haksız olduğu anlaşılmakla itirazın iptaline, (davacı taraf dava dilekçesi ile takipten sonra ve davadan önce yapılan 28/01/2019 tarihli, 12.500 TL tutarlı ödeme ile 01/02/2019 tarihli, 35.000 TL tutarlı ödemeyi toplam tutardan düşmüş olup Mahkememizce her iki ödeme rotatif krediden ödeme tarihlerine kadar faiz işletilmek suretiyle indirilmiş ve rotatif kredi alacağı 17.461,66 TL olarak hesaplanmıştır) takibin bilirkişi kök raporunda Yargıtay kararları uyarınca tespit edilen iskonto kredisi yönünden %52.70, rotatif ve spot kredi yönünden %60, tüzel kredili mevduat hesabı yönünden %30.24, taksitli ticari kredi yönünden %33.84 oranında işleyecek faizi ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit ve itiraz haksız olduğundan davalının hüküm altına alınan alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. “gerekçesi ile,1-Davanın Kısmen Kabulüne, davalının İstanbul … İcra Dairesi’nin … Esas sayılı dosyasına itirazının; iskonto kredisi asıl alacak 63.500 TL, rotatif kredi asıl alacak 17.461,67 TL, spot kredi asıl alacak 30.036,06 TL, tüzel kredili mevduat hesabı asıl alacak 40.476,61 TL, taksitli ticari kredi asıl alacak 213.034,21 TL ve ihtarname masrafı 578,48 TL yönünden iptali ile takibin iskonto kredisi yönünden %52.70, rotatif ve spot kredi yönünden %60, tüzel kredili mevduat hesabı yönünden %30.24 , taksitli ticari kredi yönünden %33.84 oranında işleyecek faizi ile devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,2-Hüküm altına alınan 364.508,49 TL alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 72.901,70 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş ve verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesi ile; müvekkil banka ile dava dışı borçlu …. Ltd. Şti. arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi gereği borçlu şirkete krediler kullandırıldığını, davalı …’ın, işbu Genel Kredi Sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, davacı banka ile imzalanan kredi sözleşmeleri hükümlerinin ihlal edilmesi ve bakiye borcun ödenmemesi üzerine 24.10.2018 tarihi itibarı ile hesap kat edildiğini, borçlulara, Kahramanmaraş … Noterliğinin 24.10.2018 tarih … yevmiye numaralı borcun ödenmesine ilişkin ihtarları ve kullanılan kredilere ilişkin hesap özetlerini içeren ihtarnamelerin keşide edilerek gönderildiğini, davalı borçlu hakkında talep edilen muaccel borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası aracılığıyla icra takibi başlatılmış olup İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/126 D. İş sayılı dosyası aracılığıyla ihtiyati haciz kararı alındığını, ödeme emrini tebliğ alan davalı borçlunun tüm borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini;Müvekkil banka tarafından, hakkında konkordato geçici mühlet kararı verilen davalının hesaplarının kat edilmesinin hukuka uygun olduğunu, Yerel mahkemenin kararında; İİK madde 296/1 uyarınca, hesapların kat edildiği 24/10/2018 tarihinde dava dışı asıl borçlu şirketin ödemediği kredi taksiti ve ihlal ettiği kredi yükümlülüğü olmadığından hesabın kat edilemeyeceği ve dolayısıyla temerrütün gerçekleşmediği kabul edilerek temerrüt faizinin talep edilemeyeceğinin ifade edildiğini, borçlular hakkında 16/10/2018 tarihinde 3 ay geçici mühlet kararı verilmiş olup kararın ilanı ile kanunen müvekkil bankanın 7 gün içerisinde alacağını kaydettirerek konkordato talebinin reddini talep etme hakkının öngörüldüğünü, müvekkil bankanın alacağını kaydettirmesi için geçici mühlet kararı veren Mahkeme tarafından tebligat gönderildiğini, hesabın kat edilerek ihtarname gönderilmesinin nedeninin; alacağı tespit etmek, mahkemeye bildirmek ve konkordato sürecine müdahil olabilmek olduğunu, bu nedenle, müvekkil banka tarafından cari hesabın kesilerek hesabın kat edilmesinin hukuka uygun hale geldiğini, beyanda bulunmalarına rağmen ne bilirkişinin ne de mahkemenin bu hususu dikkate almadığını; İİK Madde 288’in;(Değişik: 28/2/2018-7101/16 md.)”