Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/2453 Esas
KARAR NO: 2021/1714 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/06/2019
NUMARASI: 2017/1064 Esas 2019/573 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 01/12/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFIN İDDİASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesi ile,dava dışı …. A.Ş.’nin Almanya’dan fiili ithalat yoluyla Türkiye’ye getirteceği düzcam hata ölçüm cihazını … nolu Nakliyat Abonman Sigorta Poliçesi ile müvekkili … Sigortaya sigorta ettirdiğini, dava konusu emtianın taşıma işini davalı … Ltd. Şti.’nin üstlendiğini, taşıma konusu olan düzcam hata ölçüm cihazını davalı şirket Almanya’dan sağlam olarak teslim almış ve fakat alıcısına İstanbul-Erenköy Gümrük Müd. Bağlı Sırnak antrepoda tahliye ve gümrük işlemleri esnasında yapılan tespite göre hasarlı olarak teslim edildiğini, olay ve hasar sonrasında bağımsız sigorta ekspertiz kesin raporu ile hasarın sebeplerinin ve sorumlusunun tespit edildiğini, taşımaya konu emtiadaki hasar miktarının belirlendiğini buna göre poliçe kapsamında 47.051,89TL hasar zarar tazminatının müvekkili tarafından sigortalı … A. Ş. ‘ye banka havalesi yoluyla ödendiğini, böylece müvekkilinin sigortalının yerine geçerek alacaklı sıfatını elde ettiğini, ödenen sigorta tazminatının tahsili amacıyla müvekkilince davalıya önce rücu mektubu gönderildiğini, ancak davalı yanca herhangi bir cevap verilmediğini, bunun üzerine alacağın tahsili için icra takibine geçildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, tüm bu nedenlerle davalının dava değerine uygun miktardaki mal ve alacakları üzerine ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz konulmasına, itirazın iptalini, takibin devamını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, davalı tarafa usulüne uygun yapılan tebliğe rağmen davaya karşı süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmadığı belirtilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 18/06/2019 tarih ve 2017/1064 Esas – 2019/573 Karar sayılı kararında; “…Dosya kapsamı değerlendirildiğinde; taşıma sırasında meydana gelmiş bulunan hasarın davacıya ait sigorta sözleşmesi teminatında olduğu ve sigorta şirketinin sigortalısına ödemiş bulunduğu zarar tutarını rücu etme hakkının bulunduğu, emtiada meydana gelen zarar miktarının ekspertiz raporları ile de belirlendiği ve bilirkişi raporu ile de kadri maruf olduğunun belirlenmesi karşısında davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı, davalı taşımadan ancak gerçek zarar miktarını talep edebilecektir.Bu noktada ifade edilmelidir ki CMR taşımalarının niteliği gereği sorumluluk üst sınırının SDR sınırlı sorumluluk uygulanması gerekmekte ise de, hasarlı parçanın değiştirilmiş olduğu, parça değişmeden tüm makinenin kullanılmasının mümkün olmadığının anlaşılması ve emtianın 2.400 kg olduğu nazara alındığında davacının ödeme tutarının tamamının taşıyıcı sorumluluk limitinde kaldığı ve de emtianın tamamının zayi olması karşısında sovtaj uygulamasına yer olmadığı değerlendirilmiştir.Her ne kadar davacı vekili, ödeme tarihinden itibaren avans temerrüt faizi talep edebileceğini ileri sürmüş ise de davacının ihbar ve ihtar yazısının davalıya tebliğ edilmiş olduğuna ilişkin dosya kapsamında herhangi bir belge bulunmadığından davacının bu yöndeki itirazlarına itibar edilmemiş ve daha öncesinde temerrüt durumun gerçekleşmemiş olduğundan davacının ancak takip tarihinden itibaren faiz isteyebileceği, alacak likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur….”gerekçesi ile, Davacının davasının KISMEN KABULÜNE, Davalının Gaziosmanpaşa … İcra Dairesi’nin … Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 42.338,95 TL asıl alacak için İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden devamına ve bu alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi UYGULANMASINA, Fazlaya dair istemin REDDİNE, İcra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesi ile, İlk Derece Mahkemesince 18.06.2019 tarih ve 2017/1064 E., 2019/573 K. sayılı kararla huzurdaki davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup; yapılacak olan inceleme neticesinde söz konusu hukuka aykırı kararın ortadan kaldırılması ve yeniden yapılacak yargılama neticesinde huzurdaki davanın reddi gerektiğini, Öncelikle dava dilekçesinin müvekkili şirkete usulsüz olarak tebliğ edildiğinden cevap dilekçesinin süresinde verilmiş sayılması gerektiğini, dava dilekçesi, usule aykırı biçimde …’a tebliğ edildiğini, 19.09.2018 tarihinde yapılan son tebligattan da müvekkili şirket yetkililerinin tesadüfen haberi olduğunu, … yalnızca şirket çalışanı olup, evrak/sekreterya memuru ya da görevlisi olmadığını, müvekkili şirkette 7201 sayılı Tebligat Kanunu 12. ve 13. Maddeleri ile mülga Tebligat Tüzüğü’nün 17. ve 18. Maddelerinde tüzel kişilere tebligatın yapılma usulü açıklandığını, tebligatın bunların tabi oldukları kanunlara ve statülerine göre belirlenecek yetkili temsilcilerine, eğer tüzel kişinin yetkili temsilcisi yoksa veya evrakı bizzat alamayacak bir halde ise görev itibariyle temsilciden