Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/236 Esas
KARAR NO: 2022/172 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/06/2019
NUMARASI: 2016/796 Esas 2019/626 Karar
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 02/02/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacılar vekili dava dilekçesi ile, müvekkillerinden …, … ve …’nun ortağı oldukları … Tic. Ltd. Şti, üzerinden ticari faaliyetlerini sürdürmekte olduğunu, iş bu ticari faaliyet kapsamında 20.11.2013 -10.04.2014 tarihleri arasında … Çağrı Merkezi ve … firmaları ile arasında yapmış olduğu sözleşmeler gereği piyasada isim yapmış pekçok şirket gibi bankalardan tahsis edilmiş Sanal POS cihazı üzerinden ürün ve hizmet satışı gerçekleştirdiğini, müvekkil şirket ticari faaliyetleri işleyişi; anlaşmalı olduğu çağrı merkezi ürün veya hizmeti satın aldığını, çağrı merkezi ürün veya hizmetin telefon ile satışını web sayfası üzerinden 3D secure kullanmak kaydı ile yaptığını, satışı yapılan ürünü çağrı merkezinin müşteriye gördermeme ihtimaline karşın, çağrı merkezi müvekkil firmaya fatura ettiğini, müvekkil şirkette bu ürünü o tarihlerde anlaşmalı olduğu kargo firması ile müşteriye gönderdiğini, çalışma yapılan tarihlerde geçerli olan 4077 sayılı TKHK gereği müşterinin cayma ve iade talebi yok ise müvekkil şirket … 8. Gün sonunda esas satıcı olan sözleşmeli çağrı merkezi firmasına parasını gönderdiğini, davalı … A.Ş, ile müvekkil şirket arasında 26.12.2013 tarihinde üye işyeri sözleşmesi imzalandığını, müvekkil şirket, davalı banka nezdinde … üye işyeri numarası ile sanal pos cihazı kullandığını, üye işyeri sözleşmesi, davalı banka tarafından nedensiz fesh edildiğni, davalı banka tarafından müvekkillere yazılı ve sözlü ihtarda bulunmadan fiziki ve sanal POS cihazlarını aniden kullanıma kapatması ve üye işyeri sözleşmesinin tek taraflı feshedilmesi müvekkiller aleyhine telafisi imkansın zararlara sebebiyet verdiğini, mezkur fesh hukuka aykırı olduğunu, zira sözleşme haksız şart oluşturacak şekilde müvekkillerle bireysel olarak müzakere edilmediğini, davalı … A.Ş.’nin fesih nedeni olarak sunduğu şikayetlere karşın, yazılı başvurular, mailler ve belgeler gönderilerek söz konusu hatanın düzeltilmesi talep edildiğini, o dönem müvekkil şirket ile yeni sözleşme yapan … Itd.Şti, … Bankasından 3 günde 4.387,00 TL, … ve … bankası Web pos sisteminden çektiği yaklaşık 14.000 TL manuel olarak müşterilere para iadesi yapıldığını, dava konusu olayda yapılan satışlarla ilgili olarak muhtelif zamanlarda bazı müşterilerin asılsız ve mesnetsiz şikayetler olduğunu, iş bu şikayetlere istinaden gerekli belgeler banka personellerine gönderildiğini, asılsız şikayetlerde bulunan müşterilerin şikayetlerini geri aldıklarını belirten ıslak imzah belgeler bankaya bildirildiğini, müvekkillerinin suçsuz olduğu ceza yargılaması sonucunda ispat edildiğini, davalı banka ve BDDK’na çeşitli zamanlarda yazılı vc sözlü olarak başvurularda bulunulduğunu, fakat olumlu bir netice elde edilemediğini, … Kadıköy şube müdürü ve BDDK Finansal tüketici işleri daire başkanı için suç duyurusunda bulunulduğunu, davalı bankanın ağır kusurundan dolayı müvekkil şirket ve ortaklan maddi olarak büyük zarar gördüğünü, tek taraflı şikayetlerden dolayı gün ortasında sanal pos cihazını kapatma işlemi sebebi ile davalı banka ağır kusurlu olduğunu, davalı bankanın sanal pos cihazını kapatmış olması sebebi ile müvekkil şirketin tüm finansal kuruluşlar ve diğer bankaların sisteminde görülmekte olan kara liste kaydında kayıtlı olduğunu tespit edildiğini, kara listeye eklenme sebebini ise Telefonda Sahtecilik ve Dolandırıcılık şeklinde olduğu şifahen öğrenildiğini, davalı banka tarafından üye işyeri sözleşmesinin fesh edilmesi ve kara liste kaydına dahil edilmesi nedeni ile müvekkili şirket ve ortaklarının diğer bütün banka, kredi ve finansal kuruluşlara yaptığı kredi başvurularının reddedildiğini, tüm banka ve ticari kurumlar tarafından reddedilen müvekkil şirket ve ortaklarının ticari iş ve alışveriş yapma faaliyetlerini tamamen durduğunu, ticari hayatlarını derinden sarsıldığını, mevcut durumda müvekkil şirket ve müvekkilleri şahıs olarak, bankalara, devlet kurumlarına SGK ve vergi dairelerine tahakkuk eden ödemelerini ifa edemediğini, müvekkil şirket yaşanılan bu durum nedeniyle iflasın eşiğine geldiğini, faaliyet gösterdikleri işyerine fatura ödeme merkezi açmak istediklerini, bu nedenle … A Ş. ye başvuruda bulunulduğunu ancak müvekkil şirket ve ortaklarının Kara Liste kaydına dahil olmaları sebebiyle olumlu yanıt alamadıklarını, müvekkillerinin tüketici olarak bireysel olarak da çok ağır maddi zarara uğradıklarını, şahsi olarak kara liste kaydına dahil olmaları nedeni ile tüm banka ve finansal kuruluşlarda yaptıkları bireysel tüketici kredi talepleri reddedildiğini, müvekkillerinin Hong Konglu bir şirkete yapacakları ithalattan 700.000 USD kazanacakken kara liste kaydına dahil olmaları nedeniyle işbu kazançtan yoksun kaldığını, müvekkil şirket ve ortaklarının uğradığı zarar ve ticari hayatlarının zedelenmesi hasebiyle davalı … AŞ.’den, Müvekkil … Ltd. Şti, …, … ve … için 1.000,00 TL maddi tazminat, Müvekkil … Ltd. Şti, için, 100.000 TL, … için, 100.000 TL, … için, 70.000 TL, … için 50.000,00 TL manevi tazminatın, hukuksuz fesih tarihi olan 10.04.