Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1904
KARAR NO: 2021/1287
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARI VEREN
MAHKEME: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 08/05/2019
DOSYA NUMARASI: 2014/1183 Esas – 2019/709 Karar
DAVA: Alacak
KARAR TARİHİ: 29/09/2021
İlk Derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili bankanın mudisi dava dışı …’nın hesabında bulunan paranın 01/12/2009 tarihi itibariyle iradesi dışında 3.kişilerce Yalova … Bankası’ndaki bir hesaba virman edilmesi üzerine dava dışı … tarafından söz konusu paranın tahsili amacıyla Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/368 E.sayılı dosyası ile müvekkili banka aleyhinde alacak davası açıldığını, dava dışı …’nın … numaralı cep telefonunun … A.Ş.’ne ait SİM kartının, İstanbul’da bulunan … A.Ş’nin Canfa bayisi tarafından iptal edildiğini ve bilinmeyen diğer bir kişiye bu hatta bağlı yeni bir sim kartı verildiğini, böylece bu diğer kişinin dava dışı …’nın yerine geçtiğini ve müvekkili bankanın müşterisi gibi görüşme yapması neticesinde söz konusu zararın meydana geldiğini, Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 09/10/2012 tarihli kararda … A.Ş’nin de kusurlu olduğunun belirtildiğini, mahkemece verilen kararın onanmasının ardından dava dışı …’nın kararı Şarkışla İcra Müdürlüğü’nün … E. Sayılı dosyası ile icraya konulduğunu, müvekkili bankaca kendisine 61.033,17.TL ödeme yapıldığını, davalı …nin söz konusu olayın meydana gelmesinde kusurlu olduğunu belirterek, müvekkili banka tarafından ödenen 61.033,17 TL’nin Şarkışla İcra Müdürlüğü’ne ödendiği tarihten alacağın tahsiline kadar geçecek süre için avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili dilekçesinde özetle; Yeterince incelenseydi zaten anlaşılmayacak derecede sahte kimliğin aldatma kabiliyeti var ise bu durumda kusurdan söz edilemeyeceğinden davanın reddi gerekeceğini, müvekkili şirket tarafından sunulan haberleşme hizmetinin böyle bir dolandırıcılık eylemine sebep olamayacağını, haberleşme hizmetinin dolandırıcılık eyleminde kullanılmasının sorumlusunun ise müvekkili şirketin onayı olmadan sunmuş olduğu hizmeti para transferinde kullanan davacı ile dava dışı banka müşterisi olduğunu, müvekkili şirket ile ne davacı banka ne de dava dışı banka müşterisi arasında para transferlerinde cep telefonu ile onay verileceğine ilişkin her hangi bir sözleşme olmadığını, müvekkili şirketin bu yönde bir güvenlik önlemine rızası da bulunmadığını, davacı banka ile müvekkili şirket arasında hesaptan yapılan hareketlerin cep telefonu ile onaylanacağına ilişkin olarak herhangi bir protokolde bulunmadığını, bu nedenle müvekkili şirketin hiçbir şekilde taraf olmadığı ve kullanılmasında rızasının bulunmadığı bir ticari ilişki nedeniyle sorumlu tutulmasının söz konusu olamayacağını, davacı bankanın sistemin kullanılmasından kazanç elde ettiğini ve sistemi kullanan dava dışı banka müşterisinin de emek ve zaman kazandığını, bu işlemler gereği müvekkili şirketten bir rıza alınmadığını, müvekkili şirket tarafından 01/12/2009 tarihinden itibaren SIM kart değişikliği sorgulaması yapılmasına imkan veren bir web servis uygulaması başlatıldığını ve bu servisin kullanılması için davacı tarafın da aralarında bulunduğu tüm bankaların söz konusu sistemi kullanması yönünde uyarıldığını, ancak davacı banka tarafından teklif edilen sistemin kullanılmadığını, tüm sorumluluk ve tasarruf hakkının bankada olduğu sistem nedeniyle oluşacak zarardan dolayı müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 08/05/2019 tarih ve 2014/1183 Esas – 2019/709 Karar sayılı kararı ile; “….Davacı Bankanın Şarkışla Şubesi’ nin … nolu mudisi olan dava dışı …’nın hesabında bulunan 36.000,00 TL’nin 01/12/2009 tarihinde 3.kişilerce Yalova … Bankası’ndaki bir hesaba virman edilmek suretiyle iradesi dışında çekildiği, para çekme işleminin …’nın … numaralı cep telefonunun … A.Ş. ait SİM kartının İstanbul’da bulunan … A.