sonra gelen kimse veya evrak müdürü gibi bu işle görevlendirilmiş bir kişiye, o da yoksa tüzel kişinin o yerdeki memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı öngörüldüğü, tebligat tüzel kişinin yetkili temsilcisine yapılmamış ve sıralı kişilere yapılmışsa, bunun nedenlerinin açıkça ve ayrıntılı olarak tebligat mazbatasına yazılması gereğine de işaret edildiğini, oysa bu hususların hiçbiri tebligatlarda yer almadığını, dolayısıyla dava dilekçesinin usulsüz tebliğ edildiği açık ve cevap dilekçesinin süresinde verilmiş sayılması gerektiğini, buna rağmen, İlk Derece Mahkemesi davaya cevapları dikkate almadığı, bu nedenle 18.06.2019 tarihli kararın ortadan kaldırılması gerekmekte olduğunu, İlk Derece Mahkemesi tarafından karara esas alınan bilirkişi kök raporu ve ek raporu hukuka aykırı olup; söz konusu bilirkişi raporu esas alınarak verilen kararın ortadan kaldırılması gerekmekte olduğu, karara esas alınan bilirkişi raporunu hazırlayan heyette araçlarda taşınan emtiaya ve bunların değerlerine ilişkin uzmanlığı ve bilgisi bulunan bir bilirkişi bulunmadığı, bilirkişilerden biri trafik kusur tespiti uzmanı makine mühendisi iken diğer bilirkişinin ise konunun uzmanı olduğu tartışmalı olduğu, yani her ikisi de somut olaydaki konuda uzman bilirkişi olmadıklarını, bu nedenle hazırladıkları kök rapor ve ek rapor da eksik ve hatalı olduğundan, bu raporlara dayanılarak verilen hukuka aykırı kararın ortadan kaldırılması gerekmekte olduğunu, Karara esas alınan bilirkişi raporunda bilirkişi heyeti, sovtaj değerinin hesaplanamayacağını belirttiği, ancak bilirkişi raporuna dayanak alınan ekspertiz raporunda dahi sovtaj değeri 500 TL olarak gösterildiği, bu değer dahi son derece düşük olmakla beraber bilirkişi heyeti gerek kök raporda gerekse de ek raporda bu hususu adeta objektiflikten uzak biçimde göz ardı ettiğini, tüm itirazlarına rağmen ilk derece mahkemesinin söz konusu raporlara göre karar vermiş olduğunu,Yine karara esas alınan bilirkişi raporuna dayanak olarak alınan ekspertiz raporlarında hasarların sebebi; Düzcam hata ölçüm cihazının optik okuyucu metal gövde kısmının tahta palet üzerinde naylon sargılı ve çemberli olarak ambalajlanması (ambalaj kifayetsizliği) Metal parçanın üzerine başka emtiaların yüklenmesi sonrası metal gövdenin ezilmek suretiyle hasar görmesi, olarak açıkça belirtilmesine ve hasarın istifleme, sabitleme ve ambalajlama kifayetsizliğinden kaynaklandığı ve dolayısıyla müvekkilinin hiçbir kusurunun bulunmadığı açıkça ortada olmasına rağmen bilirkişi heyetinin hukuka aykırı şekilde bu ambalajlama, istifleme kifayetsizliğine ilişkin hiçbir değerlendirmede bulunmadığını, Düzcam hata ölçüm cihazının optik okuyucu metal gövde kısmının naylon ile ambalajlanması nedeniyle hasar meydana geldiğini, halbuki bu türde hassas parçaların etrafında veya üstünde başka malzeme olmayacak şekilde kutularda muhafaza edilmesi ve taşınması gerektiğini, ancak ekspertiz raporunda dahi belirtildiği üzere, söz konusu parçalar naylon sargılı şekilde ambalajlandığını, yani müvekkilinin sorumluluğunu ortadan kaldıracak derecede açık bir ambalaj kifayetsizliği bulunduğunu, Müvekkili şirketin, yine başka bir sigorta şirketine karşı davalı konumda olduğu İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen 2014/978-2015/402 E. sayılı davada mahkemece hasarın ambalaj, istifleme ve sabitlemeden kaynaklanıp kaynaklanmadığına ilişkin değerlendirme yapılmadan karar verilmiş olup; taraflarınca kararın temyiz edilmesi sonucu Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/1359 E. 2017/2063 K. sayılı ve 11/04/2017 tarihli kararında; “…Davalı taraf ambalaj ve istiflemenin yetersiz olduğunu, hasarın bundan kaynaklandığını savunmuştur. Mahkemece hasarın salt davalının kusurundan mı yoksa ambalaj, istifleme ve sabitlemeden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ve ambalaj, istifleme ve sabitlemenin kimin tarafından yapıldığı araştırılıp değerlendirilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca bilirkişi heyetinde taşınan emtianın değeri konusunda uzman olan bir bilirkişinin kurulda bulunmadığının raporda da belirtilmesine rağmen bu konuda uzman bilirkişinin de aralarında bulunduğu kurulca değerlendirilmeden hasar tutarının belirlenmesi doğru görülmemiştir. Davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir…” denildiğini, Görüldüğü üzere, Yargıtayca da ambalajlama, istifleme ve sabitlemeye ilişkin değerlendirme yapılmadan karar verilmesi doğru bulunmadığını, Somut olayda da ekspertiz raporunda açıkça belirtilmesine rağmen karara esas alınan bilirkişi raporunda bilirkişi heyeti, bu hususlara ilişkin hiçbir değerlendirmede bulunmadığını, dolayısıyla söz konusu hukuka aykırı kök rapor ve ek rapora dayanılarak verilen yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini, Davacı sigorta şirketince derhal ekspertiz çalışması yapılmadığı, olaydan altı ay sonra ekspertiz raporu alındığı, davacı sigorta şirketinin sigortalısı tarafından müvekkili şirkete 12.08.2016 tarihli yazı ile müracaat edildiği ve hasarlarının 900 Euro olduğu beyanında bulunulduğunu, bu yazıya da