Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/687
KARAR NO : 2021/201
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 05/12/2019
DOSYA NUMARASI : 2017/954 Esas – 2019/995 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 26/10/2017
KARAR TARİHİ : 18/02/2021
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında İstanbul İli … İlçesi … Mah. … Ada … Parseldeki 3,5,12 ve 19 nolu bağımsız bölümlerin devri konusunda anlaşmaya varıldığını ve taşınmazların değeri için müvekkili tarafından davalıya muhtelif tarihlerde ödemeler yapıldığını, ancak davalının gayrimenkulleri devretmediğini, 20/11/2015 tarihi ile 08/02/2016 tarihleri arasında toplam 1.538.700,00 USD ve 50.000,00 TL tutarında ödeme yapıldığını, davalıdan, gayrimenkullerin tamamlanıp kooperatiften ferdileştikten sonra devirlerinin yapılmasının defalarca sözlü olarak bildirilmesine rağmen devirler yapılmadığı gibi alınan bedelinde iade edilmediğini, Beyoğlu …. Noterliğinin 01/09/2016 tarihli ihtarı ile ödemelerin iadesinin istendiğini, davalının 01/11/2016 tarihinde sadece 42.000,00 USD’lik kısmı iade ettiğini, bu nedenle ödenen bedelin tenzilinden sonra bakiye kısmın tahsili amacıyla İstanbul …. İcra Müdürlüğünün … E sayılı dosyasıyla davalıya karşı ilamsız icra takibi yapıldığını, itiraz üzerine takibin durdurulduğunu belirterek, anılan icra dosyasında itirazın iptali ile takibin devamına ve alacağın % 20′ si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından, taraflar arasında gayrimenkul satış sözleşmesi bulunduğu ve bu kapsamda ödemelerin yapıldığı iddia edilse de, yazılı bir belge ya da sözleşme sunulamadığını, zira taraflar arasında gayrimenkul devir sözleşmesi akdedilmediğini, davacının yaptığı ödemelerin dayanağının hisse devri ön protokolü olduğunu, anılan protokole göre davacının alıcı, müvekkilinin ise satıcı olarak yer aldığını, dava dışı … Kooperatifinin ise garantör konumunda bulunduğunu, protokole göre ana şirket olan …. ve dağıtıcı şirket olan … hissedarlık durumlarının tespit edildiğini, müvekkilinin ana şirket … toplam %17 sermayesinin bulunduğunu, garantör sıfatında bulunan …’nın ise dağıtıcı şirket DG’nin sermayesinin tamamının hissedarı olduğunu, dava dışı … sermayesinin tamamını müvekkilinin hissedar olduğu …’ya devretmek istediğini, sözleşmeye göre satıcı olan müvekkilinin şirket sermayesinin %25’ine tekabül eden MEC hissesini devralmayı ve alıcı davacı şirkete devretmeyi vadettiğini, buna göre davacı tarafında … şirketinde %25 pay sahibi olacağını vadettiğini, alıcı olan davacının sahip olacağı %25 oranındaki … hissesi karşılığında dava konusu ödemeleri yaptığını, davacı tarafından sahip olunacak hisseler için toplam 3.300.000,00 USD’nin borç mukabilinde şirkete finansman olarak sağlanacağını ve davacı tarafından ödenecek bu miktar finansmanın teminatı olarak müvekkiline ait olan gayrimenkuller üzerinde ipotek tesis edildiğini, sözleşmenin 4.5. maddesine göre 2.361.300,00 USD tutarındaki ödemenin, ipotek tesisi ve alıcı olan davacıya yapılacak hisse devrinin ön şartı olduğunu, hisse devri ön protokolünden önce davalı tarafından yapılan 1.038.700,00 USD’lik ödemenin hisse devrinin sağlanması amacıyla yapılması gereken iş ve işlemlerde kullanıldığını, bu hususun davacı şirket yetkilisi tarafından gönderilen mail içeriği ve yapılan yazışmalardan açıkça anlaşıldığını belirterek haksız olan davanın reddi ile alacağın %20’si oranındaki icra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 05/12/2019 tarih ve 2017/954 Esas – 2019/995 Karar sayılı kararı ile; ” … Dava, gayrimenkul devri için yapılan ödemelerin, davalı tarafından gayrimenkul devri yapılmaması nedeniyle iadesini teminen yapılan icra takibinin itirazın iptaline ilişkindir. Davacı taraf, 4 ayrı bağımsız bölümün devri konusunda davalıyla anlaşma yapıldığını, bu çerçevede davalı tarafa 1.538.700,00 USD ve 50.000,00 TL ödeme yapıldığını, ancak davalının gayrimenkulleri devretmediğini, davalının iade ettiği 42.000,00 USD’nin tenzili ile bakiye kısmın iadesini teminen icra takibi yapıldığını, davalının