Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1159 Esas
KARAR NO: 2021/357 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 17. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 18/12/2018
NUMARASI: 2016/501 Esas 2018/496 Karar
DAVA:Alacak
KARAR TARİHİ: 19/03/2021
İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı / karşı davalı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin sözleşmesel edimini yerine getirmiş olmasına rağmen davalının navlun bedelini eksik ödediğini, davacının, davalıya ait 4453,5 m3 çelik borunun Kore – Masan limanından Gemlik – Borusan limanına denizyolu ile taşınmasını, davalının ise emtianın ağırlığına göre değişecek navlun bedelini ödemeyi kabul ettiğini, davacı tarafından taşıma işleminin gerçekleşmesini sağlamak amacıyla dava dışı şirketler aracılığı ile … gemisinde rezervasyon gerçekleştirdiğini, davacının … taşımacısı olduğunu, üstlendiği edimin taşıyan ile taşıtan arasında aracılığı sağlayarak taşımayı organize etmek olduğunu, davalının davacıyı yanıltarak mutabakatın imzalanmasına sevk ettiğini, dava konusu taşımada dava dışı gemi sahibi ve gemi işletmecisi arasındaki anlaşmazlık sebebi ile tahliye limanına varış tarihinde gecikme yaşandığını, davalının gemi sahibi ile iletişime geçtiğini ve belirli bir ödeme karşılığında anlaşmazlığı çözdüğünü, ödeme sebebi ile şirket zararının doğduğunu bu sebeple navlun bedelinin revize edilmesi gerektiğini belirttiğini, davacının söz konusu gecikmenin yaşanmasında taraflarının herhangi bir kusurunun bulunmadığını, yapılan ödeme sırasında herhangi bir bilgi verilmediğini, dolayısıyla ilgili zararın davacıya yansıtılamayacağını belirttiğini, işbirliğin sürmesi ve ticari ilişkilerinin devam etmesi amacı ve şartıyla navlun bedelinden 60.000 USD indirimde bulunabileceğinin belirtildiğini, tarafların bu şekilde anlaşması üzerine 03.05.2016 tarihinde mutabakat protokolü imzalandığını, protokolün imzalanması akabinde davalı ile davacı arasındaki ticari ilişkinin durduğunu, davacı tarafından Borçlar Kanunu M. 39 uyarınca mutabakat ile bağlı olunmadığının usulüne uygun olarak bildirildiğini, bunun üzerine Beyoğlu … Noterliğinin 20.10.2016 tarih ve … yevmiye no.lu ihtarname ile Borçlar Kanunu’nun 39. Maddesi gereğince davalı şirket ile imzalanan 02.05.2016 tarihli mutabakat protokolünün hükümsüz olduğunu, protokolle bağlı olmadıklarını davalıya ihtar ettiklerini, davalının mutabakatı davacıyı aldatarak imzalattığının elektronik posta yazışmalarından görüldüğünü, davacı tarafından kalan navlun bedelinin tahsili için fatura tanzim edilmiş ise de davalının fatura alacağına itiraz ettiğini, mutabakat protokolünü öne sürdüğünü belirterek fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla, 60.000 USD alacaklarının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek TC Merkez Bankasının USD dövizine uyguladığı en yüksek faiz oranı üzerinden hesaplanacak faiziyle birlikte tahsilini, ücret-i vekalet ve yargılama giderlerinin davalıdan tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı / karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesi ile, Davacı karşı davalının dava ile tahsilini talep ettiği 60.000 USD’nin 29.02.2016 tarihli navlun bedeli faturası kapsamında davalı karşı davacı tarafından ödendiğini, tahsil edilmiş bir tutarın yeniden tahsili talebini havi huzurdaki davanın başkaca bir incelemeye gerek olmaksızın öncelikle bu sebeple reddinin gerektiğini, tarafların 4453 m1 çelik borunun Kore – Masan Limanından Gemlik – Borusan Limanına denizyoluyla taşınması işinin davacı karşı davalı tarafından üstlenilmesi ve bunun karşılığında taşınan çelik boruların ağırlığa göre değişecek navlun bedelinin davalı karşı davacı tarafından ödenmesi konusunda bir anlaşma yaptıklarını, söz konusu anlaşmanın varlığı hususunda taraflar arasında bir ihtilafın olmadığını, anlaşma kapsamında söz konusu taşıma