Almanya’daki gönderici firmanın hasarın 600 Euro olduğunu gösterir 01.08.2016 tarihli yazısını eklediklerini, bilahare olaydan altı ay sonra, bu bedel 14.000 Euro’ya çıkarıldığını, Davacı sigorta şirketi tarafından sigortalısına değişen parça ve faturaya konu malın irsaliyesi ve gümrük giriş beyannameleri görülmeden ödeme yapıldığını, değiştiği iddia edilen parçanın fatura ve irsaliyesi ibraz edilmediği, değişen hasarlı parçanın temizlik sırasında atıldığı beyan edildiğini, bu nedenle olayda parça değişimi yapılıp yapılmadığı veya yeni parça alınıp alınmadığı belli olmadığını, bu nedenle sigorta şirketince yapılan ödeme bir lütuf ödemesi olduğunu, keza hasarlı mal atıldığı için, ekspertiz raporunda rayiç bedel ve hasarın ne şekilde gerçekleştiği hususları tespit edilemediğini, Bu nedenle yapılan ödemenin bir lütuf ödemesi olduğuna ilişkin bir şüphe olmadığını, bilirkişi heyetinin raporunda bu hususu göz ardı etmesine rağmen ilk derece mahkemesi söz konusu rapora dayanarak karar verdiğini, Dosyada mübrez CMR taşıma senedinde görüleceği üzere “Aracın yüklemedeki istifleme ve ambalajlamadan meydana gelebilecek hasarlardan … Ltd. Şti. sorumlu değildir.” şeklinde çekince konulduğunu, bu nedenle istifleme ve ambalajlamadan meydana gelen hasarların zararları müvekkili şirketten kesinlikle talep edilemeyeceğini, ( CMR KONVANSİYONU MADDE 17/4) Görüldüğü üzere hasarın kifayetsiz istifleme, sabitleme veya ambalajlama sebebiyle meydana gelmesi CMR konvansiyonunda özel risk olarak düzenlenmiş olup, işbu özel riskin meydana gelmesi durumunda taşıyıcının yani müvekkili şirketin sorumlu tutulması da mümkün olmadığını, bu nedenle de rapor karar vermeye elverişli olmadığını, ilgili Yargıtay içtihatı da CMR 17/4 gereği taşımacının sorumlu olmayacağı yönünde olduğunu, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2005/13923 K. 2006/997 T. 6.2.2006) CMR Konvansiyonu’nun 18. maddesinin 2. fıkrasında da taşıyanın durumun koşulları bakımından kayıp veya hasarın 17. maddenin 4. fıkrasında öngörülen özel risklerin bir veya bir kaçına atfedilmesi halinde hasar veya kaybın bu sebeplerden ileri geldiğinin kabul edileceği hukuki karine olarak kabul edildiğini, bu hükme göre böyle bir durumda taşıyanın söz konusu hasar veya kayıptan sorumluluğu bulunmadığını, somut olayda da yukarıda da belirtildiği üzere gönderen kara taşımacılığının doğal risklerini ve taşınan emtianın niteliğinin gerektirdiği özel muhafaza koşullarını göz önünde bulundurmaksızın kifayetsiz ambalajlama yapıldığını, lakin ekspertiz raporunda da bilirkişi raporlarında da bu konuya hiç değinilmediği ve hasarın oluş şekline ilişkin hiçbir ayrıntıya değinilmeden sorumluluk haksız şekilde direkt olarak müvekkili şirkete yüklendiğini, taşıtan firma taşıma konusu emtianın özelliklerini dikkate alarak ambalajlama yapmadığı, dolayısıyla ambalaj kifayetsizliğinin sabit olduğu bu olay bakımından taşıyanın sorumluluğu cihetine gidilmemesi gerekirken tüm itirazlara rağmen İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karar hukuka aykırı ve ortadan kaldırılması gerektiğini, Karara esas alınan raporda bilirkişi heyetinin, hasar hesaplamasını da yarım bıraktığını, Tüm savunmaları saklı kalmak kaydıyla karara esas alınan raporlarda bilirkişilerce taşımanın CMR senedine dayalı bir taşıma ve dolayısıyla taşıyıcının sınırlı sorumluluğuna dair bir hesaplama yapılması gerekirken hesaplamalarda bu durum da dikkate alınmadığını, TTK Madde 882 ile taşıyıcının sınırlı sorumluluğu ele alındığını, TTK Madde 880 ve 881’e göre tespit edilecek olan tazminat tutarı; zayi olan eşyanın brüt ağırlığının her bir kilogramı için 8,33 Özel Çekme Hakkını karşılayan tutar ile sınırlı olduğu, ayrıca CMR Konvansiyonu’nun 23/3. maddesi ile taşıyıcının ödeyeceği tazminat miktarı sınırlanmış ve sorumluluk miktarının tespitinde de hasara uğrayan emtianın eksik brüt ağırlığı kıstas alındığını, ilgili Yargıtay kararında da taşıyanın sınırlı sorumluluğu haline göre tazminatın hesaplanması gerektiği kanısına varıldığını, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Esas No:2012/11134 Karar No:2014/3250 K. Tarihi:21.2.2014) İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, tehir-i icra kararı verilmesini, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, gerekirse yeniden oluşturulacak 3 kişilik bir heyetten yeni bir bilirkişi raporu alınmak suretiyle yeniden yapılacak yargılama neticesinde davanın reddine, davacı davada kötü niyetli olduğundan takip miktarının %20’sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVACI VEKİLİ İSTİNAF DİLEKÇESİ İLE, Davacı taraf olarak ilama karşı sadece iki açıdan itirazları ve istinafları bulunduğunu, birincisinin işlemiş faiz yönünden ikincisi ise icra inkar tazminatı yönünden olduğunu, bunları dışında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığını, Alacaklarına “takip tarihinden itibaren ” faiz uygulanması kararı yasaya, İBAM ve Yargıtay uygulamalarına aykırı olduğunu,