Ş’nin bayisi tarafından iptal edilmek ve bilinmeyen diğer bir kişiye bu hatta bağlı yeni bir SİM kartının verilmesi suretiyle gerçekleştirildiğinin tespit edildiği, dava dışı … tarafından söz konusu paranın iadesi amacıyla Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/368 Esas sayılı dosyası ile davacı banka aleyhinde alacak davası açıldığı, Mahkemenin 09/10/2012 tarihinde verdiği kararla 36.000,00 TL’nin davacı bankadan tahsiline karar verdiği ve Mahkeme kararının 18/03/2014 tarihinde temyiz incelemesi neticesinde kesinleşmesinin ardından, davacının dava dışı …’ya Şarkışla İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı ilamlı takibinde 61.033,17 TL ödeme yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalı vekili verdiği dilekçelerde meydana gelen olayda kusurunun ve sorumluluğunun bulunmadığını iddia etmiş ve aynı konuda İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/02/2017 tarih, 2014/1452 Esas-2017/99 Karar sayılı dosyasında kendileri aleyhine açılan davanın red ile sonuçlandığını ve kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13.Hukuk Dairesinin 2017/423 Esas-2017/403 Karar sayılı kararı ile istinaf isteminin reddine karar verildiğini savunmuş ise de, ilgili kararın davacı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 25/02/2019 tarih, 2017/4652 Esas/2019/1536 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasına karar verildiği, Dairenin karar gerekçesinde davalı GSM şirketinin abonesi olan dava dışı kişiye ait SIM kartının, kötü niyetli üçüncü şahıslar tarafından sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartılması şeklinde meydana gelen olayda kimlik doğrulaması bakımından gerekli özeni göstermeyen davalı GSM şirketinin de ortaya çıkan zararda kusurlu olduğunun belirtildiği, emsal nitelikteki bu Yargıtay kararında yargılama konusu olan olay ve zarar ile işbu dosyamızdaki olay ve zararın nitelik ve oluş itibariyle aynı şekilde meydana geldiği, Mahkememizce alınan 11/04/2017 hakim havale tarihli bilirkişi heyet raporunda da tarafların dava dışı banka müşterisinin zararından eşit şekilde sorumlu olduklarının tespit edildiği anlaşıldığından, Mahkememizce davalı GSM şirketinin dava dışı …’ya ait hesaptan para çekilmesi olayında gerekli özeni göstermediği takdir ve kabul edilmiş, sunulan raporun usul, yasa ve oluşa olduğu değerlendirildiğinden hükme esas alınmış ancak her ne kadar davacı banka dava dışı …’ya yapılan 61.033,17 TL ödemenin tamamını talep etmiş ise de, bu ödemenin Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/368 Esas-2012/394 Karar sayılı dosyasında, işbu dosyamızdaki davacı aleyhine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücreti ile işlemiş faizi de kapsadığı ancak davalı …’nun iş bu dosyanın tarafı olmadığı ve aleyhine hüküm oluşturulmadığı, hal böyle olunca Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve işlemiş faizlerden davalının sorumlu tutulamayacağı, iş bu dosyamızın rücuen tazminat isteminden ibaret olduğu için davacı bankanın, dava dışı kişinin zararından davalıya düşen kısmını talep edebileceği, dava dışı …’nün toplam zararının 36.000,00 TL olduğu, davalıya isabet eden %50 oranındaki kusura karşılık gelen 18.000,00 TL zararı, ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan talep edebileceği kanaatiyle sonuç olarak 18.000,00 TL rücu alacağının 27/12/2013 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. ” gerekçeleri ile; ” 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; 18.000,00 TL rücu alacağının 27/12/2013 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, … ” karar verilmiş ve verilen karara karşı, davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, müvekkili banka ve davalının % 50’şer oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ise de, Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/368 Esas sayılı dosyasında alınan raporu, kusur yönünden değerlendirmediklerini, bu yönde yaptıkları itirazları üzerine ek rapor da alınmadığını, Mahkemece, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 25/02/2019 tarih ve 2017/4652 Esas 2019/1536 Karar sayılı ilamını emsal alarak, bankaları