haksız itirazının iptali gerektiğini ileri sürmektedir. Davacı taraf, ödemeleri ilişkin banka dekontlarına dayanmıştır. Davalı ise, davacı tarafından ödeme yapıldığını kabul etmekle birlikte, bu ödemelerin gayrimenkul devri için olmayıp, taraflar arasında akdedilen hisse devri ön protokolü çerçevesinde yapılan ödemeler olduğunu, protokole göre davacının eksik ödeme yaptığını, alınan ödemelerin ise hisse devri işlemlerini gerçekleştirmekle yükümlü olan davalı tarafından bu işlemler nedeniyle oluşan harcamalarda kullanıldığını ve davanın haksız olup reddi gerektiğini savunmuştur. Davalı bu savunmasını ispat anlamında hisse devri ön protokolü ve mail yazışmalarını ibraz etmiştir. Taraflar arasında, davacı tarafından davalıya 1.538.700,00 USD ve 50.000,00 TL’nin ödendiği ve bu ödemelerden 42.000,00 USD’nin davacıya iade edildiği, dolayısıyla davalı uhdesinde kalan bedelin 1.496.700,00 USD ve 50.000,00 TL olduğu konusunda bir uyuşmazlığın bulunmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın, davacı tarafından yapılan ödemelerin hangi hukuki ilişki çerçevesinde yapıldığı, buna göre davalıdan iadesinin istenebilir olup olmadığı konusundan kaynaklandığı görülmektedir. Nitekim, davacı taraf, ödemelerin dayanağının gayrimenkul devri olduğunu, davalı ise hisse devri nedeniyle ödemelerin yapıldığını belirtmiştir. Gayrimenkul satış sözleşmesinin tapuda resmi senetle, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin ise noterden düzenleme şeklinde akdedilmesi gerekmekte olup, bu şekil sözleşmelerin geçerlilik koşuludur, başka bir deyişle, noterden düzenleme şeklinde yapılmayan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin ya da tapuda, tapu memuru huzurunda yapılmayan gayrimenkul devir sözleşmesinin geçerli bir sözleşme olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Davacı tarafından ibraz edilen gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yahut adi yazılı gayrimenkul satış sözleşmesi olmamakla birlikte banka havalesiyle gönderilen ödemelere ilişkin dekontlarda, açıkça, ödemelerin gayrimenkul devri avans ödemesi olduğu belirtilmiştir. Havaleye ilişkin dekontlarda, ödemenin nedeninin gayrimenkul devrine ilişkin olduğunun ifade edildiği, davalı tarafından bu ödemelerin tamamının alındığı ve bu süreçte ödemelerin gayrimenkul devrine ilişkin olmadığı yönünde herhangi bir ihtirazi kaydın yahut bir uyarı yazısının bulunmadığı anlaşılmıştır. Davacı tarafından 01/09/2016 tarihli ihtarname ile ödenen bedellerin gayrimenkul devri yapılmadığından iadesi istenmiş, davalı tarafından keşide edilen 21/09/2016 tarihli cevabi ihtarnamede ödemelerin gayrimenkul devriyle ilgili olmadığı belirtilmekle birlikte hangi ilişki kapsamında da bulunduğunun ifade edilmediği, iş bu davanın açılmasından sonraki bir tarihte 01/12/2017 tarihli ihtarnamesiyle dava konusu ödemelerin hisse devri ön protokolü çerçevesinde alınan bedeller olup, protokol gereği davacının edimlerini yerine getirmesi gerektiğinin bildirildiği görülmüştür. Davalının savunması kapsamında ibraz ettiği hisse devri ön protokolünde, davacı tarafın imzasının bulunmadığı, dolayısıyla davacı tarafı bağlayıcı nitelikte olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bunun dışında ibraz edilen maillerin içeriği dikkate alındığında, davacının imzasını içermeyen hisse devri ön protokolü ile ödemeler arasında bağlantı kurulamadığı gibi ibraz edilen maillerin dava dışı … ile davacı şirket yetkilisi arasındaki yazışmalar olduğu, özellikle davalı tarafından 31/07/2017 tarihli mail içeriğinin savunmalarını ispata yeter nitelikte olduğu belirtilmiş ise de, anılan mailin davacı şirket yetkilisi tarafından dava dışı …ya gönderilen mail olup, adı geçenler arasında yapılan bir yazışma olması nedeniyle dava konusu ödemelerin hisse devri ön protokolü çerçevesinde yapılan ödemeler olduğunun kabulü için kanıtlayıcı nitelikte bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Nitekim davacının dayandığı ödeme dekontlarında ödemenin dayanağının açık bir şekilde gayrimenkul devri avans