Mahkeme bu kararını bilirkişi görüşlerine göre verdiğini, nitekim , raporda ” takip öncesinde temerrüt durumun gerçekleşmemiş olduğundan davacının ancak takip tarihinden itibaren faiz isteyebileceği ” yönünde görüş sunulduğu, mahkemece bu görüşe itibar edilerek takip tarihinden itibaren faiz uygulanması kararı verildiğini, oysa bu görüş ve karar hatalı olduğunu, müvekkili şirketin bir sigorta kurumu olduğunu ve kanuni halefiyeti TTK 1472/1 mad. Kaynaklı olduğunu, dava dilekçesi ekinde sundukları emsal Yargıtay kararlarından görüleceği üzere; sigortacının faiz isteme hakkının sigorta tazminatını ödeme tarihinden itibaren başlayacağı Yargıtay’ ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edildiğini, (Yargıtay 11. HD. E. 2004/570 , K. 2004/9618 ve T. 11.10.2004, İBAM 13.Hukuk Dairesinin 2018/681 E- 2019/410 K. ve 20/03/2019 tarihli kararı) Bu nedenle, alacaklarına ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerekirken, takip tarihinden itibaren faiz uygulanması kararı doğru olmadığını, İlk derece mahkemesince “alacak likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine” karar verildiğini, ancak mahkemenin bu tespiti ve vardığı sonuç isabetli olmadığını, somut olayda alacak- borç takip öncesinde yani hasar sonrasında davalı bakımından da likit yani bilinebilir, belirlenebilir durumda olduğu gibi alacağın varlığı, miktarı yargılama aşamasında değil mevcut alacağın kadri marufunda olup olmadığı maddi- gerçek zararı yansıtıp yansıtmadığı belirlendiğini, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin E. 2005/6094 K. 2006/9036 ve T. 21.9.2006) Dava dosyasında alınan bilirkişi raporu ile hasar -sigorta tazminatı ve dolayısıyla takip ve dava konusu alacağın yeniden bir hesaplaması yapılmadığı, dosyadaki belge bir bilgiler, tutanaklar, fatura vd belgeler ile 5684 sayılı yasa kapsamında alınan ve yasanın 2/1 7 mad. gereğince delil vasfına haiz olan bağımsız sigorta ekspertiz raporu incelenmek kadir marufluğu denetlenmek suretiyle sonuca varıldığını, yargılama sonucunda davalı haksız çıktığı gibi, alacakları da icra takibinden önce dahi belirlenebilir durumda olduğunu, davalının sağlam teslim alıp hasarlı vaziyette teslim ettiği yükün ( cihazın) cinsi , ağırlığı ve hatta bedeli de satış faturasından belli olup bu mal faturası , paketleme listesi , gümrük çıkış giriş beyannameleri dahil tüm bilgiler davalının elinde olduğunu, ayrıca hasara dair düzenlenen tutanak da mevcut olduğunu, kaldı ki icra takibini açtıkları 9/6/2017 tarihinden 2 ay önce müvekkilince davalıya gönderilmiş olan rücu yazısı 14/4/2017 tarihini taşımakta olup; rücu yazısında ödenen tazminatın 47.051,89 TL olduğu açıkça belirtildiğini, Dava dilekçesinde açıkça belirtildiği üzere bu rakamdan %10 poliçe marjı ilavesi olan 4.712,94 TL düşülerek 42.338,95 TL ana para alacak üzerinden icra takibi açıldığını ve icra takibinde asıl alacak olarak belirttikleri rakam, mahkemece aynen kabul edildiğini, o halde alacağın takip tarihinden önce ve en geç ödeme emrinin tebliğ edildiği tarihte belirli durumda olduğunu, bu duruma göre icra inkar tazminatına hükmedilmesi için gerekli tüm koşullar mevcut olduğu, buna rağmen davalı aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olması usule ve yasaya aykırı olduğunu, Bilindiği üzere, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının da alacağını mahkemede dava ederek, haklı çıkması zorunlu ve yeterli olduğunu, ayrıca borçlunun kötü niyetli olarak takibe itiraz etmiş olması koşulu mutlak surette aranmayacağını, icra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırım olduğunu, bunlardan ayrı; alacağın, kısmi dahi olsa gerçek miktarının belli ya da belirlenmesi için bütün unsurların borçlu tarafından bilinmesi veya bilinebilecek durumda olması yeterli olduğunu, başka bir ifadeyle borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunlu olduğunu ve yine bilindiği üzere yerleşik içtihatlarda Yargıtay’ın; İ.İ.K.nun 67/2. maddesi hükmünce icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan alacağının mahkemede dava ederek haklı çıkması gerektiğini, öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. İcra İnkar tazminatı aleyhinde yapılan icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırım olduğu, yasayla güdülen amaç borçlu olduğu miktarı bilebilecek durumda olan borçlunun ödeme emri üzerine icra borcunu inkar etmesini önlemek, gerçekte alacaklı olmayan alacaklının da borçluya zarar vermesini engellemek olduğu, borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorunda olduğunu, borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkar tazminatı ödenmekle yükümlü olduğunu, daha geniş bir açıklamayla alacağın, kısmi dahi olsa gerçek miktarının belli ya da belirlenmesi için bütün unsurların borçlu tarafından bilinmesi veya bilinebilecek durumda olması yeterli olduğu, başka bir ifadeyle de borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunlu olduğunu, Kaldı ki emtianın hasarlı olarak teslim alındığını , hasarı ve hasarın durumunu kanıtlayan dosyadaki resmi tutanak : 04/07/ 2016 tarihli PENDİK Erenköy GÜMRÜK MÜDÜRLÜĞÜ Teslim Tesellüm Tutanağı olup burada davalı taşıma şirketinin araç sürücüsü İsa Çankaya nın (Okunan), antrepo yetkilisinin ve Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri/ya