ana para zararı olan 36.000,00 TL’nin % 50 olan 18.000,00 TL alacağa hümedildiğini, ancak müvekkilinin ödemiş olduğu ana paranın tamamı, faiz ve diğer masraflarının nazara alınmadığını, Sim kart değişikliği için davalı şirketin gerekli dikkat ve özeni göstermemesi, sahte belge ve kimliğe istinaden asıl sim kartı iptal ederek sahtecilere yeni bir sim kart vermelerinden kaynaklanan bu zararın tamamından davalı …’nin sorumlu olduğunu, bu husus gözetilmeden verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, Bankanın kusurlu olduğu yönündeki tespitin hatalı olduğunu, cep telefonu operatörlerinin, devletten aldıkları özel imtiyazla ve lisansa istinaden faaliyet gösteren kuruluşlar olup, bir anlamda kamu hizmeti ifa ettiklerini, bu çerçevede, her türlü hizmeti (sim kart yenileme dahil ) aralarında sözleşme ilişkisi bulunan ve hattın gerçek sahibi olan kişiye vermek zorunda olduklarını, … A.Ş. ile abonesi arasında üçüncü kişiyi ( bankayı ) koruyucu etkili bir sözleşme bulunduğunu, böylece bankanın GSM şirketi olan … A.Ş.’ ye bu sözleşmeye dayalı olarak başvurulabileceğinin gözden kaçırıldığını, … A.Ş.’nin abonesine verdiği haberleşme hizmetini güvenli ve gizlilik ilkelerine uygun şekilde yürütmesinin, hem aboneyi hem de aboneyle temasa geçen üçüncü kişileri ( bankayı ) koruyan yükümlülükler olduğunu, bir başka ifade ile … A.Ş.’nin sadece abonesinin gönderdiği SMS’lerin doğru kişiye ulaşmasını ve gizliliğini sağlamakla değil, üçüncü kişilerin de aboneye gönderdikleri SMS’lerin doğru kişiye ulaşmasını ve gizli kalmasını sağlamak zorunda olduğunu, Somut olayda, bankanın aboneye ( mudiye ) gönderdiği SMS’in doğru kişiye ulaşması sağlanmadığı gibi gizliliğinin de korunamadığını, bu noktada … A.Ş.’nin abone ile olan sözleşmesini ihlal ederken aboneyle temasa geçen bankanın haberleşme güvenliğin de ihlal ettiğini ve zarara neden olduğunu, Bayi, sim kartı satışı açısından tek satıcı gibi görülebilir ise de, abonelik ilişkisinin kurulması ve bu ilişki kapsamında sim kart değişikliğinin abonelik sözleşmesine dahil edilmesi sürecinde bayinin … A.Ş.’yi temsilen işlem yaptığını, … A.Ş, abonelik ilişkisi kapsamındaki faaliyetlerini acenteleri (bayi) eliyle yürütüyor olsa da, gerçekte abonelik sözleşmesindeki yükümlülüklerini ifa ettiğini, bu itibarla ifanın acenteler eliyle yürütülmesinin, … A.Ş.’nin abonelik sözleşmesinden doğan sorumluluğunu azaltmadığını, Bankalarının, tebliğ hükümleri doğrultusunda müşterilerini kötü niyetli üçüncü kişilere karşı korumak için güvenlik uygulamaları hizmeti sunduklarını, müvekkilinin söz konusu zararın meydana gelmesinde bir kusuru bulunmadığını belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Gerekçeli kararda savunmalarının hiçbirinin değerlendirilmediğini, gerek olayın oluşumu ve gerekse müvekkili şirketin somut olaydaki sorumluluk durumu irdelenmeden hüküm kurulduğunu, denetime elverişli bir gerekçe oluşturulmadan kurulan hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu, Mahkemece, somut olaydaki değerlendirmenin yalnızca kusurun varlığı ile sınırlı tutulduğunu, gerek internet bankacılığı sisteminin kuruluşu ve gerekse söz konusu sistemin sorumluluğu yönünden bir inceleme yapılmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte somut olayın özellikleri ve haksız fiilin diğer şartlarının varlığı değerlendirilmeden varılan kanaatin eksik ve hatalı olduğunu, Gerek bilirkişi raporunda ve gerekse mahkeme karannda müvekkiline atfedilen kusur oranını kabul etmediklerini, kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkili şirkete atfedilebilecek bir kusurun varlığı kabul edilse bile, zarar ile eylem arasında illiyet bağı bulunmadığını, haksız fiil nedeniyle tazminata hükmedilebilmesi için uygun illiyet bağının bulunması gerektiğini, GSM ve SMS hizmeti sunulurken, bunun bankalar ve müşterilerince işlem onayında kullanılacağını dikkate almamasının hayatın olağan akışına aykırı olmadığını, müvekkili şirketin haberleşme hizmetinin bankacılık işlemlerinde kullanılacağına dair bir öngörüsü olmasının da söz konusu