ödemesi olduğunun ifade edilmesi ve davalının bu ödemeleri alırken veya hemen sonrasında makul süre içinde dekontlardaki açıklamaya karşı bir itirazı olduğunu bildirmemesi karşısında artık davalının savunmasına itibar edilmesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacı tarafından, ödemelerin yapılmasına dayanak yazılı belge niteliğinde banka dekontları ibraz edildiğinden, yazılı belgenin aksinin başka bir deyişle davalının savunmasında belirttiği şekilde ödemelerin hisse devri ön protokolü kapsamında yapılan ödemeler olduğunun yazılı bir belgeyle kanıtlanmasının zorunlu bulunduğu, davalı tarafça, ödemelerin hisse devri ön protokolü kapsamında olduğuna ilişkin yazılı bir belgenin ibraz edilemediği ancak cevap dilekçesi ve delil listesinde yemin deliline dayanıldığı anlaşıldığından davalı tarafa yemin hakkını kullanıp kullanılmayacağı hususu hatırlatılmış ve davalı tarafça yemin hakkının kullanılmayacağı açık bir şekilde beyan edilmiş olduğundan davalının savunmasını kanıtlayamadığı, başka bir deyişle ödemelerin hisse devri ön protokolü kapsamında yapılan ödemeler olduğunun kabulünün mümkün görülmediği, aksine davacının iddiası doğrultusunda dava konusu ödemelerin gayrimenkul devri avans ödemesi olduğu kabul edilmiştir. Davalı vekili, davalı …’ün tacir olmadığı ve iş bu davada görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğu ileri sürülerek davanın görev yönünden reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemenin görevli olması hususu, HMK 114. maddesi uyarınca, dava şartlarından olup, HMK 115. maddesi gereğince dava şartlarının mahkemece resen gözetilmesi gerekir.Bu çerçevede mahkemenin görevli olup olmadığı konusunun, tarafların itirazı veya beyanıyla bağlı olmaksızın resen araştırılması zorunludur. TTK’da düzenlenen hükümlerden kaynaklanan davalar mutlak ticari dava olup, asliye ticaret mahkemesi bu davalara bakmakla görevlidir. Bunun dışında her iki tarafın tacir olduğu ve aynı zamanda her iki tarafın ticari işletmesinden kaynaklanan davaların nisbi ticari dava olarak kabulü gerektiği ve bu durumda da asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu açıktır. Somut olayda davacı tarafça, gayrimenkul devri avans bedelinin iadesinin istendiği bu davada davalının, dava konusu yapılan ödemelerin, taraflar arasında akdedilen hisse devri sözleşmesi çerçevesinde yapılan ödemeler olduğunu belirtmesi ve şirket hisselerinin devri hususunun TTK’nunda düzenlenmiş olması ve bir davada iddia ve savunmanın araştırılıp sunulan deliller çerçevesinde değerlendirilme yapılması gerektiği açık olduğundan savunmanın niteliğine göre hisse devrine ilişkin sözleşme bakımından değerlendirmenin de ticaret mahkemesince yapılmasının zorunlu olduğu, zira hisse devri sözleşmesi müessesinin TTK’da düzenlendiği ve bu anlamda esasında, davanın, mutlak ticari dava olarak kabulü gerektiği sonucuna varılmakla birlikte davalı vekilinin, davalı asilin tacir olmadığı yönündeki beyanı karşısında mahkememizce ilgili kurum ve kuruluşlara yazı yazılarak cevapları dosya içerisine sağlanmış ve davalının bizzat vergi mükellefi olduğu, muhtelif şirketlerde ortaklığı bulunduğu, esasında şirket ortaklarının tek başına tacir sıfatının kazanılabilmesi için yeterli olmadığı açıksa da, yukarıda açıklanan nedenle davanın mutlak ticari dava olduğu sonucuna varıldığından artık davalının gelirinin 2007 tarihli Bakanlar Kurulu kararı uyarınca esnaf sınırını aşıp aşmadığı konusunun da araştırılmasına gerek görülmemiş ve davalının aksi yöndeki savunmasına itibar edilemeyerek iş bu davaya bakma konusunda mahkememizin görevli olduğu kabul edilmiştir. Yargılamanın son aşamasında davalı tarafça Bakırköy 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/536 E sayılı dosyasında, davacıya karşı adi ortaklığın feshi ve zarar tazminine ilişkin dava açıldığı belirtilerek bu dosyanın bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüştür. Anılan mahkeme dosyası incelendiğinde, iş bu davada davalının savunmasında belirttiği maddi vakıalar ve bu kapsamda hisse devri ön protokolüne dayalı olarak huzurdaki bu davada davacı olan … A.