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkillerine verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili banka ile davacı arasında 26.12.2013 tarihinde üye işyeri sözleşmesi imzalandığını, müvekkil bankanın ilgili bölümü tarafından yapılan inceleme neticesinde, davacı üye işyerinin sanal POS’unda gerçekleşen işlemlerin kart hamillerini telefon aracılığıyla arayarak farklı vaadlerde bulunmak sureti ile kart bilgilerini temin ederek aldatıcı pazarlama tekniği kullanılarak işlemler gerçekleştirdiği tespit edildiğini, ilgili firma da işlem yapan kart hamilleri ile kayıtlı telefonlardan şifahi alınan bilgiler neticesinde, kredi kartından çekilen tutarlar için herhangi bir mal/hizmet alımı olmadığını, veya aldanlarak mal satışı yapılmaya çalışıldığını ve müvekkiline yazılı başvuru yapan 11 kart hamilinin dolandırıldığı beyan edildiğini, Müvekkil bankanın ilgili bölümü tarafından varılan kanaat neticesinde davacı sakıncalı bulunarak 16/04/2014 tarihinde Kadıköy … Noterliği … yevmiye numaralı yazı aracılığı ile Üye İşyeri Sözleşmesi tek taraflı ve haklı nedenle fesh edildiğini, davacının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunmakta olup müvekkil banka ile imzaladığı Üye İşyeri Sözleşmesinin bütün hükümlerinden sorumlu olduğunu, davacı tarafın birtakım şikayet eden müşterilerin şikayetlerinden vazgeçtiği yönünde dilekçe almış olması da olayla ilgili kusuru ve ihmali olduğunun ikrarı niteliğinde olduğunu, davacı firmanın müvekkili bankanın firmayı kara listeye eklediği yönünde asılsız ve mesnetsiz iddiasına karşı dilekçemizin içinde liste olarak sunulduğu gibi çok sayıda şikayet iletildiğini, şikayetler üzerine yapılan araştırma neticesinde “aldatıcı satış yöntemi” ile işlem yapıldığı kanaatine varıldığından güvenlik politikası uyarınca davacı firma ile müvekkili arasında akdedilmiş olan sözleşme feshedildiğini, müvekkili banka tarafından yapılan BKM Fesih bildiriminin firma ile çalışan diğer bankalar için bağlayıcılığı bulunmadığını, davacı firmanın maddi tazminat talebine ilişkin firma aleyhine başlatılan takiplerin borçları, kurmayı düşündükleri fatura ödeme merkezi, depolarında bekleyen ve satılamayan ürün bedelleri, Hong Kong’da irtibat kurdukları firmalarla gerçekleşen ticaretten gelecek kazanca ve sair taleplerinin gerekçe gösterilmiş olması izahtan varestir. 6098 sayılı BK. 49. Maddesine aykırı olan maddi tazminat talebinin reddi, 6098 sayılı BK, 58, Maddesine aykırı olarak manevi tazminat talebinin reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 12/06/2019 tarih ve 2016/796 Esas – 2019/626 Karar sayılı kararında; “…Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davacı vekili bilirkişi raporuna beyan ve itiraz dilekçesini sunarak, içinde hukukçu bilirkişinin olduğu, hesap uzmanının bulunduğu yeni bir bilirkişi heyetinden itirazları doğrultusunda rapor aldırılması talebinde bulunmuş, alınan bilirkişi raporu taraflar arasındaki üye işyeri sözleşmesi, bankacılık işlemleri ile taraflar arasındaki ihtilafa konu alanlar açısından yapılan inceleme sonrası hükme dayanak yapılacak yeterlilikte olduğundan davacı tarafın yeni bir heyetten rapor aldırılmasına yönelik talebi yerinde görülmemiştir. Davacının talepleri kalem kalem somutlaştırılmadığı sürece banka hukukunda uzman hukukçu bilirkişi atanmasında hukuki bir yarar da yoktur. Zira olayların zaman silsilesi, şikayetler, fesih bildirimi ve sebebi ile fesih tarihi her iki tarafın da kabulünde olup, açıktır. Mesele feshin sözleşme hükümleri, genel işlem koşulu itirazları bağlamında haklı ve usulünce yapılıp yapılmadığı olup, bu husus mahkememizce incelenebilir niteliktedir. Davacılardan … şirketi ile banka arasında 26/12/2013 tarihli üye işyeri sözleşmesi nedeniyle sözleşme ilişkisi mevcuttur. Diğer 3 davacı ise, davacı şirketin ortağı olup, haksız fiil hükümlerine dayanarak kendilerinin de maddi ve manevi zarara uğradıklarını ileri sürmüşlerdir. Bu bakımdan davalı bankanın husumet itirazı şerinde değildir. Davacı gerçek kişiler bankanın haksız feshi nedeniyle zarara uğradıklarını ispat etmek koşuluyla davada husumetleri vardır. (Nitekim İst. BAM, 12 HD, 2017/72 E, 2017/59 K sayılı ilamında “Bir güven kurumu olarak, basiretli tacir gibi davranması gereken bankalar, TBK’nın 115/3 madde ve fıkraları uyarınca objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklanan hafif kusurlarından dahi sorumlu olup, banka olmaları nedeniyle de diğer tacirlere nazaran bütün hukuki ilişkilerinde daha yüksek özen borcu altındadırlar. Banka ile müşterisi arasındaki bankacılık işlemleri herşeyden önce güven unsuruna dayanmaktadır. Banka davacının POS talebi üzerine yapılan araştırma neticesinde BKM deki olumsuz kayıt nedeniyle sözleşmeyi feshetmiştir. TBK 114/2 maddesinde “haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacağı “düzenlenmiş olup ,sözleşmeye aykırı hareketler nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunulabileceği kabul edilmektedir.Salt sözleşmeye aykırı davranış manevi tazminat istemi için yeterli olmayıp aykırılığın niteliğinden veya özel hal ve şartlar sebebiyle aynı zamanda davacının kişilik haklarının Medeni Kanunun 24 maddesi anlamında zedelenmesi ve bu nedenlede TBK nun 49 maddesi hükmü uyarınca haksız bir eylem olarak değerlendirilebilmesi gereklidir. Tüm anlatılanlardan ve somut olaya göre kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayanın, manevi tazminat isteminde bulunmaya hakkı vardır.” denmiştir. Ne var ki gerçek kişi davacıların, kendilerinin uğradığı maddi zararın ne karar olduğu, ne şekilde olduğu, aradaki illiyet bağı usulünce net olarak ortaya konulamamıştır. Kaldı ki öncelikle bankanın fesih bildiriminin