Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1490 Esas
KARAR NO: 2022/2009 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2017/1 Esas – 2020/302 Karar
TARİHİ: 01/07/2020
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 29/12/2022
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili banka ile dava dışı ve asıl kredi borçlusu …’le aralarında imzalanan Genel Kredi sözleşmesi kapsamında kredi ilişkisine girdiğini, kredinin teminatını teşkil etmek üzere davalı tarafın maliki olduğu gayrimenkul üzerinde banka lehine ipotek tesis edildiğini, sözleşme gereğince ödenmesi gereken tutarların ödenmediğini, bu durumun Beyoğlu …Noterliği’nin 04/12/2012 tarihli … yevmiye nolu ihtarnamesi ile borçlulara kredi hesaplarından kaynaklanan borcunun ihtarname tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte geri ödemelerinin gerektiğinin ihtar edildiğini, istinaf incelemesi sonucu ihtiyati haciz taleplerinin reddine dair yerel mahkeme kararının bozulduğunu, İstanbul …İcra Müdürlüğü’nün … E.sayılı dosyasından genel haciz yolu ile ilamsız takibe geçildiğini, ihtarnamede yer alan kredilerden sadece … nolu Destek Kredisi alacakları için takip yapıldığını, takibe, borcun tamamına, ipotek resmi senedinin kefaletin geçerliliğine itiraz edildiğini, eş muvafakati bulunmadığı gerekçesiyle ipoteğin fekkine karar verilmiş ise de bunun kısmi bir geçersizlik olduğunu, davalının itirazının haksız olduğunu, davalı borçlunun kefaletinin kredi sözleşmesine dayalı değil, 11/02/2012 tarihli ipotek resmi senedi şartlarının 3. Maddesine dayalı olduğunu, davalı borçlunun müteselsil kefil sıfatını haiz olduğunu, davalı aleyhine ilamsız haciz yolu ile icra takibi ikame etme haklarının mevcut olduğunu, faiz oranlarının sözleşme ve yasa hükümlerine uygun olduğunu, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarının da kişinin müteselsil kefil sıfatıyla sorumluluk altına girmesi gerektiği yönünde olduğunu, ipoteğin bir ticari alacağın teminatı için verilmiş olduğundan tüketici kanunu kapsamında değerlendirilemeyeceğini, temerrüt faizinin T.T.K.’ne ve ipotek resmi senedine uygun olduğunu belirterek borçlular tarafından yapılan itirazın iptalini, İstanbul … Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyasındaki takibin devamına, davalıların %20 icra inkar tazminatına ve takdiren hakkında disiplin para cezası uygulanmasına hükmedilmesi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin Genel kredi sözleşmesinde kefil sıfatı ile imzasının bulunmadığını, aile konutu üzerinde tesis edilen ipoteğin İstanbul 7.Aile Mahkemesi kararı tarafından fek edildiğini, ipoteğin resmi senedinin kesin olarak hükümsüz olması sebebi ile davacının hak talep etmesinin mümkün olmadığını, ayrıca Genel Kredi sözleşmesinde kefil sıfatıyla imzası bulunmayan müvekkilinden davacının hak talep etmesinin mümkün olmadığını, davacının gönderdiği ihtarnamedeki bildirim ve ihtarların da müvekkil aleyhinde hiçbir hukuki sonuç doğurmayacağını, kesin hükümsüz ipotek sözleşmesinin başka bir işleme çevrilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin tacir olmadığını, bu nedenle öncelikle görevsizlik kararı verilerek dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesini, ipotek resmi senedinin kesin hükümsüzlük nedeniyle yok hükmünde olduğuna karar verildiğini, kesin hükümsüz bir sözleşmeye dayanarak takip başlatılmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, kesin hükümsüz ipotek sözleşmesinin başka bir işleme çevrilmesinin mümkün olmadığını, icra takibinden sonra ödemeler olduğunu, talep edilen faiz oranlarının fahiş olduğunu, davacının icra inkar tazminatı talebinin haksız olduğunu, alacağın ispat edilmesinin gerektiğini belirterek haksız davanın reddini, davacının %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 01/07/2020 tarih 2017/1Esas – 2020/302 Karar sayılı kararında; “Mahkememizce yapılan yargılama, taraf beyanları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; dava davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine İİK. 67 maddesi kapsamında açılan itirazın iptali davasıdır. İstanbul …İcra Müdürlüğü’nün… Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı şirket tarafından davalı aleyhine başlatılan takibin 166.267,24-TL. ilamsız icra takibi olduğu, davalı tarafça süresinde yapılan itiraz neticesinde takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Emekli Banka Müdürü … tarafından hazırlanan 07/09/2018 tarihli kök raporda; Takip tarihi 14/12/2016 itibariyle davacı bankanın dava dışı asıl borçlu …’den Ticari Krediden kaynaklanan 17.053.25-TL asıl alacak, 15.256.86-TL işlemiş temerrüt faizi, 762.84-TL, %5 BSMV olmak üzere toplam 33.072.95-TL alacak talebinde bulunabileceğini, hesaplamalarımızı aşan 133.194.30-TL (166.267,25-TL- 33.072,95-TL) yönünden davacı banka talebinin yerinde olmadığını, borç tamamen ödeninceye kadar ticari kredilerden kaynaklanan asıl alacak tutarı olan 17.053.25-TL, üzerinden yıllık %22.32 temerrüt faizi ile bu faizin %5 gider vergisi ile birlikte “tahsilde tekerrür” olmamak kaydıyla, ipotek borçlusundan talep edebileceğini, borç tamamen ödeninceye kadar asıl alacak tutarı 17.053.25-TL üzerinden yıllık 15.256,86-TL işlemiş temerrüt faizi, 762,84-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 33.072,95-TL davacı alacağından borç tamamen ödeninceye kadar asıl alacak tutarı 17.053,25-TL üzerinden yıllık %22.32 temerrüt faizi ile bu faizin %5 gider vergisi ile birlikte “tahsilde tekerrür” olmamak kaybıyla ipotek borçlusu …’ın da sorumlu olduğunu belirtmiştir. Banka ve Finans Uzmanı … tarafından hazırlanan 24/06/2019 tarihli kök raporda;Davacı Banka ile Davadışı asıl borçlu arasında, 30/12/2011 tarihli çerçeve niteliğinde süresiz 610.000-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi düzenlendiğini, davalının Genel kredi sözleşmesinde imzasının bulunmadığını, davacı banka lehine aile konutu üzerinde tesis edilen ipoteğin İstanbul 7.Aile Mahkemesinin 16/03/2015 tarihli 2014/213 E. 2015/142 K. sayılı kararı ile kaldırılmasına karar verildiğini, davacının davadışı asıl borçlu …’den işletme kredisi yönünden olan alacağının 9.942.89-TL asıl alacak, 77.377,86-TL işlemiş temerrüt faizi ve faiz üzerinden 3.868,89-TL %5 BSMV olmak üzere 91.189,65-TL olduğunu, davacı bankanın ise 17.053,25-TL asıl alacak ve 142.148,56-TL işlemiş faiz, 7.105,43 TL işlemiş faiz üzerinden %5 BSMV’si olmak üzere alacak talebinde bulunmuş olup talebin tespitlerini aşan kısmının yerinde olmadığını, davacı banka lehine aile konutu üzerinde tesis edilen ipotekle ilgili olarak İstanbul 7.Aile Mahkemesi’nin 16/03/2015 tarihli 2014/213 E. 2015/142 K. sayılı kararı ile söz konusu gayrimenkul üzerinde ipoteğin kaldırılmasına karar verildiği görülmüş olup, davalının söz konusu ipotek sözleşmesinin geçerli olmadığından dolayı doğan borçtan sorumlu tutulamayacağını, mahkeme aksi kanaatte olması halinde ise hesaplandığı şekilde alacak talebinde bulunulabileceğini, 9.942,89-TL asıl alacak üzerinden takipten tahsiline kadar TCMB azami faiz oranları genelgeleri doğrultusunda temerrüt faizi talep edilebileceğini belirtmiştir. Banka ve Finans Uzmanı … tarafından hazırlanan 21/01/2020 tarihli ek raporda; Davacı Banka ile Davalı asıl borçlu arasında, 30/12/2011 tarihli çerçeve niteliğinde süresiz 610.000-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi düzenlendiğini, davalının Genel kredi sözleşmesinde imzasının bulunmadığını, davacı banka lehine aile konutu üzerinde tesis edilen ipoteğin İstanbul 7.Aile Mahkemesi’nin 2014/213 E. 2015/142 K. Sayılı 16/03/2015 tarihli kararı ile söz konusu gayrimenkul üzerinde ipoteğin kaldırılmasına karar verildiğini, davacı bankanın davalı asıl borçlu …’den olan alacağının 14.860,91-TL asıl alacak, 145.216,47-TL işlemiş temerrüt faizi ve faiz üzerinden 7.260,82-TL %5 BSMV olmak üzere 167.338,21-TL olduğunun hesaplandığını, davacı bankanın ise 