(…) İlanda ayrıca alacaklıların, ilândan itibaren yedi günlük kesin süre içinde dilekçeyle itiraz ederek konkordato mühleti verilmesini gerektiren bir hâl bulunmadığını delilleriyle birlikte ileri sürebilecekleri ve bu çerçevede mahkemeden konkordato talebinin reddini isteyebilecekleri belirtilir.” şeklinde olduğunu;TTK Madde 97’nin; “Cari hesaba geçirilen alacak ve borç kalemleri ayrılmaz bir bütün oluşturur. Cari hesabın kesilmesinden önce taraflardan hiçbiri, alacaklı veya borçlu sayılamaz. Tarafların hukuki durumunu ancak sözleşmenin sonundaki hesabın kesilmesi belirler.” şeklinde olduğunu;TTK madde 97 ve devamı maddeleri uyarınca, tarafların hukuki durumlarının ve alacak kalemlerinin belirlenebilmesi amacıyla cari hesabın kesilerek hesapların kat edilmesi gerektiğini, konkordatoya müdahil olabilmeleri için müvekkil banka tarafından yapılan hesabın kat edilmesine ilişkin işlemlerin hukuka uygun hale geldiğini, doktrinde Karayalçın ve Toksal’ın bu hususu; “Esasen haklı sebep kavramı içerisinde değerlendirilen birçok sebeple de cari hesap sözleşmesi sona erdirilebilir. Örneğin sözleşmenin taraflarından birinin mal varlığında esaslı bir değişikliğin olması, TARAFLARDAN BİRİNİN KONKORDATO İLAN ETMESİ, hesabın uzun müddet kullanılmaması, bir hesap tarafının ödemeleri kesmesi ve muhtelif borçlar için hakkında yapılan takiplerin sonuçsuz kalması.” şeklinde açıkladığını; Hukuka uygun bir şekilde hesabın kat edilmesi neticesinde müteselsil kefile başvuru hakkının kanun gereği olup temerrüt faizi talep edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını, TBK madde 581 uyarınca, kefalet sözleşmesinin alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisi olduğunu, TBK madde 586’de ise;”Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.” şeklinde ifade edildiğini;TTK ve TBK ilgili maddelerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde; hukuka uygun bir şekilde hesabın kat edilmesi ile birlikte, müvekkil bankanın alacağını tahsil etmek amacıyla davalıya başvurmasında hiçbir şekilde hukuka aykırılık bulunmadığını, yerel mahkeme tarafından davalının 01/11/2018 tarihinde usulüne uygun bir şekilde temerrüte düştüğünün kabulü ile talepleri doğrultusunda karar verilmesi gerekirken temerrüt faizinin talep edilemeyeceği yönünde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2018/19-689 E. 2018/1624 K. Sayılı ilamında; “Kefalet sözleşmesi davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 581 ila 603. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu’nun 581. maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir. Müteselsil kefalet ise aynı Kanun’un 586. maddesinde yer almıştır. (…) Görüldüğü gibi kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.” şeklinde ifade edildiğini;İİK m. 303’de düzenlenen,”Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza eder.” hükmü gereği, davalı …’a karşı müvekkil bankanın bütün haklarını muhafaza ettiğini, müvekkil bankanın yasal süresi içerisinde konkordatoya itiraz ederek konkordatonun reddini talep ettiğini, konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı müvekkil banka kredi kefiline karşı bütün haklarını muhafaza ettiğini, bilimsel verilerden uzak ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, huzurda açılan itirazın iptali davasında alınan bilirkişi raporlarında davalının itirazının haksız olduğunun, davacı alacaklı bankanın davalıdan alacaklı olduğunun tespit edildiğini ancak kullandırılan krediler için temerrütün ihtar tarihi olan 01.11.2018 ve takip tarihi olan 17.01.2019 olarak iki türlü hesaplama yapıldığını, bilirkişi kök ve ek raporunda, davalı kefil …’ın kefaletinin geçerli olduğunun, 16.10.2018 tarihinde davalı için 3 aylık konkordato geçici mühleti alındığının ve bu süre içinde 24.10.2018 tarihinde dava dışı asıl borçlu ve kefil davalı …’a kat ihtarının gönderildiğinin ve 