haksız olduğu ispatlanmalıdır. Davalı bankanın, yapılan müşteri itirazları üzerine, kart hamillerinin güvenlik sorunu yaşayabileceğini göz önüne alarak sözleşmeye uygun yapılan tek taraflı olarak feshinin dürüstlük kurallarına aykırı olduğu ispata muhtaç kalmıştır. Ayrıca BKM tarafından gönderilen “feshedilen işyerleri raporu”na göre … bankası da davalının feshinden kısa bir süre sonra 02/05/2014 tarihinde “telefonda sigorta satışı” gerekçesiyle; … Bankası ise “kart kabul kurallarına aykırılık” gerekçeleriyle işyeri sözleşmelerini feshetmiştir. Davacı taraf, sırf davalı bankanın feshi sonucu diğer bankaların da sözleşmelerini feshettiğini ispatlayamadığı gibi davalı bankanın sisteme yanlış bilgi girmesi sonucu bir kara liste içinde yer aldığını da ispatlayamamıştır. Davacıların dolandırıcılık suçlaması nedeniyle yargılandıkları davalarda beraat etmiş olmaları veya davacıların dayandığı dava dışı … hakkında iftira suçundan (Adana 6. Asliye Ceza Mahk. 2014/457 E,863 K) verilen karar, davalı bankanın keyfi uygulama yaptığını göstermez. Zira davalı banka tarafından sadece bu kişinin şikayet dilekçesi üzerine sözleşme feshedilmemiştir. Ayrı doğrultuda manevi tazminat talebi yönünden de TMK.nun 24,TBK nun 58.madde hükümleri değerlendirildiğinde saldırının hukuka aykırı olması gerekir. Davalı bankanın kanunun ve sözleşmenin verdiği yetkiye, özellikle TBK nun sözleşmenin feshine ilişkin hükümlerine dayandığı, feshin MK 24 ,TBK 58. maddelerine göre akdin feshinin sınırlarını aşarak kişilik haklarına tecavüz şekline gelmediği anlaşıldığından manevi tazminat talebi de esastan reddedilmiştir. Açıklanan sebeplerle aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. (Y, 11 HD, 2014/10161 E, 2015/538K;aynı daire 2015/2827 E, 2016/907K)…”gerekçesi ile, Davacıların, her bir davacı için talep ettikleri maddi tazminat talebinin ayrı ayrı REDDİNE, Davacıların her bir davacı için talep ettikleri manevi tazminat talebinin ayrı ayrı REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesi ile, Müvekkili firma ve ortakları maddi ve manevi olarak ciddi derecede zarara uğratıkları için huzurdaki davanın açıldığını, yargılama sırasında mahkemeye, dava konusu olayın özel veya teknik bilgiyi gerektirdiği için üniversiteden öğretim üyeleri arasından aralarında hukukçu bir öğretim üyesinin de olduğu bir heyete verilmesi talebimizi reddederek dosyayı farklı bilirkişiye gönderdiğini, eksik ve yetersiz bilirkişi raporuna göre de davayı reddettiğini, Yerel mahkemenin, üye iş yeri sözleşmesi feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığının araştırmadığını, Davalı banka vekili ve bilirkişi taraflar arasında akdedilen üye iş yeri sözleşmesinin; ıx. sair hususlar başlıklı 18.maddesine, ıv. firma’nın yükümlülükleri başlıklı 10. maddesine, vıı. kart programı: a. genel hükümler başlıklı 6. maddesine, vıı. kart programı: a. genel hükümler başlıklı 7. Maddesine dayandığı, mahkeme de işbu maddeleri hükme esas aldığını, söz konusu maddeler irdelendiğinde de görüleceği üzere müvekkilleri Üye İş yeri sözleşmesindeki tüm yükümlülüklerinin harfiyen uyduğunu, ayrıca müvekkili firma chargeback kurallarına göre gereğini yaptığını, İş Yeri Sözleşmesinin IX. SAİR HUSUSLAR başlıklı 18.maddesinde yazılı olduğu üzere öncelikle güvenlik ve risk uygulamaları gereğince pos, posnet, sanal pos ve/veya ımprinter cihazı/cihazları geçici olarak kapatılabileceğini, geçici kapatıp detaylı araştırma yapıp, araştırma neticesine göre karar vermesi gerekirken müvekkili firmaya haber vermeden 10.04.2014 tarihinde POS cihazını iptal edip, 2 gün sonra da 16.04.2014 ihtarname göndermiş olması davalı kurumun iyiniyetli olmadığı, dürüst davranmadığının göstergesi olduğunu, İş Yeri Sözleşmesinin IV. FİRMA YÜKÜMLÜLÜKLERİ başlıklı 10.maddesinde yazılı olduğu üzere, müvekkili firmanın kusuru olmamasına rağmen “CHARGEBACK” işleminden dolayı tüm sorumluluğu kabul ettiği ve kart hamillerinin tüm zararlarını ödediğini, ayrıca kart hamilleri, chargeback işlemini yanlış anlamadan dolayı yaptıklarını, kartlarından çekilen paraların geri iade edildiğini, kısacası zararlarının müvekkili firma tarafından karşılandığını belirten ıslak imzalı dilekçeler davalı bankaya ibraz edildiğini, İş Yeri Sözleşmesinin VII. KART PROGRAMI: A. GENEL HÜKÜMLER Başlıklı 6. Ve 7. Maddelerinde yazılı olduğu üzere, müvekkili firmaca, kendisine bağlı bayilerle müşteriler arasında yaşanan sorunlardan doğan müşteri mağduriyetleri giderildiğini, ayrıca tedarikçi firma (Bayilerle) banka arasında yaşanan sorunlarda gereğini yaptığını, örnek vermek gerekir ise, bayi … LTD ŞTi. isimli bayi firması … Bankasından 3 günde 4.387,00 TL’lik pos işlemi gerçekleştirdiği, ancak ürünler müşterilere kargolanması için müvekkili firmaya teslim edilmemesi üzerine hiç bir müşteriye mağduriyet yaşatmadan, bayi firmanın müşteri kartlarından çektiği paralar müvekkili firmaca kart hamillerine iade edildiğini, eş anlatımla müvekkili firma Üye İş yeri Sözleşmesi gereği kendisine bağlı bayilerin müşterilerle ve banklarla yaşadığı sorunlardan doğan sorumluluğu üstlendiği ve gereğini yaptığını, Davalı bankanın, haksız fesih yaparak, “basiretli bir iş adamı” gibi davranmayarak müvekkili firmaya ve ortaklarını maddi ve manevi zarar verdiğini, Müşteri şikayetlerinin asılsız olduğu ve müvekkillerinin kusursuz olduğu ceza yargılaması sonucu ispat edildiğini, Somut ve yeterli hiçbir delil bulunmadığından müvekkilleri üzerlerine atılı suçlardan delil yokluğundan, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatlerine karar verildiğini, dava dilekçesinde yazılı olduğu üzere Cumhuriyet Savcılıklarına yapılan şikâyetler neticesi müvekkili … hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar verdiğini, Sakarya 1.Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2015/118 Esas sayılı dosyasında suçun unsurlarının oluşmaması sebebiyle müvekkilim … lehine beraat kararı verildiğini, … isimli şahsın müvekkili şirket aleyhine dolandırıcılık iddiasıyla suç duyurusunda bulunduğu ve iddiaların asılsız çıkmasından dolayı Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2014/457 Esas ve 2014/863 Karar sayılı ilamıyla müvekkili şirket aleyhine iftira suçunu işlediğinin sübut olduğunu, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/12735 E. 2017/7081 K.) Yerel mahkemenin dava dışı bankalarında üye iş yeri sözleşmelerinin feshini gerekçe göstermesinin doğru olmadığını, dava dışı bankalar, davalı banka Üye İş Yeri Sözleşmesini feshinden sonra müvekkil firma ile sözleşmelerini mesnetsiz gerekçelerle feshetdiklerini, Davalı tarafın, BKM’ye yapmış oldukları fesih bildiriminin firma ile çalışan diğer bankalar için bağlayıcının olmadığını belirtmişse de dava konusu haksız fesih sebebiyle diğer bankalar da müvekkili şirketle olan sözleşmelerini feshettiklerini, bankacılık sektöründe banka kayıtlarının eş zamanlı olarak diğer bankaların bilgisayar ekranlarında da görülebileceği ve bu bilgileri kaydeden bankaların bu bilgileri güncellemeyerek kendi arşiv kayıtlarını oluşturabilecekleri bilinen bir durum olduğunu, müvekkili BKM kaydıyla bir nevi “güvenilmez kişi” olarak ilan edildiğini, (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.06.2014 gün ve 2012/14294 Esas 2014/19751 karar) Yargıtay’ın kararından da anlaşılacağı üzere davalı banka BKM kaydıyla müvekkilleri bankacılık sektöründe bir nevi “güvenilmez kişi” olarak ilan etmesi üzerine dava dışı bankalar sudan sebeplerle Üye iş yeri sözleşmelerini feshettiklerini, Dava dışı bankaların BKM kaydına göre Üye iş yeri Sözleşmelerini feshettiklerinin kanıtı; İşleri bozulan müvekkiller ticari faaliyetlerine devam etmek için … LTD. ŞTİ. unvanlı firmayı kurduklarını, söz konusu dava dışı şirket için … Bankasına pos cihazı için yaptığı başvuruya, … bankası cevaben aynen “….daha önce ortaklığında bulunduğunuz … Firmasının üye iş yeri KARA LİSTEDE olması sebebiyle sanal pos talebi uygun görünmemiştir.” şeklide cevap verdiğini, bunun iddialarını ispatlar nitelikte olduğunu, Yerel mahkemenin üye iş yeri sözleşmesinin tek taraflı olarak feshinin dürüstlük kuralına aykırı olmadığı görüşünün usule, yasaya ve hukuka uygun olmadığını, Müvekkilleri kendilerinden beklenen özeni gösterdiğini, müvekkillerinin basiretli bir iş adamı gibi hareket ettiklerini, Müvekkillerinin “basiretli bir iş adamı” gibi davrandığı, itiraz edenlere ulaşarak, şikayet nedenlerini öğrendiğini, itiraz edenlerin genel ifadesinde, “davalı kurumu arama nedeninin şikayet olmadığını yapmış olduğum sanal alışverişten vazgeçtiğimi ve kredi kartımdan çekilen paramı nasıl geri alabileceğimi öğrenmek olduğunu” beyan ettiğini, yapılan itirazların yanlış anlamadan kaynaklandığının tespit edildiğini, Yanlış anlamadan kaynaklanan itirazlarda müvekkillerinin kusuru olmamasına rağmen müvekkili firmanın, üye iş yeri sözleşmesi gereği, itiraz eden kart hamillerinin talepleri doğrultusunda yaptıkları şikayete konu sanal alışverişleri iptal edildiği ve kartlarından çekilen paralar iade edildiğini, eş ifadeyle kart hamillerinin mağduriyetlerin giderildiğini, kart hamilleri mağduriyetlerinin giderildiğini davalı bankaya yazılı olarak bildirdiklerini, Müvekkili firmanın, davalı bankanın soyut iddialarının doğru olmadığına ilişkin beyan yazısını, üye iş yeri sözleşmesi gereği talep edilen belgeleri, kart hamillerine ait ıslak imzalı dilekçeleri, Savcılık takipsizlik kararlarını ve Mahkeme beraat kararları davalı bankaya ibraz ettiklerini, eş ifadeyle müvekkili firma Üye İş Yeri Sözleşmesinin kendisine yüklediği yükümlülükleri harfiyen yerine getirdiğini, Davalı kurum kendinden beklenen özeni göstermeyerek, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmeyerek, araştırmadan pos cihazını iptal ettiğini, Davalının cevap dilekçesinde aynen “…kart hamillerini telefon aracılığıyla arayarak farklı vaadlerde bulunmak suretiyle kart bilgilerini temin ederek aldatıcı pazarlama tekniği kullanılarak işlemler gerçekleştiği, ilgili firma işlem yapan kart hamilleriyle kayıtlı telefonlardan “ŞİFAHİ ALINAN BİLGİLER NETİCESİNDE” … Davacı üye işyeri tarafından aldatıcı pazarlama tekniği kullanıldığı KANAATİNE varılmıştır.” beyan ettiğini, Davalı banka cevap dilekçesinde “farklı vaadlerin”, “aldatıcı pazarlama tekniğinin” neler olduğunu açıklayamadığı sadece şifahi telefon kayıtlarına dayandığını, Her tacir, tüm ticarî faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek, sağduyu sahibi olmak, ileriyi düşünmek ve işlemlerini ona göre organize etmek zorunda olduğunu, buna göre tacir, memleketin siyasi atmosferini düşünmek, ithal ve ihraç yasağını takip etmek yani piyasa durumunu ve ekonomik çalkantıları hesaba katmak zorunda olduğunu, Davalı kurum bizatihi kendi beyanlarıyla somut bir bilgi ve belgeye dayanmaksızın, tamamen soyut ve şifahi bilgilerle bir kanaat oluşturduğu ve bu oluşan kanaat neticesinde pos cihazını iptal ettiğini, davalı tarafın tek dayanak belgesi şifahi bilgiler olduğunu, somut bir bilgi veya belge ortaya koymadan pos cihazını iptal