17.053,25-TL asıl alacak ve 142.108,56-TL işlemiş faiz, 7.105,43-TL işlemiş faiz üzerinden %5 BSMV’si olmak üzere toplam 166.267,24-TL alacak talebinde bulunduğunu, taleple bağlılık ilkesi gereği talebiyle bağlı olduğundan 14.860,91-TL asıl alacak, 142.108,56-TL işlemiş faiz, 7.105,43-TL işlemiş faiz üzerinden %5 BSMV olmak üzere 164.074,90-TL alacaklı olduğunu belirtmiştir. Dava konusu ticari kredi borcu nedeniyle davalının tesis etmiş olduğu ipoteğin İstanbul 7.Aile Mahkemesinin 2014/213 E., 2015/143 K. Sayılı kararı ile kaldırılmasına karar verilmiş olsa dahi; ipotek senedinde ipotek kalkmış olsa bile kullanılan kredilerden dolayı müteselsil borçluluğun devam edeceğinin yazılı bulunduğu , davalının kredi borcu kefaletinin devam ettiği anlaşılmakla davalı borçlunun bu yöndeki itirazı haklı görülmemiştir. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16.Hukuk Dairesinin 2017/5404-2017/3417 sayılı; mahkememizin ihtiyati haciz kararına itirazın reddi kararının istinafının esastan reddine dair kararında davalının müteselsil kefilliğinin geçerli olduğuna hükmedilmiştir. Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, alınan denetime açık, usule ve yasaya uygun ve karar vermeye elverişli bilirkişi raporu karşısında davacının alacağının icra takip takibinde talep edilen miktarla uyumlu olduğu anlaşıldığından davanın kabulüne; davalının İstanbul 23.İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, kabul edilen alacağın %20’si olan 33.253,40 TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”gerekçesi ile, Davanın kabulüne; davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra takibine yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, kabul edilen alacağın %20’si olan 33.253,40TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, ilk derece mahkemesi karraının eksik incelemeyle hukuka aykırı olarak verildiğini ve kaldırılması gerektiğini, İpotek senedinde ipotek kalkmış olsa bile kullanılan kredilerden dolayı müteselsil borçluluğun devam edeceğinin yazılı olduğu bir metnin bulunmadığını, İpotek resmi senedinin 3.maddesinde;“İpotek veren/ler, ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlarının, alacaklı Banka’ya geri ödenmesinden, müteselsilen sorumlu olduklarını, ayrıca ipotek veren/ler, ipotek kapsamındaki gayrimenkul/lerdeki bir veya bir kısmı üzerindeki ipoteğin, fek edilmesi halinde, diğer gayrimenkul/ler üzerindeki ipoteğin, resmi senetteki şartlarla aynen devam edeceğini, bankaca kısmi fek işlemi için ayrıca muvafakatlarının alınmasına yer olmadığını kabul ettiğini/ettiklerini beyan ve taahhüt eder/ederler.” düzenlemesi bulunduğunu, metinde “…ipotek kapsamındaki gayrimenkul/lerdeki bir veya bir kısmı üzerindeki ipoteğin, fek edilmesi halinde, diğer gayrimenkul/ler üzerindeki ipoteğin, resmi senetteki şartlarla aynen devam edeceği..”nin yazılı olduğunu, bu maddeye istinaden müvekkilinin taşınmazı üzerindeki ipoteğin İstanbul 7.Aile Mahkemesi kararı ile kaldırılmasına rağmen Genel Kredi Sözleşmesi borçlusu ve imzalayanı …’ün iki ayrı taşınmazındaki ipoteklerin varlığını sürdürdüğünü, davacı/alacaklı tarafın bu taşınmazları ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatmış olduğu icra takibine istinaden müvekkilinin satışını isteyerek paraya çevrilmesini sağladığını, 3.maddenin ilk cümlesinde ise; “İpotek veren/ler, ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlarının, alacaklı Banka’ya geri ödenmesinden, müteselsilen sorumlu olduklarını…… kabul ettiğini/ettiklerini beyan ve taahhüt eder/ederler.” yazılı olduğunu, gerek davacının gönderdiği hesap kat ihtarnamesinde, gerekse dava dilekçesinde müvekkilinin, 3.maddede yazılı bu ifadeye istinaden sorumlu olduğunun iddia edildiğini; bu iddiaya karşılık vermiş oldukları cevaplarda; gerek davacı ihtarnamesinde gerek dava dilekçesinde ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlar nedeniyle müvekkilinin sorumlu kılınmak istendiği, ipoteğin