olmadığını, müvekkili şirket tarafından sunulan haberleşme hizmetinin tek başına böyle bir dolandırıcılık eylemine sebep olmayacağını, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 06.02.2017 tarih ve 2014/1452 Esas, 2017/99 Karar sayılı kararının istinaf incelemesini yapan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 12.07.2017 tarih ve 2017/423 Esas, 2017/403 Karar sayılı kararı ile, ‘…sms ile onay şifresi uygulamasına sms sistemin risklerinin araştırılarak buna göre bankanın uyguladığı sistemde gerekli her türlü tedbiri almasının Özen yükümlülüğünün bir sonucu olduğu, davalı şirketin verdiği sim kartın dolandırıcılık eyleminde kullanılacağını bilmesinin mümkün olmadığı…’ gerekçesiyle istinaf taleplerin reddine karar verildiğini, Haberleşme hizmetinin dolandırıcılık eyleminde kullanılmasının sorumlusunun, müvekkili şirketin onayı olmadan sunmuş olduğu hizmeti para transferinde kullanan davacı ile dava dışı banka müşterisi olduğunu, somut olayda zarar ile sim kart değişikliği eylemi arasında uygun illiyet bağı bulunmadığını, bu hususun yerel mahkeme kararında hiç değerlendirilmediğini, Birçok aşaması bulunan internet bankacılığı sistemi üzerinde müvekkilinin hiçbir şekilde bir tasarrufta bulunamayacağını, sisteme giriş yapılabilmesi için söz konusu güvenlik aşamalarının geçilmesi ve dava dışı banka müşterisine ait kimlik bilgilerinin elde edilmesi gerektiğini, mahkemece söz konusu bilgilerin nasıl ele geçirildiği araştırılmadan olayın sadece sim kart değişikliğine indirgenmiş olduğunu, onay mesajı gönderilmesinin söz konusu işlemlerin son aşaması olup, gerek banka sisteminin ve gerekse dava dışı banka müşterisinin söz konusu aşamaların geçilmesinde ciddi ihmal ve sorumluluğu bulunduğunu, İşlem dizininden de görüleceği üzere, mudinin kimlik bilgileri, internet bankacılığı için kullandığı kullanıcı adı ve şifresinin banka sistemlerinden ele geçirildiğini, sim kart değişikliğinin de ele geçirilen bu kimlik bilgileri esas alınarak yapıldığını, internet bankacılığının sıralanan bu işleyişinin hiçbir safhasıda …’ın ne fikri ne fiili hiçbir dahli bulunmadığını, davacı bankanın SMS sistemini kullanırken …’dan herhangi bir şekilde yardım, yönledirme vs kabul etmediğini, tek taraflı bir tasarrufla bu işlemi yaptığını, Bankaların bir güven kurumu olup, müşterilerince kendilerine tevdi edilen mevduatı koruma ile yükümlü olup bunu sağlamak için gerekli güvenlik önlemlerini almak durumunda olduğunu, söz konusu internet bankacılığı sisteminin gerek kurulması ve gerekse güvenliğinin tek sorumlusunun bankalar olup, her türlü önlemi alma yükümlülüğünün de bankalara ait olduğunu, İnternet bankacılığı sisteminin, bankalar ile müşterilerinin karşılıklı anlaşmaları sonucu kullanılan ve iki tarafın da karşılıklı menfaatler sağladığı bir sistem olduğunu, davacı bankanın, dava konusu sistemin kullanılmasından kazanç elde ettiği gibi, müşterilerinin de bu sistemi kullanarak emek ve zaman kazandığını, söz konusu sistemin kullanılmasında müvekkili şirketin hiçbir kazancı olmadığı gibi, sunmuş olduğu hizmetin bu tür işlemlerde kullanılmasına rızasının da alınmadığını, bu nedenle ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olacağını, Mudinin kimlik bilgilerini, internet bankacılığı için kullandığı kullanıcı adı ve şifresini koruyamayan bankanın, müvekkili şirket ile eşit derecede kusurlu bulunmasının kabul edilemeyeceğini, Dava konusu olayda sim kart değişikliğinin, müvekkil … tarafından değil, … ürünlerini satan dava dışı bayi tarafından gerçekleştirildiğini, bayilerin müvekkili şirketten tamamen ayrı kişiliklere (Tüzel kişiler, gerçek kişiler veya adi şirketler) sahip olduklarını, müvekkili şirketin, bayinin eylemlerinden sorumluluğundan söz edebilmesi için 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 55. ve 100. maddelerindeki şartların gerçekleşmiş olması gerektiğini, aksi halde müvekkil şirketin bayinin eylemlerinden sorumlu tutulmasının yasal bir dayanağı bulunmayacağını (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2016/6770 K. 