da Görevlendirdiği çalışanı … nun imzaları bulunduğunu, emtianın hasarlı olarak teslim alındığı resmi tutanakla belgelenmiş olup bu belge/ delil de dava dilekçe ekinde 17 nolu delil / belge olarak dosyada yer almakta olduğunu, ayrıca dava dilekçesi 3 nolu delili de CMR belgesi olup bunda da hasar kaydı mevcut olduğunu, tüm bu somut belgelere göre borçlu davalının hasarı , miktarını kısmen de olsa belirleyebilecek bilebilecek durumda olduğunu, Davalı vekili, dava dilekçesinin müvekkili şirkete usulsüz olarak tebliğ edildiği tebligatları alan …ın şirket çalışanı olduğu, ona yapılan tebligatın Tebligat Kanunu ve tüzüğüne aykırı olduğu iddiasını yinelediği ve istinaf gerekçesi yaptığını, davalının bu iddiaları , itirazı ilk derece mahkemesince incelendiği, değerledirildiği ve gerçeğe aykırı olduğu belirlenerek reddine karar verildiğini, şimdi yeniden ileri sürülen ve istinafa konu edilen bu iddialar dosya içeriği belge ve bilgiler karşısında doğru olmayıp gerçek dışı olduğunu, davalının davalının bu girişimi de TMK 2. , HMK 29 m. hükümlerine de açıkça aykırı olduğunu, Davalı şirketin tebliğ almaya yetkisi olmayan , sadece bir işçim olarak bahsettiği …a sadece dava dilekçesi değil ondan başka 3 ayrı tebligat daha yapıldığını davalı kendince gizlemeye çalıştığını, Nitekim dava konusu Gaziosmanpaşa … İcra dairesinden gönderilen ödeme emri, …’a tebliğ edildiğini, davalı şirket yasal sürede itiraz dilekçesini verdiğini, …’a yapılmış olan icra ödeme emri tebligatının usulsüz olduğunu iddia etmediğini, dava dilekçesi …’ a tebliğ edildiği, bu tebligatın üzerine “Tüzel kişiliğin temsilcisi tebliğ anında adreste bulunmaması sebebiyle daimi çalışan …a tebliğ edildiği” açıkça yazıldığını, daha sonra 19/9/2018 de bilirkişi raporu da yine …’ a tebliğ edilmiş olup davalı yasal sürede bilirkişi raporuna itirazlarını yaptığını, Bu duruma göre; tebliğ almaya yetkisi olmadığı , evrak memuru olmadığı ilerisi sürülen … 3 ayrı tebligatı davalı adına tebellüğ eden kişi olduğunu, bu durumda sn. …’ ın davalı şirketin evrak memuru olduğunun da sabit olduğunu, öte yandan dava dilekçesine ait tebligatın üzerine açıkça “Tüzel kişiliğin temsilcisi tebliğ anında adreste bulunmaması sebebiyle daimi çalışan …a tebliğ edildiği” yazılmış olduğuna göre tebligatın usulsüz olduğu iddiası tamamen kötü niyetle yapılmış bir iddia olduğu, zaten ilk derece mahkemesi de haklı ve yerinde olarak davalının tebligatın usulsüz olduğu iddiasının reddine karar verdiğini, Davalıya gönderilmiş olan dava dilekçesine ait tebligat usule ve yasaya uygun olup davalı yasal sürede davaya cevap vermediğini, bu nedenle davalı, dava dilekçesindeki tüm iddialarını inkar etmiş sayıldığını, davalının inkar kapsamı dışında kalan tüm itirazları savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı kapsamında kaldığını, davalının savunmasını genişletmesine veya değiştirmesine onayları olmadığı şeklindeki beyanlarını tekrar ettiklerini, Davalı, bilirkişi kurulundaki bilirkişilerin uzmanlıklarını istinaf gerekçesi yapmaya çalışmışsa da bu konuda ileri sürdüğü sebep ve nedenler samimiyet ve ciddiyetten uzak olduğunu, Davalı ek rapora itiraz dilekçesinde de itiraz adı altında sayın mahkemece resen atanan bilirkişilerin uzmanlıklarına , bilgilerine , yeterliliklerine dair mesnetsiz ithamlarını sürdürdüğünü, nitekim davalı dilekçelerinde ” …raporların bilirkişilerin konunun uzmanı olmaktan ne kadar uzak olduklarını gösterdiğini , soyut ifadelerle konuyu geçiştirdiklerini, bilirkişilerin konunun hiçbir şekilde uzmanı olmadıklarını, bilirkişilerin bilgisiz olduklarını … ” iddia ettiğini, bu iddialar hem sayın bilirkişilere hem de düzenledikleri rapora kaşı yönelik son derece haksız ithamlar olduğu, HMK 266 ve HMK 268 mad. hükümleri dairesinde adli yargı adalet komisyonları tarafından yayınlanan listede yer alan ve mahkemece resen atanan bilirkişi heyetindeki … Yüksek makine Mühendisi olup makine değerleme ve kusur tespit uzmanı olduğu, diğer bilirkişi Lojistik ve taşıma uzmanı / akademisyen Dr. … olup Sn. … aynı zamanda sigorta mevzuatı , uygulamaları konusunda da uzman bir bilirkişi ve akademisyen olduğunu, bilirkişiler her biri kendi uzmanlık alanlarıyla alakalı olarak sayın mahkemece verilen görev kapsamında teknik konulardaki tespitlerini, oy ve görüşlerini kök ve ek rapor halinde sunduklarını, davalı taraf, davaya süresinde herhangi bir cevap delil sunmadığı halde tamamen soyut ve mesnetsiz iddialarla kök rapora itiraz ettiği ve sırf itirazı karşılanmak üzere sayın mahkemece ek rapor alınmasına karar verildiğini, itirazları ek raporda tek tek karşılandığını, davalının tüm itirazlarına karşı bilirkişiler dosya içeriği belgeler , ki bunlar davalının inkar yada itirazına uğramamış yazılı imzalı belgeler olduğu ( hasar tutanağı , CMR belgesi , taşıma senedi ) , bu belgelere göre tespit ve görüşlerini belirttiklerini, buna rağmen davalının bilirkişiler hakkında “soyut ifadelerle konuyu geçiştirdiklerini” iddia edebiliyor olması hem haksızlık hem de HMK 29. Mad. hükümlerine aykırılık olduğunu, Somut olayda CMR / kara- parsiyel taşıma söz konusu olduğu