Aile Mahkemesi kararı ile kaldırılması nedeniyle artık ipotek kapsamında kullandırılan krediler nedeniyle müvekkilinin sorumlu kılınamayacağının savunulduğunu, 24.06.2019 tarihli dilekçelerinde davada asıl ihtilaflı konunun resmi senedin 3.maddesinin yorumu, (davacının gönderdiği hesap kat ihtarnamesi, dava dilekçesindeki ifadeler de nazara alınarak) noktasında hukuki olduğunu; bu nedenle taraflarından dosyaya hukuki mütalaa ibraz edildiğini, Mahkeme dosyasına 03.05.2019 tarihli dilekçenin ekinde ibraz ettikleri İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk/Borçlar Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. Saibe Oktay Özdemir’ tarafından HMK’nın m.293. maddesi doğrultusunda hazırlanmış 30 Nisan 2019 tarihli “hukuki mütalaa” da dava konusu uyuşmazlıkta “çözümü gereken hukuki sorunlar”ın net olarak tespit edildiğini, açıklığa kavuşturulduğunu, Mütalaanın “Çözümü Gereken Hukuki Sorunlar” başlıklı 4.sayfasında; Taraflar arasındaki ana ihtilafın ipotek sözleşmesinin 3. maddesinde yer alan hükmün ipotekten bağımsız bir sözleşme olan “müteselsil borç üstlenme” kaydı olup olmadığı ve ipoteğin fek edilmesi ile bu kaydın da hükümden düşüp düşmediğine ilişkin olduğunun, bunun çözümü için, ipotek sözleşmesinin hukuki niteliği, esaslı unsurlarının neler olduğu; ipotek sözleşmesinde başka bir sözleşmenin bulunup bulunamayacağı, ipotek sözleşmesinin 3. maddesinde konulan hükmün hukuki niteliği ve geçerlilik şartlarının ne olduğu; ipoteğin fek edilmesinin, bu sözleşmeyi hükümden düşürüp düşürmediği, ipotek sözleşmesinin genel işlem şartları içerip içermeyeceği; genel işlem şartı olarak şaşırtıcı kayıt olup olmayacağı; ipotek sözleşmesinin 3. maddesinin genel işlem şartı olduğu durumda geçerli olup olmayacağı hususlarının çözülmesi gerektiğinin belirtildiğini, bu sorunların mütalaada detaylı tartışıldığını ve aşağıda yazılı sonuçlara varıldığını; “1. İpotek sözleşmesinde sözleşmenin ana unsurlarından oluşan objektif unsurların (rehin veren, rehin konusu taşınmaz veya taşınmazlar, rehinli alacaklı ve rehinli alacak) yanında, sübjektif esaslı unsurların bulunabileceğini; uyuşmazlık konusu olan ipotek sözleşmesinde 1. madde ile belirlenen ipotek sözleşmesinin objektif unsurları dışında, 3. madde ile borç üstlenme sözleşmesinin de unsurlarının bulunduğunu, mahkemenin önündeki uyuşmazlığın da borcun hangi şartlarda üstlenildiğine ilişkin olduğunu; 2. Sözleşmenin 3. maddesindeki borç üstlenmeye ilişkin “İpotek veren/ler ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlarının, alacaklı bankaya geri ödenmesinden, müteselsilen sorumlu oldukları ….” hükmüne ilişkin taraf iradelerinin öncelikle kullanılan ifadelerden yola çıkılarak tespitine gidileceğini; bu düzenleme ile borç üstlenmenin borcun ipotek kapsamında teminat altında olması şartına bağlandığını, ipotek veren 3. kişi konumundaki davalının kredi borcunu 250.000 TL ya kadar ipotekle teminat altına aldığını ve bu borcun ipotek kapsamında olması şartıyla üstlendiğinin kabulü gerektiğini; bu yorumun sözleşmeye uygun olduğunun aşağıdaki verilerle desteklendiğini; a) Bu ifadenin miktar sınırlaması yapmak amacıyla getirildiğinin düşünülebileceğini, ancak miktar sınırlaması getirilmek istenseydi “ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan” ifadesinin değil, onun yerine “ipotek miktarı kapsamında borçların alacaklı bankaya geri ödenmesinden” ifadesinin yeterli olacağını; tarafların sadece “ipotek kapsamında” ifadesini kullanmadığını bunun yerine kapsam yanında “kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlar” ifadesini de kullanarak, ipoteğin fiilen hüküm ifade etmesini aradıklarının kabulünün gerektiğini; b) Yine tarafların “kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan “kredilerden doğan borçlar” ifadesinin değil, ”ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlar” ifadesini kullanmalarının da hukuki sonuç doğuracak bir ifade tarzı olduğunu ve üstlenilecek