ettiğini, davalı bankanın bu işlemi “basiretli iş adamı gibi” davranması gereken tacire yakışır bir tutum olamayacağını, davalı kurum özen yükümlülüğünü yerine getiremediğini, Davalı banka, müvekkilinin yazılı ve sözlü beyanlarını, kart hamillerinin geri alma dilekçelerini önemsemeyerek yani kendinden beklenen özeni göstermeyerek, basiretli bir iş adamı gibi hareket etmeyerek pos cihazını iptal ettiğini, Soyut veyahut şifahi bilgi ve belgelere dayanılarak karar tesisi “maddi gerçeğe ulaşma” ilkesine aykırılık teşkil eder. Yerel Mahkemenin soyut bilgi ve belgelere dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığını, Davalı kurumun “dürüstlük kuralına” aykırı olarak hakkını kötüye kullandığı gibi iyi niyetinden de söz edilemeyeceğini, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK) ’nun “Dürüst Davranma” alt başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.” ilkesine yer verildiği, devamında da “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” kuralı getirildiğini, Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturduğunu, TMK’nun 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emrettiğini, hakkın kullanımı ölçütünü Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları vereceğini, bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek olmadığını, önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil; hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olması olduğunu, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK) ’nun “İyiniyet” alt başlıklı 3. Maddesinde; “Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz.” denilmekte olduğunu, Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK.’nun 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını yasanın korumayacağını belirttiğini, aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamakta olduğunu, Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileriye sürülmüş olmasa dahi bu husus def’i değil itiraz olarak kabul edildiğinden hakim, dava dosyasından anlaşılan böyle bir durumu resen göz önüne almak zorunda olduğunu,(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.11.1964 gün 1964/2-953 Esas ve 1964/640 K. sayılı ilamı ile 14.2.1951 tarih ve 1949/17 E, 1951/1 K. sayılı; 8.11.1991 tarih 1990/4 Esas, 1991/13 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları) Müvekkili şirket hakkında davalı banka ile iletişime geçen kart hamilleri bu bildirimleri, şikayet amacıyla yapmadıklarını, yanlış anlaşıldıklarını belirterek ıslak imzalı dilekçeyle şikayetlerini geri çektiklerini, savcılık makamına yapılan şikayetler sonucu KOVUŞTURMAYA YER OLMADIĞINA dair kararlar verildiğini, bunun yanında şikayette bulunanlardan … isimli şahsın Adana 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/457 E. Ve 2014/863 Karar sayılı ilamıyla İFTİRA suçunu işlediğinin sübut bulduğunu, Yukarıda izah edildiği üzere, şikayetlerin geri alındığına dair ıslak imzalı belgeler, Savcılık ve Mahkeme kararları davalı bankaya ibraz edilerek şikayetlerin asılsız olduğu bildirilmesine rağmen sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği yönünde değerlendirmeleri kabul etmenin mümkün olmadığını, Davalı bankanın gerekli araştırmayı yapmaksızın ve müvekkillerinden herhangi bir açıklama/savunma almaksızın üye iş yeri sözleşmesini feshetmesi, POS cihazlarını kullanıma kapatması ve BKM’ye haksız ve mesnetsiz bilgi girişi yapması “dürüstlük kuralına” aykırı olarak hakkını kötüye kullandığı gibi iyi niyetinden de söz edilemeyeceğini, Davalı kurum tarafından yapılan BKM (bankalar arası fesih bildirimi) bildirimi müvekkili firma ve ortaklarını bir nevi “güvenilmez kişi” olarak ilan ettiğini, Bankalar arası Kart Merkezi tarafından dosyaya gelen 04.10.2017 tarihli cevapta da bu husus; “davalı … A.Ş. tarafından … Ltd. Şti. için fesih bildirimi yapıldığı ve listeye ‘Yüksek İtiraz’ fesih kodu işaretlendiği; banka tarafından girilen kayıtların/bilgilerin diğer bankalar tarafından görülebileceğini, fesih detayları hakkında bir bilgilerinin bulunmadığını; ancak BKM’ye üye iş yerlerinin Merkezi İşyeri Veritabanına girerek risk takibine girerek bu bilgileri online sorgulayabileceklerini” şeklinde beyan edildiğini, Davalı taraf, BKM’ye yapmış oldukları fesih bildiriminin firma ile çalışan diğer bankalar için bağlayıcının olmadığını belirtmişse de dava konusu haksız fesih sebebiyle diğer bankalar da müvekkili şirketle olan sözleşmelerini feshettiklerini, bankacılık sektöründe banka kayıtlarının eş zamanlı olarak diğer bankaların bilgisayar ekranlarında da görülebileceği ve bu bilgileri kaydeden bankaların bu bilgileri güncellemeyerek kendi arşiv kayıtlarını oluşturabilecekleri bilinen bir durum olduğunu, müvekkili BKM kaydıyla bir nevi “güvenilmez kişi” olarak ilan edildiğini, (Yargıtay 9. H.D. 17.06.2014 gün ve 2012/14394 Esas 2014/19751 karar)Davalı yanın eylemleri sonucunda müvekkiller piyasada (bankalarda) bir nevi “güvenilmez kişi”, “kara listeye” kaydedilen ve kampanyacı/direkt satış (yüksek itiraz) fesih kodu” ile işaretlenen kişiler olarak lanse edildiğini, Kart hamillerinin bildirimi ile davalı şirketin sözleşmesini feshetmesi ve diğer bankaların da müvekkilleri ile arasındaki sözleşmelerin feshine ve müvekkillerin ticari sektörde iş yapmasını engelleyecek nitelikte yeni sözleşmeler yapmasına set koyan bildirimler yapması haksız fiil oluşturmakta olduğu ve oluşan zararın tespiti yargılama gerektirmekte olduğunu, Özetlemek gerekir ise, Davalı bankanın gerekli araştırmayı yapmaksızın ve müvekkillerinden herhangi bir açıklama/savunma almaksızın üye iş yeri sözleşmesini feshetmesi, POS cihazlarını kullanıma kapatması ve BKM’ye haksız ve mesnetsiz bilgi girişi yapması sebebiyle müvekkilleri maddi ve manevi zararlara uğradıklarını, yerel mahkeme tarafından bankalara ve BKM’ye yazılan müzekkerelerden yargılamanın seyrini değiştirecek cevaplar alınamadığı, BKM ve bankalar davalı bankanın müvekkili aleyhine risk merkezine girdiği bilgi girişlerini görebildikleri halde bu bilgileri mahkemeye sunmadıkları, yerel mahkemece davalı … A.