ve davalı taşıyıcı tarafından sağlam ve çekincesiz teslim aldığı makineyi ki bu bir Cam hassas ölçüm cihazı olduğu, bu emtianın hasarlı vaziyette teslim edildiği , buna dair Resmi Gümrük antrepo tutanağı olduğu , bu tutanakta davalı yetkilisi / sürücüsünün imzası bulunduğu ,davalının bu resmi tutanağa dair bir itirazı olmadığı , ayrıca CMR belgesinde de eşyanın hasarlı vaziyette teslim alındığı kaydı bulunduğu , bu yazılı belgelere göre eşyanın nakliye esnasında hasarlandığı sabit olduğu, diğer yandan olayda davalı taşıyıcı tarafından 13 gün süre parsiyel taşıma yapıldığı da sabit olduğu, bilirkişilerinde belirttikleri üzere parsiyel ( çoklu yük- çoklu taşıma / Birden fazla müşsteriye ait birden fazla yükün toplu taşınması ) taşıma olarak organize edilen taşıma işlerinde işletme ve taşıma güvenliği , 13 günü bulan taşıma süresinde eşyaların aktarma , istifleme yeniden yükleme vs aktivitelerinin taşıyıcılarca yerine getirildiği ve bu aşamada meydana gelene hasarlardan taşıyıcının sorumlu olduğu belirtildiği, bu somut olgulara rağmen davalı yanın bilirkişilerin uzmanlıkları ve bilgilerine yönelik ithamları savunma sınırlarını zorlayan bir durum teşkil ettiği gibi HMK 29 mad. hükümlerine de açıkça aykırılık teşkil ettiğini, kaldı ki bilirkişilerin bu görüşleri ilk derece mahkemeleri , İstinaf Mahkemeleri ve Yargıtay ilamlarına , uygulamalarına esas teşkil ettiği, bunlarla uyarlı tespit ve görüşler olduğunu, ( İBAM 12 HD , 2018 / 195 E.- 1094 K. sayılı 20/09/2018 tarihli ilam) Gerek kök rapor ve gerekse de ek rapor incelendiğinde davada haklı oldukları ortaya çıktığını, kök raporda yer alan “Davacının takip tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edebileceği” şeklindeki bilirkişi görüşü taraflarınca kabul edilmemiş olup, bu görüşün mahkeme kararına da aynen yansıtılmış olması nedeniyle taraflarınca istinaf konusu yapıldığını, bunun dışında raporun tamamen doğru olduğunu, Davalı, sovtaj ile ilgili kendince istinaf sebebi göstermeye çalışmışsa da bu noktada ileri sürdüğü hususların hiçbiri doğru olmadığını, dosyadaki kök raporda (5. Sayfada) gösterilen hasar hesaplamasında hasarın 47.551,89 TL olarak hesaplandığı, 500,00 TL sovtaj uygulaması düşüldükten sonra 47.051,89 Tl rakamının bulunduğu açıkça görülmekte olduğu, buna rağmen müvekkili şirket tarafından sigortalılarına yapılan ödeme daha az bir rakam olup 43.339,35 TL ödeme yapıldığı belgesiyle sabit olduğunu, Diğer yandan davalının sigortacısı olan, ve taşıyıcı sorumluluk sigortası poliçesini düzenleyen -dava dışı (ihbar olunan) … Sigorta A.Ş tarafından yaptırılan 11.05.2017 tarihli ekspertiz raporunda da özetle; onarım sonrası montajı yapılan cihazın düzgün çalışmadığı, komple yenilenmesine karar verildiği, bu karar doğrultusunda 14.500,00Euro bedelindeki parçanın yenisinin 22.11.2016 tarih ve … nolu fatura ile satın alındığı, hasar hesabının ekspertiz tarafından 43.339,35 TL olarak belirtildiği, CMR sorumluluk limitine istinaden yapılan hesaplama ekonomik sonuç vermediğinden dikkate alınmadığı belirtildiğini, Davalı ambalajın kifayetsiz olduğunu iddia etmişse de CMR belgesine bu yönde bir çekince koymadığı gibi , ambalajın kötü veya hatalı olduğunu kanıtlayabilecek bir belge de sunamadığını, davalı istifleme sabitleme konusunda da birtakım iddialarda bulunmuşsa da yükün parsiyel olarak taşındığını gözden kaçırmaya çalıştığını, dava konusu yük davalı tarafından parsiyel olarak taşınmış olup dava konusu düzcam hata ölçüm cihazının optik okuyucu metal gövde kısmı üzerine davalı taşıyıcı tarafından ağır başka emtiaların yüklenmesi sonucunda metal gövdenin ezilmek suretiyle hasar gördüğü ekspertiz raporunda belirtildiğini, parsiyel yüklerin araç içinde yüklenmesi, istiflenmesi ve sabitlenmesi tamamen davalı taşıyıcı tarafından yapılan işlemler olduğundan, davalının bu konulardaki itirazları yükün parsiyel olarak taşındığı ve optik okuyucu metal gövde üzerine davalı tarafından ağır başka yüklerin konulduğu gerçeğini saklama amacını taşımakta olduğunu, Davalı, müvekkilince sigortalıya yapılmış olan ödemenin lütuf ödemesi olduğunu iddia ettiğini, bu iddia hem haksız hem de mesnetsiz olduğunu, müvekkili sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme poliçe şartları , rizikoları kapsamında yapılmış bir ödeme olduğu belgeleriyle sabit olduğunu, iddianın aksine müvekkili sigorta şirketi poliçe kapsamında sigortalısının hasar ve zararını ödemiş olup TTL 1472/1 m. göre yasal halefiyete sahip olduğunu, ödeme dekontu dosyada mevcut olup dava dilekçe eki 5 nolu belge/ delil olarak yer almakta olduğunu, bunun yanı sıra müvekkili şirket sigortalısından TBK 183. Mad. vd hükümlerine uygun surette yazılı /imzalı bir temlikname de almış bu delil / belge de ( Tazminat Makbuzu ve Temlikname ) dosyada mevcut olup dava dilekçesi eki 5 nolu belge/ delil olarak yer almakta olduğunu, dolayısıyla bir an için ödemenin ex- gratia olduğu farz edilse dahi davacı müvekkilinin TBK 183 vd. mad. uyarınca temlik alan sıfatıyla dava hakkına sahip olduğunu, Kaldı ki Emtianın hasarlı olarak teslim alındığını, hasarı ve hasarın durumunu kanıtlayan dosyadaki