işinin taraflar arasındaki anlaşmaya uygun şekilde ve zamanında tamamlanmasına ilişkin sorumluluğunun davacıya ait olduğunu, davacı karşı davalının taşımaya konu yükün taşınması için seçtiği ve anlaştığı gemi işletmecisi ile yükü taşıyacak olan … adlı geminin sahibi şirket arasında çıkan bir uyuşmazlık sebebiyle davalı karşı davacıya ait çelik boruların bulunduğu geminin seyri gemi sahibi tarafından uzun bir süre durdurulduğunu, geminin Singapur açıklarında demir atmış halde beklediğini, taşıma işinden sorumlu davacının karşı davalının söz konusu durumun ortadan kaldırılması hususunda herhangi bir çözüm üretmediğini, bu durum karşısında davalı karşı davacının söz konusu çelik boruların kullanılacağı çok büyük bir projenin zamanında tamamlanamaması ve dolayısıyla söz konusu projeye ilişkin imzaladığı sözleşme kapsamında yüksek tutarlı cezai şart tutarlarını ödeme riskiyle karşı karşıya kaldığını, davalının karşı davacının zararın artmasını engellemek amacıyla gemi sahibinin söz konusu anlaşmazlık kapsamında talep ettiği tutan 338.170 USD kendisine ödeyerek çelik boruları taşıyan geminin bir an önce yola çıkmasını kendi imkanlarıyla sağlamak zorunda kaldığını, geminin Gemlik – Borusan limanına 11.05.2018 tarihinde geldiğini, taraflarca kararlaştırılan ilk varış tarihinin 01.04.2016 olduğunu, geminin 40 gün süre ile geciktiğini, davacı karşı davalının sorumluluk alanı içinde ortaya çıkan gecikme sebebiyle ciddi şekilde zarara uğradığını, zararın en azından bir kısmının davacı karşı davalı tarafça tazmin edilmesi gerektiğini belirttiğini, buna karşın davacı karşı davalı şirket yetkililerinin söz konusu gecikmenin oluşmasında davacı karşı davalı şirketin kusuru olmadığını iddia ederek navlun bedelinde herhangi bir indirim yapmak zorunda olmadıklarını savunduklarını, her ikisi de tacir olan taraflar arasında gerçekleşen ve davacı karşı davalının avukatınında katkı sunduğu yazışma ve müzakereler neticesinde tarafların ilgili gecikme sebebiyle davalı karşı davacının uğradığı zararlar karşısında navlun bedelinde ne tutarda indirim yapılacağı ve navlun bedelinin ne şekilde ödeneceğine ilişkin anlaşmaya varmak suretiyle 03.05.2016 tarihli mutabakat protokolünü imzaladıklarını, protokol giriş kısmında yaşanan olayların kısaca özetlendiğini, protokolün mutabakatın kapsamı başlıklı 2.1. maddesinde indirimin tutarı ve gerekçesinin açıkça belirtildiğini, söz konusu maddenin “BDP, iş bu protokol ile … gemisi taşımasındaki yukarıda anılan anlaşmazlık ve gecikmeden dolayı taraflarca anlaşılan taşıma bedeli olan 295.789 USD üzerinden 60.000 USD indirim yapmayı kabul etmektedir.” şeklinde olduğunu, protokolün 2.2 ve 2.3. maddelerinde indirimli bedelinin hangi tarihlerde ve ne şekilde ödeneceğinin ayrıntılı olarak düzenlendiğini, protokolün 2.4 ve 2.5 maddelerinde taraflar söz konusu taşıma işi kapsamında birbirlerinden başkaca hiçbir hak ve talepleri olmadığım beyan ve taahhüt ettiklerini, bu kapsamında davacı karşı davalının protokolün anılan maddeleri gereği davalı karşı davacıdan 235.789 USD dışında hiçbir talep hakkı olmadığını, 60.000 USD indirim tutarının ödenmesini hiçbir şekilde talep etmeyeceğini açıkça taahhüt ettiğini, protokolün imzası sonrasında davacı karşı davalının düzenlediği 29.02.2016 tarihli navlun bedeli faturasına karşı protokol hükümlerine uygun olarak 06.05.2016 tarihli iade faturasını düzenleyerek davacı karşı davalıya gönderdiğini, tarafların faturaları ticari defterlerine kaydettiklerini, davalı karşı davacının muhasebe biriminin 06.05.2016 tarihli iade faturasını gözden kaçırması neticesinde davalının 29.02.2016 tarihli navlun bedeli faturasının 118.788,99 USD kısmım 24.05.2016 tarihinde, bakiye 177.000 USD kısmını ise 28.06.2016 tarihinde davalı şirkete iade faturası tutannı mahsup etmeksizin ödediğini, söz konusu ödeme yapılırken muhasebe birimince sehven protokolde belirtilen 