Ş.’ye karşı adi ortaklığın feshi ve zararın tazmini amacıyla 21/08/2019 tarihinde açılan dava olduğu ve dosyasının derdest bulunduğu anlaşılmıştır. Yazılı yargılama usulünde ön inceleme duruşmasından sonra iddianın ve savunmasının değiştirilmesinin yahut genişletilmesinin mümkün bulunmadığı, bunun istinasının ıslah veya karşı tarafın açık muvafakati olduğu, yargılama sırasında davalının tarafların arasında adi ortaklık kurulduğu yönünde herhangi bir beyanı olmadığı, maddi vakıaların anlatılması taraflara ait olmakla birlikte hukuki nitelemenin mahkemeye ait olduğu ilkesinden hareketle, davalı tarafın cevap dilekçesinde ve daha sonraki beyanlarından, taraflar arasında adi ortaklık kurulduğu yönünde bir kanaatin hasıl olmadığı, başka bir deyişle adi ortaklığın kuruluşu, feshi ve tasfiyesine ilişkin hükümlerin uygulanabilir olduğu sonucuna varılamadığı, davanın açılışından itibaren yaklaşık 2 yıl geçtikten sonra 21/08/2019 tarihinde açılan ortaklığın feshi davasının neticesinin beklenmesinin mümkün bulunmadığı, aksine mahkememizce tarafların iddia ve savunmaları ve sunulan deliller çerçevesinde yargılama yapılarak tahkikatın bitirilmesi aşamasında, davalı tarafın savunmasında dayandığı maddi vakıalar ve hisse devri ön protokolüne göre taraflar arasında adi ortaklığın bulunduğu iddiasıyla açtığı Bakırköy 11. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/536 E sayılı davada, anılan mahkemenin, mahkememizin iş bu dosyasının bekletici mesele yapabileceği kanaatine varıldığından davalının Bakırköy 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2019/536 E sayılı dosyasının neticesinin beklenmesi yönündeki talebi yerinde görülmemiştir. Toplanan deliller ve yapılan yargılama neticesinde davacının 1.538.700,00 USD ve 50.000,00 TL miktarında davalı tarafa gayrimenkul devri amacıyla ödeme yaptığı, bu ödemenin 42.000,00 USD’sinin iade edildiği, bakiye 1.496.700,00 USD ve 50.000,00 TL’lik ödemenin davalı uhdesinde bulunmasına rağmen davalı tarafından gayrimenkul devrinin sağlanmaması karşısında davacının ödediği bedelin iadesi amacıyla yaptığı icra takibinde haklı olduğu ve dosyada mevcut bulunan 13/05/2019 tarihli raporda, davacının, davalı tarafa göndermiş olduğu 01/09/2016 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi ve verilen ödeme süresi dikkate alınarak belirlenen temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar USD alacağı için işlemiş faizin 70.662,27 USD, TL alacağı için ise 5.255,14 TL olduğunun açıklandığı, buna göre davacının bu miktarda faiz isteminde bulunabileceği anlaşılmakla, davalının icra dosyasındaki itirazının 1.496.700,00 USD ve 50.000,00 TL asıl alacak, 70.662,27 USD ve 5.255,14 TL işlemiş faiz olmak üzere, toplam 1.567.362,27 USD ve 55.255,14 TL için haksız olup, iptali gerektiği kanaatine varıldığından, icra dosyasındaki itirazın bu miktar için iptaline ile takibin devamına ve alacağın istenebilir olup olmadığı yargılama neticesinde belirlendiğinden tarafların, icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği kabul edilmiş ve davanın kısmen kabulüne ilişkin aşağıdaki hüküm kurulmuştur. … ” gerekçeleri ile; ” Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının İstanbul … İcra Dairesinin … E sayılı dosyasındakİ itirazının, 1.496.700,00 USD asıl, 70.662,27 USD işlemiş faiz ki toplam 1.567.362,27 USD ve 50.000,00 TL asıl, 5.255,14 TL işlemiş faiz ki toplam 55.255,14 TL için İPTALİNE, Takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, Asıl alacak 1.496.700,00 USD’ye icra takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesindeki döviz faizinin uygulanmasına, 50.