resmi tutanak: 04/07/ 2016 tarihli PENDİK Erenköy GÜMRÜK MÜDÜRLÜĞÜ Teslim Tesellüm Tutanağı olup burada davalı taşıma şirketinin araç sürücüsü …nın (Okunan), antrepo yetkilisinin ve Yetkilendirilmiş Gümrük Müşaviri/ya da Görevlendirdiği çalışanı …nun imzaları olduğunu, emtianın hasarlı olarak teslim alındığı resmi tutanakla belgelenmiş olup bu belge/ delil de dava dilekçemiz ekinde 17 nolu delil / belge olarak dosyada yer aldığını, ayrıca dava dilekçesi 3 nolu delili de CMR belgesi olup bunda da hasar kaydı mevcut olduğunu, Davalının istinaf konusu yaptığı tüm itirazları ilk derece mahkemesince değerlendirilip sonuç olarak davamızın kabulüne karar verildiğini, davalının tüm istinaf gerekçeleri haksız ve dayanaksız olduğunu, istinaf başvurusu samimi ve ciddi olmadığını, alacağın esasında 14.500 Eurodur ancak , takip işlemleri TL üzerinden başlatıldığını, bugün itibariyle sırf alacak aslı alacağımız yaklaşık 100bin TLdir. Borçlu davalı lehine işleyen bu sürecin , TL değer kaybının bilincinde olduğu, tahsilatı geciktirmek, ödemeyi uzatmak için hemen her yola başvurmakta olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin Esas 2017/1064, Karar 2019/573 sayılı ve 18/6/2019 tarihli kararı sadece yukarıda açıkladı üzere faizin başlangıç tarihi konusu ile icra inkar tazminatı yönlerinden usule ve yasaya aykırı olup, karardaki bu hükümlerin kaldırılmasına, asıl alacaklarına ödeme tarihi olan 29/3/2017 tarihinden itibaren avans faizi işletilmesinin kabulüne takibin kaldığı yerden devamına ve ayrıca davalı aleyhinde %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine , yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline, davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, nakliyat abonman poliçesi kapsamında davacı sigorta şirketi tarafından sigortalısına ödenen hasar bedelinin, davalı taşıyandan rücuen tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının davasının KISMEN KABULÜNE, davalının Gaziosmanpaşa … İcra Dairesi’nin … Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 42.338,95 TL asıl alacak için İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya dair istemin REDDİNE, karar verilmiş ve karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Somut olayda; davacının sigortalısı dava dışı …A.Ş.’ye Almanya’da bulunan …Firmasından 21/06/2016 tarih ve … nolu fatura ile satılan düzcam hata ölçüm cihazının Almanya’dan Türkiye’ye taşınmasını davalı şirketin üstlenerek … plakalı tır ile nakliyesinin yapılarak 04/07/2016 tarihinde Erenköy Gümrük Müdürlüğüne bağlı Sırnak Antreposu’na geldiği, antrepo yetkilileri tarafından orjinal mührün açılarak tahliye işlemine başlandığı, tahliye sırasında dava konusu emtianın hasarlı olduğunun görülmesi üzerine CMR üzerine not düşülerek cihazın antrepoya tahliye edildiği, antrepo yetkilileri tarafından nakliye aracı şöförü ile birlikte tutanak tuttukları, hasarlı emtianın 12/07/2016 tarihinde … nolu gümrük giriş beyannamesi ile fiili ithalatının yapılarak davacının sigortalısına ait fabrikaya getirildiği, teslim edilen emtianın alıcı firmaya tesliminde emtianın bir kısmının ezilmiş ve hasarlanmış olduğu, bu hususta taşıma senedine şerhin düşülmüş olduğu, hasar bedelinin davacı sigorta şirketi tarafından sigortalısına ödendiği ve temlikname alındığı anlaşılmıştır.
DAVALI VEKİLİNİN İSTİNAF SEBEPLERİ İNCELENDİĞİNDE, Dava dilekçesinin davalı şirket yetkilisinin tebliğ anında adreste bulunmaması sebebiyle daimi işçisi …’a imza karşılığında 07/12/2017 tarihinde tebliğ edildiği, icra dosyasındaki ödeme emrininde aynı şekilde aynı kişiye tebliğ edildiği, icra dosyasına verilen itiraz dilekçesinde ödeme emrinin usulsüz tebliğ edildiğine yönelik itiraz edilmediği anlaşılmakla; yapılan tebligatın usul ve yasaya uygun olduğu tesbit edilmekle davalı vekilinin dava dilekçesinin usulüne uygun tebliğ edilmediğine yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Somut olayda, emtianın hasarsız olarak davalıya teslim edildiği, taşımanın parsiyel taşıma olarak yapıldığı ve emtianın taşıma sırasında hasarlandığı hususu uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık, bu hasarın oluşumunda hangi tarafın ne oranda kusurlu olduğu ve zararın miktarı noktasında toplanmaktadır. Davacı sigorta şirketinin experi tarafından düzenlenen 24/03/2017 tarihli raporda;”…Sigortalı firma yetkilisinin çektiği hasar fotoğrafların incelenmesi sonucu ölçüm cihazı emtianın gövde kısmının tahta palet üzerinde naylon sargılı ve çemberli olarak ambalajlandığı, nakliye sırasında nakliyeci firmanın metal parçanın üzerine ağır başka emtiaları yüklemesi sonrası metal gövdenin ezilmek suretiyle hasar gördüğü, sovtaj bedelinin 500,00 TL. Olarak belirtilip hasar tutarının 47.051, 89 TL. Olarak hesaplandığı…,” belirtilmiştir. Davalının sigortacısı olan ve taşıyıcı sorumluluk sigortası poliçesini düzenleyen ihbar olunan … Sigorta A.