borcun bu şekilde tespit edildiğinin kabulünün gerektiğini; c) Borcu üstlenen davalının, ipotek teminatı verdiğinden ayni teminatının işlevini görmesinden sonra buna ek olarak ayrıca şahsi sorumluluk riskini üstlenmekte menfaatinin bir kez daha etkilenmesi sebebiyle bu sınırlamanın yapıldığını, davalının 3. Kişi ipotek veren sıfatıyla ipotekten bağımsız bir risk almak istemediği kabulünün hukuka ve hayatın olağan akışına uygun olduğunu; davalının “kefil olmamasının” da bu sonucu açıkça desteklediğini; d) Davacı Bankanın Beyoğlu … Noterliğinden gönderdiği 4.12.2012 tarihli … Yevmiye Nolu İhtarnamesi’nde de davalı …’ın borcunun hukuki sebebinin “maliki bulunduğu taşınmazı borçların teminatı olarak ipotek ettiğinden borçtan sorumlu olduğu” şeklinde tanımlandığını, davacının da ipotekten başka sorumluluk sebebi öngörmeyerek borç üstlenmeyi ipotek etme şartına bağladığının görüldüğünü; 3. İpotek konulan taşınmazın “aile konutu” olması nedeniyle, Medeni Kanun m. 194 hükmüne göre eşin rızasının alınması gerekirken alınmadığı için İstanbul 7. Aile Mahkemesinin 2015/15665 E., 2015/21291 K. sayılı kararı ile geçersiz olduğu sonucuna varılarak “ipoteğin kaldırılmasına” karar verildiğini, mahkemenin kararının ipoteğin başlangıçtan beri geçersiz olduğunu tespit ettiğini, başka bir ifade ile kurulduğunu ve borcu teminat altına alan bir ipotek hakkının başlangıçtan beri bulunmadığını; 4. Tarafların iradelerinin “ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlar”ın üstlenileceği yönünde olması nedeniyle ipotekten bağımsız olarak borç üstlenme olamayacağını, ipotek teminatının geçersiz olduğundan borç üstlenme kaydının da hükümsüz kaldığını; 5. Sözleşmenin 3. maddesi ile borç üstlenme sözleşmesinin geçerliliğinin ipoteğin geçerliliği şartına bağlandığından dava konusu uyuşmazlık bakımından Davalının sorumluluğunun doğmayacağı fikrinde olmakla beraber, sözleşmenin bu hükmünün bireysel konulmuş ya da geçerlilik koşulları yerine gelmiş olmak kaydıyla genel işlem şartı olması açısından vardığı sonucu değiştirmeyeceğini; 6. Somut sözleşme ilişkisine baktıklarında sözleşmenin, banka gibi genel işlem şartlarını sık kullanan bir kurumla akdedildiğini, m. 3’de yer alan hükmün de genel işlem şartı olarak sözleşmeye girdiğinin düşünülebileceği gibi, borç üstlenmenin sınırlandırılarak, ipoteğin teminat güvencesinin doğma şartına bağlanmasının bu hükmün karşılıklı irade ile anlaşılarak olduğunu da düşündürttüğünü, çünkü borçlunun korunmasının bir ölçüde gerçekleştiğini ve ipoteğin niteliğine de uygun bir sonuç yaratıldığının kabul görebileceğini; hükmün genel işlem şartı olduğu fikri kabul gördüğünde sözleşmenin3. maddesinin TBK m. 21/2 ile yasaklanan işin özelliğine ve sözleşmenin niteliğine aykırı bir genel işlem şartı olarak görülüp görülemeyeceğinin düşünülebileceğini;7. Somut olayda bir “İpotek Sözleşmesi” söz konusu olup, ipotek verenin borçlu ve kefil değil, 3. kişi konumunda olduğundan ve asıl borcu doğuran kredi sözleşmesinde borcu üstlendiğine dair bir irade beyanında bulunmadığından, ayni teminat veren konumda olarak borç ödenmez ise taşınmazının paraya çevrilerek borcu karşılayacağını düşünerek sözleşmeyi akdetmiş olduğunun kabulünün uygun olduğunu, davalının aldığı açık riskin taşınmazla sınırlı olmasına rağmen ipotek sözleşmesinin fekki ile devam eden ve şahsi malvarlığı ile sınırsız sorumluluk yükleyecek olan borç üstlenmeye yönelik konulan hükmün ipotek sözleşmesinin niteliğine aykırı olduğunu, aksi düşünülse bile bu hükmün somut sözleşmenin niteliğine aykırı olduğunu; 8. Mahkemenin, bu hükmün borç üstlenmeyi ipoteğin geçerliliği şartına tabi tutmadığı yönünde takdir hakkını kullanması halinde, borç üstlenilmesine ilişkin hükmün ‘genel işlem şartı olarak’ sözleşmeye girdiğinin kabulü ile burada bir içerik denetiminin yapılabileceğini, hükme, ipotek sözleşmesi içinde “adeta gizlenerek yer verilmesi” karşısında, TBK m. 21/2 hükmünün uygulanarak sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı kayıtların yazılmamış sayılması gerektiği”, Mütalaada ipotek resmi senedinin 3.maddesinin dava konusu ihtilafın çözümüne açıklık getirmek amacıyla taraf iradeleri ve dosyadaki deliller kapsamında çok net yorumlandığını, tespit edilen hukuki sorunların açıklığa kavuşturulduğunu, dava konusu alacağın müvekkilden talep edilemeyeceğinin belirtildiğini, Yukarıda dile getirdikleri ve mütalaadaki açıklamalar karşısında ilk derece mahkemesinin “….ipotek senedinde ipotek kalkmış olsa bile kullanılan kredilerden dolayı müteselsil borçluluğun devam edeceğinin yazılı bulunduğu..” gerekçesinin hukuka aykırı olduğunu; diğer taraftan mahkeme gerekçesinde müvekkilinin kredi borcu kefaletinin devam ettiğinin belirtildiğini; dosya kapsamındaki tüm belgeler incelendiğinde müvekkilinin kredi borcuna kefaletinin olmadığının görüldüğünü; müvekkilinin “Genel Kredi Sözleşmesinde” kredi sözleşmesi borçlusu … ve … Ltd. Şti. ile birlikte imzasının bulunmadığını; İlk Derece Mahkemesinin kararında yazılı olan; “Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16.Hukuk Dairesinin 2017/5404-2017/3417 sayılı; Mahkememizin ihtiyati haciz kararına itirazın reddi kararının istinafının esastan reddine dair kararında davalının müteselsil kefilliğinin geçerli olduğuna hükmedilmiştir.” gerekçesinin de yukarıdaki açıklamalar ışığında yeniden yorumlanması/değerlendirilmesi gerektiği kanaatinde olduklarını; belirtilen açıklamalar ve mütalaa ışığında yorumlanması halinde TBK’nın m.19 hükmüne uygun olarak tarafların gerçek iradelerinin ortaya çıkmış olacağını, adaletin tecelli edeceğini, Resmi senetin 3.maddesine istinaden müvekkilinin müteselsil borçlu olduğu düşünülse dahi, bu maddedeki ifadenin TBK m.20 de yazılı “Genel İşlem Şartı olarak’ sözleşmeye girdiğinin kabulü ile burada bir içerik denetiminin yapılabileceğini, hükme, ipotek sözleşmesi içinde “adeta gizlenerek yer verilmesi” karşısında, TBK’nın m. 21/2 hükmü uygulanarak sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı kayıtların yazılmamış sayılması gerektiği sonucuna varılarak İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, İlk derece mahkemesinin müvekkilinin %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi yönündeki kararının da müvekkilinin icra dosyasına itirazının haklı olması nedeniyle hukuka aykırı olmakla kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiğini, Diğer taraftan bugüne kadar dosyaya alınmış dört raporda da farklı rakamların hesaplandığını, 24.06.2019 ve 21.01.2020 tarihli bilirkişi raporlarında davada talep edilen alacaktan müvekkilinin sorumlu olmayacağının, dava konusu banka alacağının müvekkilden talep edilemeyeceğinin belirtildiğini, 07.09.2018 tarihli kök rapor, 21.01.2019 tarihli ek rapor ve 24.06.2019 ve 21.01.2020 tarihli bilirkişi raporlarının tümünde de hesaplanan banka alacağı arasında çok büyük rakam farklılıklarının bulunduğunu; bunun nedeninin davacının defter ibrazından kaçınması olduğunu; her üç raporda da davacı beyanlarının doğru olduğu varsayımı ile hesap yapıldığını, Davacı, gerek ilk derece mahkemesindeki 01.06.2018 tarihli inceleme gününde, gerekse ek rapor için yerinde inceleme için gidilen 16.01.2019 tarihinde defterlerinin ibrazından ve alacağının nasıl hesaplandığının izahından kaçındığını; davasını ispatlayamadığını; belirtilen nedenle de davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesini hukuka aykırı olduğunu, İlk derece mahkemesinin 25.04.2018 tarihli ara kararı ile; “Tarafların iddiaları, toplanan deliller, taraf defter ve kayıtları üzerinde, varsa alacağın miktarı ve davalı yanın sorumlu olup olmadığının belirlenmesi için taraf defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına”…….incelemenin 01.06.2018 saat 14:00 de yapılmasına …” karar vererek bilirkişiyi görevlendirdiğini; inceleme gününde davacı tarafın gelmediğini; defter ibraz etmediğini; yerinde inceleme de talep etmediğini, Davacı