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlardan avans faizinin uygulanmasına, Fazla istemin REDDİNE, Davacının icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE, Reddedilen kısım üzerinden davalının istediği icra inkar tazminatı isteminin de REDDİNE, … ” karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Dava dilekçesindeki beyanlarını tekrar ederek, mahkemece, borçlu aleyhine icra inkar tazminatı verilmemesinin hatalı olduğunu, karara bu yönüyle itiraz ettiklerini, Yargılama neticesinde, dava konusu asıl alacak yönünden davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına karar verildiğini, ancak mahkemenin hatalı değerlendirme ile alacağın istenebilir olup olmadığının yargılama neticesinde belirlendiğinden bahisle müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmediğini, oysa mahkemece tarafından asıl alacak konusunda kısmi kabul verilmediğinden ve asıl alacaklar belirlenebilir olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, Mahkemece sadece işlemiş faiz yönünden belli meblağ nispetinde itirazın kabul edildiğini, banka vasıtasıyla yapılan ödemelerin iadesi takip konusunu oluşturduğundan, asıl alacak miktarlarının likit ve belirli bir niteliğe sahip olduğunu, asıl alacak bakımından tam kabul kararı verilmesinin, takip konusu asıl alacağın kesin ve net olduğu anlamına geldiğinden mahkeme hükmü ve gerekçesi arasında çelişki bulunduğunu, takip konusu yapılan alacağın, taraflar arasında akdedilen anlaşma ve müvekkilince yapılan ödemelere ilişkin dekontlardan hesap edilebilir, belli ve likit bir alacak olduğunu, bu sebeple İcra İflas Kanunu 67/2. maddesi gereğince müvekkil lehine icra inkar tazminatı hükmedilmesi gerekirken bu yöndeki istemlerinin reddine karar verilmesinin yasaya açıkça aykırı olduğunu, davalı tarafın ödeme emrine itirazının, müvekkilinin alacağına bir an önce kavuşmasına engel olma kastıyla yapılmış kötü niyetli ve haksız bir itiraz olduğunu belirterek, – Yerel Mahkeme tarafından tesis edilen 05.12.2019 tarih ve 2017/954 E – 2019/995 K sayılı kararının icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına dair kısım yönünden kaldırılmasına ve alacağın % 20’sinden aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesi yönünde yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle, Bakırköy 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2019/536 Esas sayılı dosyasının, bekletici mesele yapılmasına yönelik taleplerinin kabul edilmemesinin hatalı olduğunu, belirtilen dosyada davalı tarafça sunulan 2. cevap dilekçesinde, dava dilekçesi ekinde sundukları whatsapp ve mail yazışmaları, davalı tarafın gönderdiği paranın harcandığı kalemlere ilişkin fatura ve dekontlara ilişkin sükut ettiğini kabul ettiğini, bu hususlara ilişkin herhangi bir açıklama yapmamakta ısrar ettiğini, Dosya henüz aydınlatılamadan hüküm kurulduğunu, örneğin, davacı şirket yetkilisi … 31/07/2017 tarihli mail yazışması, mail ekindeki mevcut MEC OİL şirketi için yapılan harcamalar listesine ilişkin dosyayı aydınlatıcı herhangi bir beyan sunulmadığını, buna rağmen hangi hukuki veya fiili gerekçeyle hüküm kurulduğunun mahkemece açıklanmadığını, bu kapsamda, mahkemeden, HMK 31 maddesi kapsamında dosya kapsamında belirsiz hususlara ilişkin davacı vekilinden açıklama talep edilmesini ve hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesini talep etmiş olmalarına karşı, mahkemenin bu taleplerini kabul etmediğini, eksik araştırma ile hüküm kurduğunu,
Bilirkişi raporunda da işaret edilen ve davacı vekilince sükut edilen hususların davanın esasına, ayrıca Bakırköy 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2019/536 Esas sayılı dosyasının bekletici sorun yapılıp yapılmayacağı ile doğrudan ilgili olduğunu (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 26/03/2019 tarih 2017/152 Esas 2019/356 Karar), mahkemenin, davacı taraf yetkililerince gönderilen maillere ve yapılan ödemelerin miktarına ve şekline ilişkin herhangi bir değerlendirmede bulunmadığını, mahkemece hukuka aykırı ve hatalı karar verdiğini, Davacı tarafından ödenen paraların 12 farklı kalemde ve peyder pey ödenmiş olmasının, birçok kalemin de küsuratlı olmasının dahi, tek başına gönderilen paranın taşınmaz alımı için olmadığının ispatı olup, bu hususun tartışılmamasının, değerlendirilmemesinin fahiş bir hata olduğunu, ilaveten, ödenmiş paranın ipotek altına alınan taşınmazlara göre emsalinden çok düşük olmasının