Ş tarafından yaptırılan 11/05/2017 tarihli ekspertiz raporunda;” …araç sürücüsünün beyanı ve hasar bulgularına istinaden hasarın yakın nedeninin istif uygunsuzluğu ve sabitleme yetersizliğinden kaynaklandığı, onarım sonrası montajı yapılan cihazın düzgün çalışmadığı, komple yenilenmesine karar verildiği, bu karar doğrultusunda 14.500,00Euro bedelindeki parçanın yenisinin 22/11/2016 tarih ve … nolu fatura ile satın alındığı belirtilip hasar hesabının sovtaj bedeli düşülmek suretiyle ekspertiz tarafından 43.339,35 TL olarak belirtildiği, CMR sorumluluk limitine istinaden yapılan hesaplama ekonomik sonuç vermediğinden dikkate alınmadığı,” belirtilmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda;” …CMR – taşıma senedinde açıkça ihtirazi kayıt yer almakta olup , 04/07/2016 tarihli ihtirazi kayıt gereği hasar taşıma sürecindedir, 21/06/2016 tarihinde Herten’den taşımaya alınan yükün parsiyel taşıma sürecinde, işletme güvenliği ve taşıma güvenliği tam alınmadığı için hasanlanmıştır. Burada CMR 17/4-c kapsamında yürütülen aktivitelerden davalı sorumludur.13 günü bulan taşıma sürecinde aktarma, istifleme, yükleme aktiviteleri hasar sebebi isede bu edimleri davalı yürütmüştür. Zira taşıma parsiyel olarak organize edilmiştir, emtiada bulunan hasarın taşıma safhasında meydana geldiğinden davalı taşıyıcının sorumlu olduğu, sorumluluğun sınırlı olduğu, exper raporunun somut olaya uygun olduğu ve zarar hesabının kadri maruf olduğu, davacının ödeme tutarı olan 47.051, 89 TL. Miktarında rücu hakkı olsa da davacının takipte asıl alacak olarak 42.338, 95 TL. Talep ettiği…,” belirtilmiştir. HMK’nın 146.maddesine göre hakim delillerden davanın yeterince aydınlandığı kanaatine varırsa tahkikatı bitirebilir. Bu hükümle birlikte yukarıda belirtilen tesbitler ve ilk derece mahkemesine sunulan deliller, exper raporları ve bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler gözetildiğinde, davalı vekilinin eksik inceleme ile karar verildiğine yönelik istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. HMK 282 maddesindeki “Hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir,” yasal düzenlemesi gözetildiğinde; davalı vekili tarafından ileri sürülen mahkemenin kabulüne yönelik istinaf sebepleri yargılama aşamasında kök rapora yönelik verdiği beyan dilekçesinde ileri sürüldüğü, ilk derece mahkemesince alınan bilirkişi ek raporunda bu iddiaların değerlendirildiği tesbit edilmiştir. Somut olayda, taşıma senedine ihtirazi kayıt koymayan davalı taşıyıcının malı noksansız ve hasarsız olarak teslim aldığının kabulü gerektiği, taşımanın parsiyel yük taşıması niteliğinde olduğu, taşımanın bu niteliği karşısında yükün istiflenmesi, yüklenmesi, boşaltılması konusunda gönderenin veya alıcının taşıyıcıdan daha tedbirli olması beklenemeyeceği, parsiyel yük taşıması yapan davalı taşıyıcı, yapmış olduğu taşımanın gereğine uygun hareket etmek zorunda olduğu, meydana gelen zararın temel sebebi de nakliye sırasında davalı nakliyeci firmanın davaya konu emtianın üzerine ağır başka emtiaları yüklemesi sonrası metal gövdenin ezilmek suretiyle hasarın meydana geldiği ve davalı taşıyıcının tam olarak kusurlu olduğu tesbit edilmiş olup meydana gelen hasardan ve zarardan parsiyel taşıma yapan taşıyıcı konumunda olan davalının sorumlu olduğu anlaşılmakla; ilk derece mahkemesinin kabul ve gerekçesine göre davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. (Yargıtay 11 HD.’nin 2005/4608 Esas-2007/1987 Karar sayılı kararı benzer mahiyettedir.)
DAVACI VEKİLİNİN İSTİNAF SEBEPLERİ İNCELENDİĞİNDE, Davacı tarafından istinaf edilen, mahkemece ret edilen miktar (43.153,25- 42.338,95 =) 814,30 TL. olup karar tarihi itibariyle istinaf edilen miktar yönünden karar kesin nitelikte olduğundan, davacı vekilinin işlemiş faize yönelik istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’ nın 352/1. maddesi gereğince usulden reddedilmiştir. İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra – inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın likit ve belli olması gerekir. Somut olayda, zararın miktarının ve davalının sorumluluğunun tesbiti yargılamayı gerektirdiğinden takip konusu alacağın takip tarihi itibari ile likit olmadığı anlaşılmakla, mahkemece davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine yönelik kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Sonuç itibariyle, ilk derece mahkemesi karar ve gerekçesinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı gibi kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davacı ve davalının istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf talep edenler tarafından yatırılan 121,30’ar.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30.TL istinaf karar harcından, istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90.TL’nin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.892,17.TL istinaf karar harcından, istinaf eden davalı tarafından peşin olarak yatırılan (44,40.TL+700,00.TL=) 744,00.TL harcın mahsubu ile bakiye 2.148,17.TL’nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 5-İstinaf yargılama giderlerinin istinaf talep edenler üzerinde bırakılmasına, 6-Artan gider avansı varsa talep halinde yatıran tarafa iadesine, 7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 01/12/2021 tarihinde HMK’nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.