Ş.’nin müvekkili aleyhine risk merkezine kaydettiği bilgi girişinin ne olduğu hususunda yeterli araştırma yapılmadığı, davalı şirketin iddia ettiği kart hamili şikayetlerinin haklı olup olmadığı incelenmediği ve iddia edilen şikayetlerin akıbeti araştırılmadan verilen kararın doğru olmadığını, Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel Mahkeme, müvekkili firmanın munzam zararının mevcut olmadığı araştırılmadan karar verdiğini, Müvekkili firmaya ait POS cihazı haksız fesih nedeniyle iptal edilmemiş olsaydı; müvekkili firma yaklaşık 315.000 TL ciro kaybı olmayacağından daha çok kar elde edeceği, müvekkili firma ve ortakları aleyhine 300.000 TL’ye yakın icra takipleri başlatılmayacağından fazladan faiz, masraf, avukatlık ücreti ödemeyeceği, Hong Kong’lu bir şirkete yapacakları ithalattan kazanacakları 700.000 USD yoksun kalmayacakları, iş bu paralarla işlerine yatırım yapacakları iddiası hayatın olağan akışına olacağı, munzam zarar yukarıda yazılı taleplerine göre değerlendirilmesi ve denetime uygun bilirkişi heyetince munzam zarar hesabı yapılması gerektiğini, ( Yargıtay 11.H.D. 2014/731 E., 2014/19357 karar sayılı ilamı) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.06.1996 gün ve 1996/5-144 esas 1996/503 karar sayılı kararında “… bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu zarardır. Hal böyle olunca davada istenen zararı doğuran somut olayın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği duraksama yaratmayacak denli açık bir olgudur.” şeklinde hüküm kurulduğunu, Munzam zararın tazmininde davacı firmanın kusurlu olduğunu değil, davalı banka kendisinin kusursuz olduğunu ispat etmek zorunda olduğunu, Yargıtay 11. HD’nin 2014/731 E. ve 2014/19357 K. sayılı ilamında da davacının munzam zarar istemini, alacağını, zamanında tahsil etseydi yatırım yapacağı iddiasının hayatın olağan akışına uygun bulunduğunu ve munzam zarar isteminin buna göre değerlendirilmesi gerektiğini; bu sebeple denetime uygun rapor alınıp sonuca göre karar verilmesi gerektiğinin belirtildiğini, Müvekkili iş yerinin muhasebe kayıtlarını inceleyerek POS cihazlarının iptalinden önceki şirket ürün satışı ve iş hacmi ile ihtarname göndermeksizin POS cihazları kullanıma kapatıldıktan sonraki şirket ürün satışı ve iş hacmi karşılaştırılarak müvekkillerinin maddi zararları tespiti mümkün iken, eksik inceleme yapılarak ve yeterli araştırma yapılmadan rapor hazırlandığını, Davalı banka kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe zararı tazmin ile yükümlü olduğunu, (Mülga 818 sayılı BKm. 105 TBK. m.122). Müvekkili firmanın yıllık ciro endeksi bazında bir yılda 315.000 TL ciro kaybı söz konusu olduğunu, müvekkili iş yerinin muhasebe kayıtlarını inceleyerek POS cihazlarının iptalinden önceki şirket ürün satışı ve iş hacmi ile POS cihazları kullanıma kapatıldıktan sonraki şirket ürün satışı ve iş hacmi karşılaştırılarak müvekkillerinin maddi zararları tespiti mümkün olduğunu, Müvekkili şirketin düşen ciro endeksi yıllara göre hesaplandığında, 2011-2014 yıllarının yıllık ciro endeksi ortalaması ile Üye iş yeri sözleşmesinin feshinden sonraki (2014 yılından sonraki) yıllık ciro endeksi farkı yaklaşık 315.000 TL olduğunu, eş ifadeyle müvekkili firma yıllık ciro endeksi bazında 315.000 TL ciro kaybı söz konusu olduğunu, Müvekkili … Limited Şirketi’nin satış listelerinden de açıkça anlaşılacağı üzere; YIL CİROSU 2011-2014 CİRO ORTALAMASI 2015 YILI CİROSU
2015 V.D. YILLARDAKİ FARK (CİRO KAYBI) 2011 426.686,09 TL 2012 332.591,80 TL 366.000 TL 50.814 TL’dir 314.412 TL’dir. 2013 383.675,27 TL 2014 317.952,96 TL 2015 50.814,77 TL Tablodan da açıkça anlaşılacağı üzere 2015 senesi ve sonrasında müvekkili şirketin POS Cihazının iptal edilmesi ve halk diliyle kara liste kaydına dahil edilmesi nedeniyle ciro endeksi düştüğünü, Genel olarak değerlendirildiğinde 2011, 2012, 2013 ve 2014 yıllarının ciro endeksi ortalaması 366.000 TL’ ye tekabül ettiğini, eş ifadeyle POS cihazı iptal edilmemiş olsaydı 2015 yılı ve sonrasında da yıllık cirosu en az 366.000 TL olacağını, oysa 2015 yılı ciro endeksi 50.814 TL olarak gerçekleştiğini, buna göre pos cihazının iptali nedeniyle müvekkili yıllık bazda ciro endeksinde 366.000 (-) 50.814 TL= 314.412 TL ciro kaybı var demek olduğunu, Müvekkili firma ve ortakları aleyhine takip çıkışı üzerinden yaklaşık 150.000 TL (faiz, masraf ve avukatlık ücreti hariç) tutarlı icra takipleri başlatıldığını, davalı yanın eylemi sonucunda müvekkillerinin pos cihazı, kredi ve kredi kartı başvuruları sonuçsuz kaldığını, söz konusu nedenden dolayı piyasada bir nevi “güvenilmez kişi” ilan edilmesi neticesi hiçbir bankadan pos cihazı alamaması işlerini yapamaz duruma, kredilerini ödeyemez duruma düşürüldüğünü, birçok alacaklı tarafından müvekkili şirkete ve müvekkil ortaklar icra takiplerine maruz kaldığını, önceden dosyaya listesini dosyaya sundukları üzere müvekkilleri aleyhinde yaklaşık 15 