01.11.2018 tarihinde temerrütün gerçekleştiğinin, davalı tarafın konkordato mühleti içinde borçluya ihtarname gönderilemeyeceği ve temürrüt ün ancak takip tarihi olan 17.01.2019 tarihinde gerçekleştiği iddiasının yerinde olmadığının, konkordato mühleti içinde dava dışı asıl borçlu ve kefil davalı … ihtarname gönderilmesinin borcun tespiti ve konkordatoya müdahil olmak için olduğunun açık bir şekilde tespit ve rapor edildiğini, bilirkişi tarafından da raporda belirtildiği üzere, ihtarname gönderilip hesap kat edilmeden konkordato davasına mühadale edilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporlarına itiraz dilekçelerinde bu hususu özellikle vurgulamalarına rağmen ne bilirkişinin ne de yerel mahkemenin itirazları dikkate almadığını, Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2011/6734 E. 2012/1553 K. sayılı ilamında; “Hükme esas alınan bilirkişi raporu yeterli incelemeyi içermediği gibi Yargıtay denetimine de elverişli değildir. Davacı vekili, bilirkişi raporuna itiraz etmiş, temyizinde de eksik ve hatalı bilirkişi raporuna göre karar verildiğini belirtmiştir. Bu durumda mahkemece, davacı banka kayıtları üzerinde yeniden uzman bilirkişiye inceleme yaptırılarak ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu yönler üzerinde durulmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” şeklinde belirtildiğini;Mahkemenin kök bilirkişi raporunda yer alan eksik ve hatalı hesaplamanın esas alınarak hüküm kurduğunu bu kararın bozulması gerektiğini, bilirkişi raporu ile tespit edilen, iskonto kredisi yönünden asıl alacak 63.500,00 TL, rotatif kredi yönünden asıl alacak 17.461,67 TL, spot kredi yönünden asıl alacak 30.036,06 TL, tüzel kredili mevduat hesabı yönünden asıl alacak 40.476,61 TL, taksitli ticari kredi yönünden asıl alacak 213.034,21 TL ve ihtarname masrafı 578,48 TL olmak üzere toplam 364.508,55 TL asıl alacak yönünden takibe itirazın haksız olduğu anlaşılmakla itirazın iptaline karar verilmesi gerektiğinin tespit edildiğini ancak takipten sonra ve davadan önce yapılan 28/01/2019 tarihli 12.500 TL tutarlı ve 01/02/2019 tarihli 35.000 TL tutarlı ödemenin imzalanan genel kredi sözleşmesi gereğince yapılan faizden düşülmesi gerekirken, rotatif kredi alacağının ana parasından düşülmesinin kanuna ve genel kredi sözleşmesine aykırı olduğunu beyanla;Yukarıda açıklanan nedenlerle ve resen dikkate alınacak hususlarla;Yerel mahkemece verilen karara karşı tehir-i icra talepli istinaf başvurusunun kabulünü, kararın taleplerine ilişkin reddedilen kısım yönünden kaldırılmasını, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacı banka tarafından davalı ve dava dışı borçlu hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyasında GKS. kaynaklı alacağın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine davalı borçlunun itiraz etmesi üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Somut olayda, davacı banka ile dava dışı … Limited Şirketi arasında 25/06/2015 tarihli ve 1.500.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının sözleşmeyi aynı limitle müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, kefaletin davalının kefalet limitini, kefalet tarihini, müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu belirtir ifadeyi içermesi sebebiyle şeklen geçerli olduğu, davalının kefalet tarihinde dava dışı borçlu şirketin ortağı ve yetkilisi olması sebebiyle Türk Borçlar Kanunu’nun 584/3. maddesi uyarınca kefaletinin geçerli olması için eş rızasının aranmayacağı, davacı banka tarafından dava dışı şirkete kullandırılan kredilerin Kahramanmaraş … Noterliğinden çekilen 24/10/2018 tarihli ihtarnameyle hesaplar kat edilerek davalı ile dava dışı şirkete kat ihtarnamesi gönderildiği, toplam 567.265,86 TL borcun 24 saat içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, dava dışı asıl borçlu şirkete ve davalıya kat ihtarının 30/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, Davalı … ve dava dışı …Ltd Şti. adına İİK 285 ve devamı uyarınca konkordato mühleti verilmesi istemli açılan davada İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/937 Esas sayılı dosyasından verilen karar ile 16.10.2018 tarihi saat 14:00’dan itibaren 3 ay süreyle Geçici Mühlet Kararı verildiği, 3 aylık geçici mühlet kararının ardından İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/937 Esas sayılı dosyasında 10.01.2019 tarihli gerekçeli kararıyla “Davacı … yararına verilen Geçici Mühletin kaldırılmasına, davacının konkordato talebinin reddine, geçici mühlet kararıyla verilen tüm tedbirlerin kaldırılmasına, geçici komiserin görevine son verilmesine, ayrıca tüm tedbirlerinde kaldırıldığı hususunun ilgili kurumlara bildirilmesine ve bu hususun İİK 288. Maddesindeki usulle ilanına, Davacı şirket yararına verilen Geçici Mühletin kaldırılmasına, Davacı şirketin konkordato talebinin reddine, Geçici mühlet kararıyla verilen tüm tedbirlerin kaldırılmasına, geçici komiserin görevine son verilmesine, İstanbul Ticaret Sicilinin … nosunda kayıtlı … Mah. … K. … No. … Okmeydanı Şişli İstanbul adresinde kurulu … Şirketinin İİK 292. maddesi uyarınca iflasına, iflasın 10.01.2019 tarihi saat 14:24 itibariyle açılmasına” karar verildiği, davacı bankanın alacaklarının tahsili talebiyle 17/01/2019 tarihinde İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyası ile; borçlular … Şirketi ve davalı … aleyhine toplam 468.271,11 TL. Nakit Alacağın tahsili talebiyle ilamsız icra takibinde bulunduğu, davalı borçlunun itirazı üzerine dava değeri 420.771,11 TL. Gösterilerek bu miktar üzerinden istinafa konu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.Mahkemece taraf delilleri toplanmış bilirkişi heyetinden kök ve ek rapor alınmak suretiyle bilirkişi raporu doğrultusunda istinafa konu kararın verildiği anlaşılmıştır. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, takipten sonra ve davadan önce yapılan 28/01/2019 tarihli 12.500 TL tutarlı ve 01/02/2019 tarihli 35.000 TL tutarlı ödemenin imzalanan genel kredi sözleşmesi gereğince yapılan faizden düşülmesi gerekirken, rotatif kredi alacağının ana parasından düşülmesinin kanuna ve genel kredi sözleşmesine aykırı olduğunu, Mahkemenin kök bilirkişi raporunda yer alan eksik ve hatalı hesaplamanın esas alınarak hüküm kurmasının yerinde olmadığını ileri sürmüş isede davacı vekili mahkemece alınan gerek kök bilirkişi raporuna gerekse ek bilirkişi raporuna yönelik itirazlarını içerir verdiği beyan dilekçesinde bu yönde bir itiraz ileri sürülmediği, HMK. 357/1-son cümlede belirtildiği üzere ilk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez ve yeni delillere dayanılamaz hükmü uyarınca davacı vekilinin bu yöndeki iddiaları HMK. 357/1-son cümle gereği dairemizce değerlendirilmemiştir. HMK 282 maddesindeki “Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir,” yasal düzenlemeleri de gözetildiğinde; Davacı vekili tarafından davanın esasına yönelik ileri sürülen diğer istinaf sebepleri yargılama aşamasındaki dilekçeleri ve bilirkişi raporlarına yönelik verdiği beyan dilekçeleri ile de ileri sürüldüğü, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi kök ve ek raporlarında bu iddiaların değerlendirildiği ve İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime elverişi ve karar vermeye yeterli olduğundan İlk derece mahkemesince bilirkişi raporundaki tesbitler doğrultusunda davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm ve gerekçesinin dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olup davacı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’ nın 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 210,55 TL’nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep eden üzerinde bırakılmasına, 5-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 12/10/2023 tarihinde HMK’nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.