da ayrıca dikkate alınması gerekmekte iken bu hususun araştırılmamasının eksik olduğunu, Mahkeme kararının çelişkili olduğunu, mahkemenin, gerekçeli kararın son paragrafında “alacağın istenebilir olup olmadığı yargılama neticesinde belirlendiğinden” şeklinde bir ifade kullanmasına karşın, alacağın konusunun ne olduğu ve hangi hukuki ilişkiye dayalı olduğu maddi gerçeğinin araştırılmadığını, tartışılmadığını, bilirkişi raporu ve dosya kapsamı ile ortada olan bir vak’anın ısrarla görmezden gelindiğini, mahkemenin davacının ödediği bedelin iadesi için başlattığı icra takibinde haklı olduğunu belirtmiş ise de, alacaklının iddiası gibi “gayrimenkul satışı” iddiasını “basiretli tacir” olan davacı açısından irdelemediğini, taşınmaz satışı ya da taşınmaz satış vaadinin hangi hukuki şekille yapılacağının açık olması karşısında, davacının kötü niyetle ortaya attığı “gayrimenkul satışı” iddiasının, gerekçesiz ve çelişkili şekilde kabul edildiğini, Mahkeme kararında belirtilen “savunmanın genişletilmesi yasağı” olarak nitelendirdiği şirket hisse devri ön protokolünün mevcut olduğuna dair ve dolayısıyla “adi ortaklık ilişkisi mevcudiyeti” iddialarının aşamalarda ısrarlı şekilde dile getirildiğini, cevap dilekçelerinin 2., 3. ve 4. madde ile numaralandırılmış kısımlarında ayrıntılı şekilde, davacı tarafça yapılan ödemenin gayrimenkul devrine ilişkin olmadığı ve hisse devri ön protokolü çerçevesinde mailler ile teyit edilmiş ödeme planlarıyla yapılmış olduğunun açıkça belirtildiğini, cevap dilekçelerindeki iddia ve delillerinin değiştirilmesi ya da genişletilmesinin söz konusu olmayıp mahkemece hatalı değerlendirme yapıldığını, cevap dilekçelerinde belirttikleri deliller ve maddi olgulara bağlı kalınarak açılan ve bekletici mesele yapılması talep edilen davanın “savunmanın genişletilmesi yasağı” kapsamında değerlendirilemeyeceğini, Yargılamanın her aşamasında bekletici mesele yapılabilmesi ya da tarafların zamanaşımı müddeti içerisinde hak arama özgürlüğü kapsamında dava açabilmelerine yasal olanak bulunması karşısında, henüz hüküm verilmeden açılan ve cevap dilekçesinde belirtilen deliller ve vak’alara ilişkin açılan davanın, savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceğini (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 15/03/2016 Tarih 2016/946 Esas, 2016/4533 Karar), Bekletici mesele yapılması talep edilen davadaki “hukuki nitelendirme’nin savunmanın genişletilmesi yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceğini(Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 11/04/2017 Tarih 2016/12469 Esas, 2017/7524 Karar) Davacı tarafça “açıkça” ileri sürülmeyen “savunmanın genişletilmesi yasağı” def’inin mahkemece re’sen dikkate alınamayacağını (Yargıtay 14. Hukuk Dairesi 30/04/2019 tarih 2016/18130 Esas, 2019/3804 Karar) Kabule göre de, reddedilen kısım yönünden lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, mahkemece, davacının asıl alacak 1.538.700 USD talebine karşın 1.496.700 USD asıl alacağa hükmedilmiş olması ve özellikle davanın da kısmen kabul edildiğinin gerekçeli kararda belirtilmiş olması itibariyle, reddedilen 42.000 USD üzerinden lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu hususta bir karar verilmemesinin hatalı olduğunu, Davacı şirketin, “adi ortaklığın tasfiyesi”ne ilişkin davayı neticesiz bırakacak şekilde, adi ortaklığa konu ve lehlerine ipotek edilmiş taşınmazlar üzerindeki ipoteğin halen devam ediyor oluşu ve ipoteklerin ne şekilde hangi zaman aralığında ya da hangi süreçte kaldırılacağına ilişkin hiçbir şekil ve surette beyan ve talepte bulunmayışı, 4 adet taşınmaza ilişkin tedbir taleplerinin de bu aşamada Bakırköy 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce kabul edilmemiş olması itibariyle, davacı şirketin aynı anda müvekkili adına kayıtlı ve bankaya ipotekli 4 adet taşınmaz üzerinden kredi sağlaması ve müvekkilinin diğer taşınmazları üzerinde haciz ve satış işlemleri uygulaması itibariyle, kötü niyetinin karşılığını alarak müvekkilinin ekonomik anlamda mahvına sebebiyet