icra takibi başlatıldığını, Müvekkillerinin işbu borçlar nedeniyle fazladan avukatlık ücretleri, fazladan faiz ve masraf ödemek zorunda kalacaklarını, bu durumun müvekkillerini maddi zarara soktuğunu, iş bu zararın miktarı bilirkişilerce tespit edilerek davalı bankanın bu zarardan da sorumlu tutulması gerekmekte olduğunu, Davalı yanın eylemi sonucunda, Hong Kong’lu bir şirkete yapacakları ithalattan kazanacakları 700.000 USD yoksun kaldıklarını, Fatura Ödeme merkezleri hakkında taraflarınca yapılan gayri resmi araştırmada, bir pasajın içinde (ucra bir köşede) dahi bulunan fatura ödeme merkezinin aylık 15.000,00 TL fatura tahsilatı yaptığının tespit edildiğini, her tahsil olunan faturadan 1,45 kuruş komisyon aldıkları düşünüldüğünde bu da ortalama 15.000,00 TL x 1,45 krş= 21.750,00 TL aylık kar ettikleri tespit edildiğini, müvekkillerinin iş yerlerini fatura ödeme merkezine dönüştürememesinden dolayı da maddi zarara uğradığını, Dosyada dinlenen tanık ifadelerinden de anlaşılacağı üzere müvekkillerinin maddi ve manevi zararının olduğunu, Davalı bankanın haksız işlemleri nedeniyle gerçek kişi müvekkkilerimin ticari itibarının zedelenmesi ve yaşadıkları ekonomik sıkıntılar hasebiyle psikolojileri bozularak, derin acı ve ızdırap yaşadıklarını, bundan mütevvellit müvekkillerinin lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerekmekte olduğunu, İşleri bozulan müvekkillerinin ticari faaliyetlerine devam etmek için … LTD. ŞTİ. unvanlı firmayı kurduklarını, söz konusu dava dışı şirket için … Bankası’na pos cihazı için yaptığı başvuruya, … bankası cevaben aynen “….daha önce ortaklığında bulunduğunuz … Firmasının üye iş yeri KARA LİSTEDE olması sebebiyle sanal pos talebi uygun görünmemiştir” şeklinde cevabını bildirdiğini, bu cevabın iddialarını ispatlar nitelikte olduğunu, Davalının eylemi sonucunda, diğer bankalar tarafından kanuni takibe alınarak bir nevi “güvenilmez kişi” ilan edilen müvekkiller, neticede pos cihazı, kredi veya kredi kartı alamamak gibi olumsuzluklar ile karşı karşıya kaldığı, bundan üzüntü ve sıkıntı duyarak manevi zarara uğradığını, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 2012/14394 Esas ve 2014/19751 Karar sayılı ilamında; haksız bir şekilde kanuni takibe alınarak bir nevi “güvenilmez kişi” ilan edilen davacının, neticede kredi veya kredi kartı alamamak gibi olumsuzluklar ile de karşı karşıya kaldığı, bundan üzüntü ve sıkıntı duyarak manevi zarara uğradığı, bu itibarla manevi tazminat talebinin hakkaniyete uygun bir miktar üzerinden kabulünün gerektiği düşünülmeden, manevi tazminat talebinin reddinin hatalı olduğunu, (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.01.2012 tarih, 2011/4-687 E. ve 2012/26 Karar, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 2013/13539 Esas ve 2014/15505 Karar, •Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2003/10981 Esas ve 2004/4875 Karar numaralı ilamıyla) Yerel mahkemenin 18.05.2018 tarihli yazısı üzerine … tarafından verilen cevapta kara liste adında bir takip kayıtlarının bulunmadığını; banka çalışanının mailde geçen bu ibareyi sehven kullandığının yazıldığını, banka tarafından müvekkiline gönderilen mail açık olup; davalı şirketin risk merkezine müvekkili aleyhine ve haksız olarak yapmış olduğu fesih bildirisi girişi sebebiyle diğer bankalar tarafından da müvekkili banka ile olan sözleşmelerini feshettiklerini ve … tarafından da ifade edildiği gibi müvekkili şirketi halk diliyle “karar listeye” aldıklarını, (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Esas No:2012/14394-Karar No:2014/19751-K. Tarihi:17.6.2014 sayılı ilamı) Davalı tarafından ve Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda soyut ve varsayımsal değerlendirmeler yapıldığı, somut ve denetime elverişli şekilde bir hesaplamaya gidilmediğinin anlaşıldığını, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, hukuka uygun olmadığını, Yerel mahkemenin bilirkişi heyet seçiminde hatalı davrandığını, Yerel mahkemenin bilirkişi seçiminde yanlış tercih yaptığını, denetime uygun bilirkişi seçimine ilişkin talepleri olan üniversitelerin öğretim üyeleri arasından borçlar hukuku ve tazminat hukuku alanında uzman akademik unvanlı hukukçu bilirkişi, uzman mali müşavir ve hesap alanında uzman akademik unvanlı bilirkişi, Bankacılık ve finans konusunda uzman akademik unvanlı bilirkişilerden oluşan heyete verilmesi olduğunu, ancak söz konusu talebin reddedildiğini, Yerel mahkemenin bilirkişi heyeti oluşturulmasında eksiklik yapıldığını, bilirkişi heyeti üniversite öğretim üyeleri arasından ve heyet içerisinde hukukçu bilirkişiye yer verilerek oluşturulması gerektiğini, Seçilen bilirkişi heyeti özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlar konusunda eksik ve yetersiz kaldığını, Müvekkillerinin uğradığı maddi ve manevi zarar tespiti mümkün iken bilirkişi heyeti söz konusu durumu görmeden rapor hazırlaması usul ve yasaya aykırı olduğunu, Yerel mahkemenin atadığı bilirkişi heyeti, eksik inceleme yaptığını, yeterli araştırma yapılmadan rapor hazırladığını, eksik inceleme yapılarak ve yeterli araştırma yapılmadan hazırlanan bilirkişi raporuna itiraz edildiğini, ancak mahkeme gerekçe göstermeden rapora itirazın reddine karar verdiğini, yeniden aralarında hukuk alanında ve bankacılık konusunda uzmanlığı bulunan bilirkişi kurulundan müvekkili firmanın itirazlarını karşılar mahiyette rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığını, yerel mahkeme kararının hukuka uygun olmadığını, Mahkemenin