tarafın banka olup, bir güven kurumu olarak basiretli tacir gibi davranmak, objektif özen yükümlülüğünü yerine getirerek ticari defterlerini ibraz etmek ve müvekkili ne surette borçlu addettiğini ayrıntılı hesaplaması ile açıklamak, ispat etmek zorunda olduğunu, 21.01.2020 tarihli Bilirkişi Raporunda açıkça ve sadece dava dışı …’ün davacı bankaya borcunun hesap ve tespiti yapıldığı halde ilk derece mahkemesinin hukuka aykırı olarak hesaplanan bu tutarla müvekkilinin sorumlu olduğunu belirterek icra takibine itirazın kaldırılmasına karar verildiğini, Raporda davalı müvekkili açısından bankaya bir borcun hesaplanmadığını ve tespit edilmediğini, dava dışı (genel kredi sözleşmesi borçlusu) …’ün ‘davalı’ şeklinde belirtilmesinin eksik inceleme veya eksik kelime kullanılması dikkatsizliği/hatası ile yazıldığını, mahkemenin resen bu durumu dikkate alması gerektiğinin 29.01.2020 tarihli bilirkişi raporuna beyan ve itiraz dilekçelerinde dile getirildiğini, İleri sürerek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, müvekkilinin aile konutu olduğunu bildiği taşınmazını ihtiyaten haczeden, İcra Takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu aşikâr olan davacının, alacağın %20 sinden az olmamak üzere Kötü Niyet Tazminatına mahkûm edilmesine, aksi halde dosyaya ibraz ettikleri 11/02/2019 tarihli dilekçede aydınlanmasını istedikleri hususların ve her dört bilirkişi raporundaki büyük hesap farklarının izahı için Bilirkişi Heyet Raporu alınmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava; genel kredi sözleşmesine dayalı başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Davacı ile dava dışı kredi lehdarı … arasında; 30/12/2011 tarihli 610.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesi yapıldığı, sözleşmede davalının müteselsil kefil sıfatıyla imzasının bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Davacı ile davalı arasında; dava dışı … ile yapılan genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılacak kredilerin teminatını teşkil etmek üzere; davalının maliki olduğu taşınmaz üzerinde davacı lehine ipotek tesisi amacıyla 11/01/2011 tarihli 250.000,00-TL azami limitli ipotek sözleşmesi yapıldığı, sözleşmeyi bizzat davalının imzaladığı, sözleşmenin üçüncü maddesinde; “İpotek veren/ler, ipotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlarının, alacaklı Banka’ya geri ödenmesinden, müteselsilen sorumlu olduklarını, ayrıca ipotek veren/ler, ipotek kapsamındaki gayrimenkul/lerdeki bir veya bir kısmı üzerindeki ipoteğin, fek edilmesi halinde, diğer gayrimenkul/ler üzerindeki ipoteğin, resmi senetteki şartlarla aynen devam edeceğini, bankaca kısmi fek işlemi için ayrıca muvafakatlarının alınmasına yer olmadığını kabul ettiğini/ettiklerini beyan ve taahhüt eder/ederler.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan ipoteğin aile konutu üzerine konulmuş olması nedeniyle İstanbul 7 Aile Mahkemesi’nin 2014/213 esas, 2015/143 karar sayılı 16/03/2016 tarihli kararı ile kaldırılmasına karar verildiği, kararın 30/03/2016 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Davalı aleyhine başlatılan dava konusu ilamsız takip, ipoteğe dayalı değil, ipotek resmi senedinin üçüncü maddesinde yer alan müteselsil borçluluk kaydına dayalı olarak başlatılmış olup, uyuşmazlık, ipoteğin geçersizliği nedeniyle müteselsil borçluluğa ilişkin kaydın da geçersiz olup olmadığı hususundadır. Davalı vekilinin dosyaya mübrez iki kök iki ek bilirkişi raporu arasındaki hesap farklarına yönelik istinaf sebebine gelindiğinde; mahkemece alınan ve bankacı bilirkişi tarafından tanzim edilen kök ve ek raporda takibe konu edilen kredi kalemi için uygulanan yıllık %14,8 akdi faiz oranının %50 fazlası alınarak temerrüt faiz oranı yıllık %22,32 olarak belirlenmiş ve hesap buna göre yapılmıştır. Mahkemece ikinci bir bankacı bilirkişiden kök ve ek bilirkişi raporu alınmış, bu bilirkişi ise bankanın temerrüt tarihi itibariyle