60.000 USD indirimi dikkate alınmaksızın bu tutarın mahsup edilmeksizin ödeme yapıldığım, protokol hükümleri doğrultusunda düzenlenerek davacı karşı davalı şirket kayıtlarına alınmış iade faturasına istinaden ödemeler sonrasında davalı karşı davacımn davacı karşı davalıdan 60.000 USD alacaklı duruma geldiğini, davacı karşı davalının sehven yapılan bir ödeme neticesinde tahsil ettiği indirim tutarını 03.05.2016 tarihli protokol uyarınca davalı karşı davacıya geri ödemekle yükümlü olduğunu, davacı karşı davalının dava dilekçesinde müvekkil şirket ile ticari ilişkisini devam ettirme ve ileride müvekkil şirketten iş alma yönündeki tek taraflı ticari beklentisini müvekkil şirket tarafından kendisine taahhüt edilen bir hususmuş gibi takdim etmeye çalıştığını, davacı karşı davalının dosyaya sunduğu yazışmalarda dile getirdiği ticari ilişkin devamlılığı hususu davacı karşı davalının taraflar arasındaki ticari ilişkinin geleceğine yönelik olarak tek taraflı bir ticari beklentisini ifade etmekte olduğunu, böyle bir şart ne protokolün hazırlanması aşamasında ne de öncesinde davalı karşı davacı tarafından hiçbir şekilde kabul görmediğini, dosyaya bildirilen somut deliller ışığında davacı karşı davalının her nevi somut ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddi ücret-i vekalet ve yargılama masraflarının davacı karşı davalı tahmiline karar verilmesinin gerektiğini, Bursa … İcra Dairesinin … E. Sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve likit bir alacağa karşı yapılan haksız borca itiraz sebebiyle davalı aleyhine takibe konu alacağın % 20′ sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiğini, ana dava yönünden her nevi hukuki mesnetten yoksun işbu davanın reddi ile yargılama giderleri ve ücret-i vekaletin davacı karşı davalıya yükletilmesini, karşı davaları yönünden davanın kabulü ile Bursa … İcra Dairesinin … E. Sayılı dosyasına vaki itirazın iptali suretiyle takibin devamını, likit bir alacağa karşı yapılan haksız itiraz sebebiyle davalının müvekkil şirkete takibe konu alacağın % 20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini, karşı dava yönünden de yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin davacı karşı davalıya yükletilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi 18/12/2018 tarih ve 2016/501 Esas – 2018/496 Karar sayılı kararında; “….15.05.2018 tarihli duruşmada davacı-karşı davalı vekilinin duruşma gün ve saatinden haberdar olduğu halde duruşmaya gelmeyip mazerette bildirmediğinden taraflarca takip edilmeyen ana davanın HMK. 150. maddesi uyarınca yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olup, davanın yenilenmemesi üzerine davacı-karşı davalının davasının açılmamış sayılmasına dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama, içeriğine objektif verilere dayanması nedeniyle itibar olunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı deliller birlikte incelenip değerlendirildiğinde, davalı- karşı davacı … Tic. Ltd. Şti. firmasına ait 4453,5 m3 çelik borunun Kore – Masan limanından Gemlik – Borusan limanına denizyolu ile taşımasını işinin emtianın ağırlığına göre değişecek navlun bedeli üzerinden … Ltd. Şti. in üstlendiği anlaşıldığı, davacı- karşı davalı … Ltd. Şti.’ nin taşıma işleminin gerçekleşmesini sağlamak amacıyla dava dışı şirketler aracılığı ile taşıma işlerini organize ettiği, taşımanın 4 farklı gemi ile gerçekleştirildiği, taşımanın yapıldığı gemilerden biri olan … gemisi taşıması için davanın taraflarının mutabık kaldıkları navlun bedelinin 295.789 USD olduğu, … gemisi ile ilgili olarak gemi donatanı ve gemi işletmecisi arasındaki çıkan anlaşmazlık sebebi ile tahliye limanına varış tarihinde gecikme yaşandığı, donatan ile Gemi işletmecisi arasında çıkan bu anlaşmazlığın detaylarının dosyaya sunulan belgelerde bulunmadığı, dosyaya sunulan mail yazışmaları ve belgelerden anlaşıldığı üzere … Ltd. Şti.’ nin donatan ile doğrudan iletişime geçerek ödeme karşılığında geminin tahliye limamna hareketini sağladığı, … Ltd. Şti.’ nin donatana yaptığı ödeme sebebi ile şirket zararının doğduğunu bu sebeple navlun bedelinin revize edilmesi gerektiğini … Ltd. Şti.’ne bildirdiği ve taraflar arasında navlun bedelinden 60.000 USD indirimde bulunulduğunu tutanak altına alan 3.05.2016 tarihli mutabakat protokolü yapıldığı, … Ltd. Şti. , … Ltd. Şti. nin kendilerini yanıltarak mutabakatın imzalanmasına sevk ettiğini, söz konusu gecikmenin yaşanmasında taraflarının herhangi bir kusurunun bulunmadığını, karşı tarafla ticari ilişkilerinin devam etmesi amacı ve şartıyla navlun bedelinden 60.000 USD indirimde bulunabileceğinin belirtildiğini ileri sürdüğü, ancak davacıyı sözleşme yapmaya iten saikler gerçekleşmemiş olsa bile sözleşmenin geçerliliği etkilenmiş olmayacağı, taraflar arasında yapılan Protokol hükümlerinin geçerli olduğu, davacı …’ nin talep edebileceği ücretin protokolde yazılı 235.789 USD’ den ibaret olduğu, dolayısıyla, davacı …’ nin 60.000 USD lik fazla kısmı davalı …’a iade ile mükellef olduğu anlaşılmakla davalı-karşı davacının davasının kısmen kabulü ile Bursa … İcra Dairesinin … esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 60.000,00 USD asıl alacak üzerinden devamına, işlemiş faiz talebinin davalı- karşı davacının davacı- karşı davalıyı temerrüde düşürecek belge bulunmadığı göz önüne alınarak reddine, asıl alacağa takip tarihi olan 28/12/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a madde ve fıkrası gereğince faiz uygunlanmasına, uyuşmazlık yargılama neticesinde çözümlendiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir….”gerekçesi ile, ” 1-Davacı-karşı davalının davasının AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, 2-a)Davalı-karşı davacının davasının KISMEN KABULÜ ile Bursa … İcra Dairesinin … esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 60.000,00 USD asıl alacak üzerinden devamına, işlemiş faiz talebinin REDDİNE, asıl alacağa takip tarihi olan 28/12/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a madde ve fıkrası gereğince faiz uygunlanmasına, b)Uyuşmazlık yargılama neticesinde çözümlendiğinden icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE, ” karar verilmiş ve karara karşı davacı / karşı davalı vekili ve davalı / karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı / karşı davalı vekili istinaf dilekçesi ile, Borçlar Kanunu hükümleri gereği taraflar arasındaki protokolün geçersiz olduğu açık olup yerel mahkemece yeterli inceleme yapılmadığını, Karşı tarafın, müvekkili şirketi “Mutabakat Protokolü” nü imzalamayı sevk etmek amacıyla ticari ilişkinin süreceğine ilişkin olarak kasıtlı olarak kanaat uyandırarak müvekkili şirket hileye maruz kalarak söz konusu mutabakatı imzaladığını, …’ın, mutabakat boyunca sözlü olarak sürekli olarak taraflar arasındaki ticari ilişkinin devam edeceğini belirttiği, işbu mutabakatın müvekkili şirket tarafından imza edilmesinin ancak … tarafından müvekkili şirkete iş verilmesi şartıyla olacağı yazılı olarak defalarca belirtildiği, karşı taraf ise hiçbir zaman bu hususun aksini iddia etmediği, müvekkili şirketi kasıtlı olarak kanaat uyandırarak protokolün imza edilmesine yönelttiği, (6098 sayılı Borçlar Kanunu 30 ve 32.mad.) Dosyada mübrez dilekçeler ve taraflar arasındaki e-posta yazışmaları incelendiğinde de görüleceği üzere ticari ilişkinin devamı sözünün müvekkili şirket açısından sözleşmenin temelini oluşturduğu ve karşı tarafça bilinir nitelikte olduğu, bu nedenlerle müvekkili şirket iradesi esaslı şekilde sakatlandığı, Dava konusu protokolün imza edilmesinde, karşı tarafın aldatmasından dahi söz edilebileceği, keza, müvekkili şirketi yanıltarak, 60.000-USD lik kazanç elde etme gayesi ile hareket ettiğini, (mad.36 ve 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun İrade Bozukluğunun Giderilmesi başlıklı 39. mad.) Müvekkili şirketin, karşı tarafın ticari ilişki kurmaması, maillere cevap vermemesi üzerine davalı tarafın kendilerini hile yolu ile aldattığını fark etmiş akabinde de Beyoğlu … Noterliği’nin 26.10.2016 tarih … yev. Nolu ihtarnamesi ile BK m.39 uyarınca protokol ile bağlı olmadığını usulüne uygun olarak ve açık bir şekilde belirttiği, Mahkemece hiçbir şekilde bu hususta bir inceleme yapılmadığı, bilirkişi tarafından belirtilen hususlar değerlendirilmediği, yine bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de ısrarla ilgili hususların araştırılması gerektiği, bilirkişi raporunun hükme esas teşkil edemeyeceği, eksik incelemeye dayalı olarak düzenlendiği belirtildiği, ancak yerel mahkemece dikkate alınmadığını, Ayrıca ilamın davacı tarafından ilamlı icra takip ile işleme alınıp icrası halinde müvekkili şirket açısından ileride geri dönüşü zor ve/veya imkansız zararlara yol açabileceğinden tehir-i icra kararı verilmesi gerektiğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, öncelikle tehir-i icra kararı verilmesine, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı / karşı davacı vekili katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesi ile, Taraflar arasında imzalanan protokolün müvekkilinin yanıltması ve hilesi neticesinde imzalandığı ve geçersiz olduğu yönündeki davacı karşı tarafın iddiası somut olayın şartları karşısında dayanaksız olup, ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun olduğunu, Karşı davaya konu alacağın protokol ve ilgili faturada açıkça yazılı ve dolayısıyla likit olması karşısında icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, Hukuk Genel Kurulun bir kararında belirtildiği ve diğer kararlarla da yerleşik içtihat haline getirdiği üzere, “alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmekte ve bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit olduğunu, Yargıtay emsal kararlarında borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu bilebilir durumda olmasını ölçüt olarak ortaya koyduğu, taraflarca imzalanan protokolde açıkça belirlenmiş olan miktarın borçlu tarafından her zaman bilinebileceğini, nitekim davalı şirkete kesilen iade faturasında da alacak miktarının 60.000.TL olduğu açık olup söz konusu fatura davalı şirkete tebliğ edildiği ve davalı şirketçe iade faturası da kesilmediği, bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek bulunmadığı, nitekim Hukuk Genel Kurulu taraflar arasında düzenlenen protokol ve ek protokole atıf yapan kararıyla somut olay yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğine dair şüpheye yer bırakmayacak şekilde emsal oluşturduğunu, (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1994/374 E. 1994/506 K. 21/09/1994 T., Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2016/21809 E. 2018/8399 K. 12/09/2018 T.) Bilirkişi heyeti tarafından yapılan incelemede protokol ile gecikmeden dolayı taraflarca anlaşılan taşıma bedeli olan 295.789 USD üzerinden 60.000 USD indirim yapmayı kabul ettiği, … Şirketi’nin muhasebe biriminin 06/05/2016 tarihli iade faturasını gözden kaçırması neticesinde … Şirketi’nin 29/02/2016 tarihli navlun bedeli faturasının 118.78,99 USD kısmını 24/04/2016 tarihinde, bakiye 177.000 USD kısmını ise 28/06/2016 tarihinde … Şirketi’ne iade faturası tutarını mahsup etmeksizin ödediğini, ödemeler sonrasında … Şirketi’nin … Şirketi’nden alacaklı duruma geldiğinin tespit edildiğini, dolayısıyla borçlu tarafça dava tarihi itibariyle bilinen alacağın miktarı doğal olarak bilirkişi raporunda hesaplamaya konu edilmediğini, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucunda düzeltilmesine, müvekkili şirket lehine %20’den az olmamak kaydıyla icra ve inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Asıl dava, bakiye navlun bedelinin tahsili talepli alacak davasıdır.Karşı dava ise, taraflar