aralarında hukukçu bilirkişininde yer aldığı yeni bir bilirkişi heyeti tayin ederek, oluşacak yeni bilirkişi heyetinden denetime uygun rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik ve yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmasının doğru olmadığını, Yerel mahkemenin sözleşmede yer alan tek taraflı fesih hakkının haksız şart niteliğinde bir genel işlem koşulu olup olmadığını incelemediğini, Yerel mahkeme her ne kadar gerekçeli kararında davanın konusunu oluşturan feshin, genel işlem koşulu itirazları bağlamında haklı ve usulünce yapılıp yapılmadığının incelenmesi gerektiğini belirtmişse de ne tahkikat aşamasında ne de gerekçeli kararında genel işlem koşulları itirazı incelemediğini, mahkeme gerekçeli kararında bu hususun mahkemece incelenebilir olduğunu belirtmişse de herhangi bir inceleme yapmadığı gibi dosyayı talepleri gibi hukukçu bilirkişiye de göndermediğini, yerel mahkeme tarafından haksız şart iddiasının incelenmediği gibi dosya tekamül etmeden bilirkişilere gönderildiğini, mahkemece görevlendirilen bilirkişiler bankacılık ve bilişim konusunda uzman bilirkişiler olduğunu, bu nedenle kendilerinden sözleşmede yer alan fesih hükümleri uyarınca fesih yapılıp yapılmadığının ya da bu hükümlerin müvekkilleri için haksız şart oluşturup oluşturmadığının incelenmesinin beklenemeyeceğini, bu nedenle sözleşmede yer alan fesih hükümlerinin genel işlem koşulları ve haksız şart oluşturduğu irdelenmeden yalnızca dosyada yer alan 09.01.2019 tarihli bilirkişi raporu ile dosyanın karara çıkarılmasının hatalı olduğunu, TBK’nın 25. maddesine göre dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağının kabul edildiğini, 24.07.2018 tarihli talep dilekçesinde de de belirttikleri gibi haksız feshi incelemek üzere üyelik iş yeri sözleşmesinin ve sözleşmenin haksız şart oluşturan genel işlem koşullarının hukukçu bir bilirkişi tarafından incelenmesi gerekmekte olduğunu, üye İşyeri Sözleşmesinin X. 2. Maddesi olmak üzere haksız şart oluşturan diğer maddelerin de yok hükmünde olduğunun görüleceğini, söz konusu nedenlerden dolayı bilirkişi raporu ile karara çıkarılan dosyanın tekrar inceleme yapılmak üzere mahkemeye gönderilmesi gerektiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına, bu uygun görülmemesi halinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere yerel mahkemeye gönderilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, www…com adlı internet sitesi üzerinden e-ticaret faaliyeti yürüten davacı şirket ile davalı banka arasında aktedilen üye iş yeri sözleşmesi gereğince davalının POS sistemini işlemlere kapatması ve sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etmesi nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davacıların, her bir davacı için talep ettikleri maddi ve manevi tazminat talebinin ayrı ayrı reddine, karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı firma ile davalı banka arasında 26/12/2013 tarihli … Üye İşyeri Sözleşmesi imzalandığı anlaşılmıştır. Davacı firmanın sözleşme kapsamında internet üzerinden ürün pazarlama işini yürüttüğü ve müşteri ile olan alım satım işlemlerinde bankaya ait POS cihazını kullandığı, davalı bankanın 16/04/2014 tarihinde Kadıköy .. Noterliğinden çekilen … yevmiye nolu ihtarname ile taraflar arasında aktedilen ve varlığı inkar edilmeyen üye iş yeri sözleşmesinin X. Sair hükümler 2. Maddesine istinaden sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmede davalı Banka’ya istediği anda hiçbir neden göstermeksizin sözleşme ilişiğine son verme yetkisinin tanındığı, davalı bankanın bu yetkiyi kullandığı, davacı şirket hakkındaki olumsuz istihbari bilgilerin buna sebep olduğu, davalı bankanın davacının kullanımındaki pos cihazını kapatmasına ilişkin işlemin haksız sayılamayacağı, davacıların davada ileri sürdüğü taleplerin haklı dayanağının bulunmadığı, davalı bankanın sözleşmede yer alan bir fesih hükmüne dayanmasının yeterli olduğu, ayrıca feshin haklı bir sebebinin bulunduğunun ispatlanmasının gerekmeyeceği gibi davalı bankanın 11 kart hamilinin dolandırıldığına yönelik şikayetleri üzerine bankanın ilgili bölümü tarafından varılan kanaat neticesinde sözleşmenin, davalı banka tarafından haklı nedenle feshedildiği de anlaşılmıştır. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacılar vekilinin aksi yöndeki tüm istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2015/2827 Esas- 2016/907 Karar sayılı kararı benzer mahiyettedir.) Sonuç itibariyle, ilk derece mahkemesi kararında davanın esasıyla ilgili tarafların gösterdiği hükme etki edecek tüm delillerin toplandığı, kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, ilk derece mahkemesi hüküm ve gerekçesinde davacılar vekilinin istinaf nedenlerinin ayrıntılı olarak karşılandığı, yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacıların istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 121,30’ar.TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70’er.TL istinaf karar harçlarından istinaf edenler tarafından peşin olarak yatırılan 44,40’ar.TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30’ar.TL’nin davacılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf edenler üzerinde bırakılmasına, 5-Karar kesinleştiğinde ve talep halinde artan gider avansı varsa avansı yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’ nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’ da temyiz yolu açık olmak üzere 02/02/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.