vereceğini belirterek, İlk Derece Mahkemesinin kısmen kabul kararının kaldırılmasına, incelemenin duruşmalı yapılmasına, davanın tamamen reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, gayrimenkul devri için yapıldığı belirtilen ödemelerin, devrin yapılmaması nedeniyle iadesi için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafça, davalı ile yapılan 4 adet gayrimenkul devrine ilişkin sözleşme uyarınca davalıya 1.538.700,00 USD ve 50.000,00 TL’nin ödeme yapıldığı, bu ödemelerden 42.000,00 USD’nin iade edildiği, bakiye 1.496.700,00 USD ve 50.000,00 TL’nin geri ödenmediği iddia edilmiş, davalı tarafça, bu ödemelerin, gayrimenkul devri için olmayıp, taraflar arasında akdedilen hisse devri ön protokolü çerçevesinde yapılan ödemeler olduğu, protokole göre davacının eksik ödeme yaptığı, alınan ödemelerin ise hisse devri işlemlerini gerçekleştirmekle yükümlü olan davalı tarafından bu işlemler nedeniyle oluşan harcamalarda kullanıldığı savunulmuştur. Taraflar arasında, davacı tarafından davalıya 1.538.700,00 USD ve 50.000,00 TL’nin ödendiği ve bu ödemelerden 42.000,00 USD’nin davacıya iade edildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacı tarafça, taraflar arasında yapılmış gayrimenkul devrine ilişkin bir satış ya da satış vaadi sözleşmesi ibraz edilmemiştir. Davalı tarafça ibraz edilen hisse devri ön protokolünde ise, davacı tarafın imzası bulunmamaktadır. Gayrimenkul devrine ilişkin sözleşmelerin tapuda resmi şekilde, satış vaadi sözleşmesinin ise noterde yapılması geçerlilikkoşuludur. Böyle bir yazılı sözleşmenin bulunduğu iddia ve ispat edilmediğinden, davacı tarafın iddiası geçersiz sözleşmeye dayanmaktadır. Sözleşmenin geçersiz olması halinde ise, taraflar verdiklerini geri isteyebilecektir. Mahkemece de belirtildiği üzere; banka havalesiyle gönderilen ödemelere ilişkin dekontların açıklama kısmında ödemelerin gayrimenkul devri avans ödemesi olduğu belirtilmiştir. Bu şerh davacının iddiasını doğrulamaktadır. Karşılığında ödeme yapıldığı belirtilen gayrimenkuller de davalı adına kayıtlıdır. Bu durumda ispat yükü, yapılan ödemelerin, hisse devri ön protokolü uyarınca yapıldığını savunan davalı taraf üzerindedir. Davalı tarafça ibraz edilen hisse devri ön protokolünde davacının imzasının bulunmaması nedeniyle bu belge davacıyı bağlamayacaktır. Davalının dayandığı bir kısım mail yazışmalarının ise, davacı şirket yetkilisi ile dava dışı şahıs arasında yapılması nedeniyle, bu ödemelerin davalının savunmasında belirttiği şekilde hisse devri ön protokolü kapsamında yapılan ödemeler olduğunu ispatlamak için yeterli değildir. Davacı tarafça gönderilen ihtarnameye karşılık davalı tarafça ödenen bedelin bir kısmı iade edilmiş olup gayrimenkul devri avans ödemesi açıklaması ile yapılan tüm ödemelerin davalı tarafça alınıp, bu sebeple ödeme yapılmasına itiraz edildiği ya da herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürüldüğünün de iddia ve ispat edilmediği, davalı tarafça yemin teklif etme hakkının da kullanılmayacağının beyan edilmesi karşısında, mahkemece, dava konusu ödemelerin gayrimenkul devri avans ödemesi olarak kabulü isabetlidir. İlk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, yapılan araştırma ve incelemenin karar vermek için yeterli olduğu, taraflar arasındaki adi ortaklık ilişkisinin cevap, cevaba cevap dilekçelerinde belirtilmeyip, yargılamanın sonuna doğru ileri sürüldüğü, davacı vekilince ibraz edilen 25/09/2019 tarihli dilekçede savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediğinin beyan edildiği, dosyada mevcut delil durumuna göre Bakırköy 11. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2019/536 Esas sayılı dosyasının, bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığı, bu yönde verilen mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, itirazın haksız ve borcun muayyen(likit) olmasına rağmen, alacağın istenebilir olup olmadığının yargılama neticesinde belirlendiği gerekçesiyle davacının icra inkar tazminatı talebinin reddedilmesi doğru görülmemiştir. Yine davacı tarafça icra takibi ile 1.496.700,00 USD asıl alacak, 91.903,47 USD faiz olmak üzere toplam 1.588.603,47 USD, 50.000,00 TL asıl alacak 5.256,17 TL faiz olmak üzere toplam 55.256,17 TL alacak talep edildiği, dava değerinin de 1.588.603,47 USD +55.256,17 TL olarak gösterildiği görülmektedir. Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabul edilmesine rağmen red edilen 21.241,20 USD üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, dosyada toplanacak başkaca delil bulunmadığı ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus da bulunmadığından, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, davalının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, HMK’nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. (Davalı tarafça red edilen kısım yönünden vekalet ücreti verilmesi gerektiği istinaf sebebi yapılmış ise de, yargılama giderlerinin de kabul-red oranında paylaştırılması gerektiği hususu istinaf sebebi yapılmadığından, dairemizce yeniden kurulan hükümde de yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.)
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacının istinaf talebinin KABULÜNE, Davalının istinaf talebinin KISMEN KABULÜ ile; İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 05/12/2019 tarih ve 2017/954 Esas 2019/995 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle, Davanın KISMEN KABULÜNE, Davalının İstanbul …. İcra Dairesinin … E sayılı dosyasındakİ itirazının, 1.496.700,00 USD asıl, 70.662,27 USD işlemiş faiz ki toplam 1.567.362,27 USD ve 50.000,00.TL asıl, 5.255,14 TL işlemiş faiz ki toplam 55.255,14 TL için İPTALİNE, Takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, 2-Asıl alacak 1.496.700,00 USD’ye icra takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesindeki döviz faizinin uygulanmasına, 3-50.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlardan avans faizinin uygulanmasına, 4-Fazla istemin REDDİNE, 5-Talep gibi, kabul edilen asıl alacak 1.496.700,00 USD’nin takip tarihi olan 02/10/2017 günündeki TCMB efektif satış döviz kuru (Takip tarihi itibariyle 1 USD 3,5875 TL ) karşılığı olan 5.369.411,25 TL ile 50.000,00 TL olmak üzere; toplam 5.419.411,25 TL’ nin %20’si oranında 1.083.882,25 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Reddedilen kısım üzerinden davalının istediği icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE, İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince döviz cinsi kabul edilen miktarın dava tarihindeki TCMB efektif satış döviz kuru Türk Lirası karşılığı ve kabul edilen Türk Lirası miktarın toplamı üzerinden hesaplanan 408.320,31 TL nispi karar harcından, peşin yatırılan 65.355,94 TL harcın mahsubu ile noksan kalan 342.964,37 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 8-Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 124.976,90 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 9-Reddedilen miktar 21.241,20 USD yönünden (Dava tarihindeki TCMB efektif satış döviz kuru olan 3,7786 TL üzerinden) dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince belirlenen 11.234,06 TL nispi vekalet ücretinin, davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 10-Davacı tarafından yapılan toplam 3.903,50 TL yargılama gideri ile 65.355,94 TL peşin harç, 31,40 TL başvuru harcı toplamı 69.290,84 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 11-Taraflarca yatırılan bakiye gider avansının kararın kesinleşmesi halinde yatırana iadesine, İSTİNAF YÖNÜNDEN: 12-Harçlar Kanunu gereğince taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 13-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,14-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 102.080,07 TL istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 15-Taraflarca istinaf aşamasında sarf edilen giderlerin kendi uhdelerinde bırakılmasına, 16-Artan gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’ nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’ da temyiz yolu açık olmak üzere 18/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.