2018/2284 T. 2.4.2018 sayılı ilamı) Somut olayda sim kart değişikliği işlemini gerçekleştiren bayinin müvekkili … açısından ifa yardımcısı olduğundan söz edebilmek için davacı ile davalı arasında bir sözleşme ilişkisi bulunması gerektiğini, oysa davacı banka ile … arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmadığını ve davanın haksız fiil temelli olarak açıldığını, bu nedenle müvekkilinin 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 100. maddesi uyarınca sorumluluğunun söz konusu olmadığını, bu husus yargılama aşamasında savunulmuş olmasına rağmen, mahkemece bu hususa ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadığını, Yüksek mahkemenin GSM şirketlerinin internet bankacılığı hizmetine ilişkin olarak gerek banka müşterileri ile gerekse bankalarla aralarında bir sözleşme bulunmadığından GSM şirketlerinin sorumluluğundan bahsedilemeyeceğine hükmettiğini (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 13.05.2013 tarih ve 2012/11585 Esas, 2013/980 Karar- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 08.07.2013 tarih ve 2012/14066 Esas, 2013/14500 Karar), Müvekkili şirketin dava konusu dolandırıcılık eylemlerinin artması üzerine yeni bir sistem uygulamaya koyduğunu ve söz konusu sistemi kullanması yönünde de bankalara talepte bulunulduğunu, ancak tüm taleplere ve ısrarlarına rağmen müvekkil şirketçe uygulamaya konulan sistemin bankalarca uzunca bir süre kullanılmadığını, davacı tarafın Nisan 2011 tarihinden sonra kendileri tarafından kullanılması istenen sistemi kullanmaya başladığını ve bu tarihten sonra kendileri tarafından bilinen bir dolandırıcılık eylemi gerçekleşmediğini, eğer davacı taraf, müvekkili şirketin önerdiği tarihte sistemi kullanmaya başlamış olsaydı davadaki dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmeyeceğini, Davacı tarafın kurup işlettiği ve menfaat sağladığı sistemin güvenliğine ilişkin müvekkili şirketin herhangi bir tedbir alma yükümlülüğünün söz konusu olamayacağını, zira davacı tarafın sorumluluğunda olan sistemden müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, Somut olayda sim kart değişikliği eylemi ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunmadığını, mahkemece karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda, müvekkili şirkete atfedilen kusur oranının, gerek davacı bankanın mevduatı saklama yükümlülüğü, gerek internet bankacılığı için gerekli olan aşamaların fazlalığı ve gerekse müvekkili şirketin söz konusu sisteme ilişkin olarak rızasının bulunmaması dikkate alındığında fazla olduğunu, Somut olayda sahte kimliğin aldatma kabiliyeti üzerinde durulması elzem iken ve bu husus sunmuş oldukları dilekçelerle de vurgulanmış iken, bilirkişilerce bu durum dikkate alınmadan kusur durumu değerlendirmesi yapıldığını, Kabul anlamına gelmemekle birlikte bayii tarafından yeterli inceleme yapılmamış olduğu kabul edilse bile, yeterince incelense idi zaten anlaşılamayacak derecede sahte kimliğin aldatma kabiliyeti var ise bu durumda kusurdan söz edilemeyeceğini (Yargıtay 4. Hukuk Dairesi,09.02.2010 tarih ve 2009/7021 Esas, 2010/1034 Karar), İnternet bankacılığı sistemi kullanılmasından müvekkili şirketin hiçbir kazancı olmadığı gibi, müvekkili şirket ile gerek davacı banka ve gerekse dava dışı banka müşterisi arasında hiçbir sözleşme de bulunmadığını, söz konusu sistemden menfaat elde eden ve sistem üzerindeki tüm yetkiyi elinde bulunduran banka ile eşit oranda kusurlu olduğu kanaatinin kabulünün mümkün olmadığını belirterek, İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, usul ve yasaya aykırı davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, davacı bankanın müşterisine ait olan SIM kartın dava dışı kişiler tarafından kopyasının çıkartılması ve interaktif hesaba girilmesi suretiyle davacı bankanın zarara uğradığı iddiasına dayanan rücuen alacak istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Dosyanın incelenmesinde; davacı bankanın Şarkışla Şubesi mudisi olan dava dışı …’nın hesabında bulunan 36.000,00 TL’nin 01/12/2009 tarihinde 3. kişilerce Yalova … Bankası’ndaki bir hesaba virman yapılarak çekildiği, para çekme işleminin …’nın … numaralı cep telefonunda bulunan davalı …’ye ait sim kartının İstanbul’da bulunan … A.