TCMB’ye bildirdiği en yüksek akdi faiz oranı olan yıllık %32’ye %50 ilave ile temerrüt faiz oranını takip talebindeki gibi yıllık %48 olarak bulmuş, buna göre davacının takip tarihi itibariyle kredi lehdarından 14.860,91-TL asıl alacak, 145.216,47-TL işlemiş temerrüt faizi, 7.260,82-TL BSMV olmak üzere toplam 167.338,21-TL olduğunu, davacı bankanın ise 17.053,25-TL asıl alacak ve 142.108,56-TL işlemiş faiz, 7.105,43-TL işlemiş faiz üzerinden %5 BSMV’si olmak üzere toplam 166.267,24-TL alacak talebinde bulunduğunu, taleple bağlılık ilkesi gereği talebiyle bağlı olduğundan 14.860,91-TL asıl alacak, 142.108,56-TL işlemiş faiz, 7.105,43-TL işlemiş faiz üzerinden %5 BSMV olmak üzere 164.074,90-TL alacaklı olduğunu belirtmiştir. Genel kredi sözleşmesinin temerrüt faizine ilişkin onuncu maddesinde; temerrüdün gerçekleşmesi halinde, temerrüdün doğduğu tarihten fiili ödeme tarihine kadar bankaca tespit edilmiş en yüksek kredi faiz oranına %50 ilave ile yıllık temerrüt faiz oranının tespit edileceği kararlaştırılmış olup, bankanın TCMB’ye bildirdiği en yüksek temerrüt faiz oranı esas alınmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan 21/01/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda ise dava dilekçesine ekli TCMB’ye bildirilen en yüksek akdi kredi faiz oranı esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Mahkemece HMK 31 maddesi uyarınca davacı banka vekiline, kredi lehdarının temerrüt tarihi itibariyle bankaca tespit edilmiş ve müşterilere fiilen uygulanan en yüksek kredi akdi faiz oranlarının sunulması için kesin süre verilmesi ve buna göre ek rapor alınması, verilen kesin süre içerisinde davacı tarafından gereğinin yerine getirilmemesi halinde akdi faiz oranı esas alınarak temerrüt faizinin tespiti için ek rapor alınması gerekirken, davalı yanın bilirkişi raporuna itirazları karşılanmaksızın yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsiz olmuş, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde bulunmuştur. Kabule göre de; mahkemece hükme esas alınan 21/01/2020 tarihli ek bilirkişi raporunda asıl alacağın takipte talep edilen tutardan az, işlemiş faiz ve BSMV’nin ise takipte talep edilen tutardan fazla hesaplandığı, asıl alacak yönünden tespiti aşan talebin yerinde olmadığı, işlemiş faiz ve BSMV yönünden ise taleple bağlı kalınması gerektiği, buna göre davacının takipte toplam 166.267,24-TL talep etmesine rağmen, talep edebileceği toplam alacak tutarının 164.074,90-TL olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, mahkemenin davanın 166.267,24-TL’nin tamamı yönünden davanın kabulüne karar verdiği ve bilirkişi raporundaki tespitin neden esas alınmadığının gerekçede açıklanmadığı anlaşılmıştır. Anayasa’nın 141, 6100 Sayılı HMK 297/1-c ve 297/2. maddeleri uyarınca mahkemenin taleplerden her biri hakkında ne hüküm verildiğini ve bunun gerekçesinin açıklanması zorunludur. Kararların gerekçesiz olamayacağına dair anayasal ve yasal bu ilkelere aykırılık kamu düzenine ilişkin olup, HMK’nun 355 maddesi uyarınca istinaf aşamasında re’sen dikkate alınmak durumundadır. Yukarıda izah edilen gerekçelerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 355 ve 353/1-a6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına, sair istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına, dosyanın gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 01/07/2020 tarih ve 2017/1 Esas – 2020/302 Karar sayılı kararının HMK’nın 355 ve 353/1-a6 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, dosyanın mahkemesine İADESİNE,2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-İstinaf talep eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine, 4-İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesince yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine, 5-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 29/12/2022 tarihinde HMK’nın 362/1-g maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.