Ş’nin bayisi tarafından iptal edilmek ve bilinmeyen diğer bir kişiye bu hatta bağlı yeni bir sim kartı verilmesi suretiyle gerçekleştirildiği, Dava dışı … tarafından söz konusu paranın iadesi amacıyla Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/368 Esas sayılı dosyası ile davacı banka aleyhinde alacak davası açıldığı, mahkemece alınan bilirkişi raporunda; 01/12/2009 tarihinde yapılan sim kart değişikliği başvurusunda kullanılan nüfus cüzdanının … adına olduğunun görüldüğü, cep telefonu abonelik sözleşmesinin ise … adına sürücü ehliyeti kullanılarak yapıldığı, bu iki kimlik belgesindeki ana adı, baba adı, doğum yeri ve yılı bilgilerinin …’nın kimlik bilgileri ile uyuştuğu, ancak, ehliyet üzerindeki isim … olduğundan soyadının uyuşmadığı, sim kart değiştirme işleminde kullanılan nüfus cüzdanının, 17.09.2009 tarihinde yenileme nedeniyle alındığı ve cilt no, aile no gibi bazı bilgilerde farklılıklar bulunduğu, … kayıtlarında bulunan abone imzasıyla başvuruda alınan imzanın uyuşmadığı, resimlerde farklılık olduğu ancak bu uyuşmazlıklara rağmen ” abone isteği ” sebep gösterilerek sim kart değişikliği yapıldığı, söz konusu olayın meydana gelmesinde davalı bankanın %25, dava dışı …’un ise %85 oranında kusurlu olduğunun bildirildiği, İşbu dosyada alınan bilirkişi raporunda ise, davalıların, dava dışı banka müşterisinin zararından eşit şekilde sorumlu olduklarının belirtildiği, mahkemece, davanın rücuen tazminat davası olduğu gözetilerek, bilirkişi raporu doğrultusunda davalıya isabet eden %50 oranındaki kusura karşılık gelen 18.000,00 TL zararın davalıdan tahsiline karar verildiği görülmektedir. GSM şirketlerinin aynen bankalarda olduğu gibi devletten aldıkları özel imtiyaz ve lisansa istinaden faaliyette bulundukları, bir anlamda kamu hizmeti verdikleri, bu sebeple işlemlerinde tacirlerden daha fazla özen göstermek zorunda olmaları, olayda davacı bankanın müşterilerine yönelik olarak internet dolandırıcılığının önlenmesi, şifrelerin kötü niyetli kişilerin eline geçmemesi için şifreleme, telefon mesajıyla şifre gönderme, şifrematik ve diğer güvenlik uygulamalarını sağlamakla görevli olduğu gibi davalı GSM şirketinin de müşterilerinin kullanımına tahsis ettiği, sim kartlarının kopyalanmaması, aynı telefon hattına ilişkin sahte aboneliklerin tesis edilmemesine yönelik olarak gerekli özeni göstermek yükümlülüğü altındadır. Somut olayda; davacı banka, yeterli güvenlik önlemleri alınmadan internet bankacılığını kullanıma açmış olması nedeniyle söz konusu olayın meydana gelmesinden kesinleşen mahkeme kararıyla da sabit olduğu üzere kusurludur. Davalı … ise, sim kart değişikliği sırasında müşteri kimlik bilgilerinin doğrulaması bakımından gerekli özeni göstermediği, davalının ifa yardımcısı sayılan abone merkezinin kimlik kontrolündeki eylemi ile ortaya çıkan zarar arasında illiyet bağı bulunduğu, ayrıca sim kartı değişikliğini onaylayıp hemen aktif hale getirenin de davalı olduğu, davacı banka gibi GSM hattı operatörü davalının da internet bankacılığı kullanan banka müşterilerinin GSM hatlarının sim kartlarının dolandırıcılar tarafından, hesaptan para çıkışlarında banka sistemi tarafından otomatik olarak kısa mesajla gönderilen işlem onay kodunu (dinamik şifre) ele geçirmek için, hat abonesi adına sahte kimlik düzenlenerek GSM hat operatörlerinin yetkili kıldıkları abone merkezlerinde kolaylıkla değiştirildiğini bildiği/bilmesi gerektiği, GSM operatörünün görevinin içeriği ne olursa olsun gönderilen kısa mesajı (SMS) yetkisiz bir kişiye değil, gerçek GSM hattı abonesine iletmek olduğu, buna göre Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/368 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere, davalı …’nin, kayıtlarında bulunan abone imzasıyla sim kart değişikliği başvurusunda alınan imzanın uyuşmaması ve resimlerde farklılık olmasına rağmen ” abone isteği ” sebep gösterilerek sim kart değişikliği yaptığı dikkate alındığında, söz konusu olayın meydana gelmesinde davacı bankanın %25, davalı …’un ise %75 oranında kusurlu olduğu nazara alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, dolandırıcılık eyleminin meydana gelmesinde tarafların eşit oranda kusurlu oldukları kabulü ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ancak davacı banka, müteselsil sorumlu sıfatıyla üçüncü kişiye ödediği paranın haleflik esasınca rücuen tahsilini istediğine ve davalı önceki davada davalı sıfatıyla bulunmadığına göre iadenin kapsamı, kural olarak davacının mahkum olup ödediği para ile kendisi hakkında açılan davanın sonunda verilen hükmün kesinleşmesine kadar işleyecek faizi ve önceki davada hükmedilen avukatlık ücreti ile yargılama giderleri ve bir de davacı aleyhine ödetme kararı alan üçüncü kişinin hüküm kesinleşmeden önce alacağını tahsil için ilamı icraya koymuş olması halinde hükmün kesinleşmesine kadar yapılan icra giderleri ve avukatlık ücreti ile aynı güne kadar gerçekleşen faiz toplamından davalının payına düşen kısmıdır. (Yargıtay 4 HD 20/10/2020 Tarih 2019/2879 Esas 2020/3538 Karar) Bu durumda, davacı banka tarafından mahkeme kararına binaen yapılan ödemenin davalının tespit edilen kusur oranına göre belirlenecek miktarına göre karar verilmesi gerekirken, Ankara 19.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce hükmedilen yargılama gideri, vekalet ücreti ve işlemiş faizlerden davalının sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile belirtilen alacak taleplerinin reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK’nın 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-A)Davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, B)Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 08/05/2019 tarih ve 2014/1183 Esas – 2019/709 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulması suretiyle; Davanın KISMEN KABULÜ ile; 45.774,87 TL rücu alacağının 27/12/2013 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 2-Dairemiz karar tarihi itibariyle Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 3.126,88 TL harçtan, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 1.042,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.084,58 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 1.071,30 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-İlk Derece Mahkemesi’nde yapılan yargılama sırasında davacı tarafından sarf edildiği anlaşılan 1.500,00 TL bilirkişi ücreti ile 180,00 TL tebligat-müzekkere gideri olmak üzere; toplam 1.680,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren ( %75 kabul ) 1.260,00.TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-İlk Derece Mahkemesi’nde yapılan yargılama sırasında davalı tarafından sarf edildiği anlaşılan 50,00.TL tebligat- müzekkere giderinin, haklılık oranına göre takdiren (%25 ret ) 12,5 TL’ sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, 6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 6.750,72 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak adı geçen davacıya verilmesine, 7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 8-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN: 9-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine, 10-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 11-Harçlar Kanunu gereğince davalıdan alınması gereken 1.229,58 TL istinaf karar harcından, istinaf aşamasında peşin olarak yatırılan 307,40 TL istinaf karar harcının mahsubu ile bakiye 922,18.TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 12-İstinaf aşamasında davacı tarafından sarf edilen 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 13-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen harç ve yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına, 14-Artan gider avansı varsa talep halinde avansı yatıran tarafa iadesine, 15-Kararın ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 29/09/2021 tarihinde HMK’nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.