arasında imzalanan protokol uyanınca düzenlenen iade faturasından kaynaklı alacağın tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır.Mahkemece, 1-Davacı-karşı davalının davasının açılmamış sayılmasına, 2-a)Davalı-karşı davacının davasının kısmen kabulü ile Bursa … İcra Dairesinin … esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 60.000,00 USD asıl alacak üzerinden devamına, işlemiş faiz talebinin reddine, asıl alacağa takip tarihi olan 28/12/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a madde ve fıkrası gereğince faiz uygunlanmasına, b)Uyuşmazlık yargılama neticesinde çözümlendiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiş ve karşı dava yönünden verilen karara karşı davacı-karşı davalı vekili ve davalı- karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Karşı davaya konu Bursa … İcra Dairesinin … esas sayılı icra dosyasına davacı-karşı davalı borçlu vekili tarafından verilen itiraz dilekçesinde, icra müdürlüğünün yetkisine itiraz edip mahkemece, icra müdürlüğünün yetkisine yönelik yapılan itiraz konusunda olumlu/olumsuz bir karar verilmediği görülmüş ise de; karşı davaya konu icra takibinin taraflar arasında imzalanan protokolün 2.8 maddesinde yetki anlaşması olduğundan, HMK. 17 Madde uyarınca yetki anlaşması geçerli olup icra müdürlüğünün yetkisine yapılan itirazın yerinde olmadığı tesbit edilmiştir. Davacı – karşı davalı vekilinin karşı dava yönünden mahkemenin kabulüne yönelik istinaf sebepleri incelendiğinde; HMK 282 maddesinde hakim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiştir. Davacı-karşı davalı …’nin taşıma komisyoncusu olup taşıyan konumunda olduğu, davalı- karşı davacı … Tic. Ltd. Şti. firmasına ait 4453,5 m3 çelik borunun Kore – Masan limanından Gemlik – Borusan limanına denizyolu ile taşımasını işinin emtianın ağırlığına göre değişecek navlun bedeli üzerinden … Ltd. Şti. tarafından üstlenildiği ve tarafların başta 295.789 USD. taşıma ücreti konusunda anlaştıkları, davacı-karşı davalı …’nin temin etmeyi üstlendiği taşımanın zamanında tamamlanmaması üzerine Mutabakat Protokolü başlıklı protokolün 03/05/2016 tarihinde taraflarca imzalandığı, protokol ile taşıma ücretinin azaltılması ve neticeten 235.789 USD. Olarak değiştirilmesini kabul ettikleri, mutabakatın kapsamının 2.ci madde de düzenlendiği, davacı- karşı davalı … Ltd. Şti., istinaf dilekçesi ve yargılama aşamasında verdiği beyan dilekçeleri ile … Ltd. Şti. nin kendilerini yanıltarak mutabakatın imzalanmasına sevk ettiği, söz konusu gecikmenin yaşanmasında taraflarının herhangi bir kusurunun bulunmadığı, karşı tarafla ticari ilişkilerinin devam etmesi amacı ve şartıyla navlun bedelinden 60.000 USD indirimde bulunabileceğinin belirtildiğini ileri sürdüğü, ancak protokolün imzalanması aşamasında taraflar arasındaki ticari ilişkinin devam edeceği yönünde davalı-karşı davacı …ın davacı-karşı davalı ..yi hile ile yanılttığı iddiasının dosya kapsamı itibariyle ispatlanamadığı tesbit edilmekle, İlk Derece Mahkemesine sunulan deliller, bilirkişi rapor içeriğindeki tespitler doğrultusunda ilk derece mahkemesince verilen karar ve gerekçesi isabetli olup, davacı – karşı davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Davalı- karşı davacı vekilinin katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesindeki istinaf sebebi incelendiğinde, Karşı dava, taraflar arasındaki Mutabakat Protokolü başlıklı protokol uyarınca kararlaştırılan navlun ücretinden fazla ücret ödendiği ve bu nedenle iade faturası düzenlendiği ve iade faturasına konu bedelin tahsili talebiyle başlatılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davası olup alacak faturaya dayalı ve likit olduğundan, davalı- karşı davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, bu talebin reddine karar verilmesi yerinde olmayıp davalı-karşı davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür.
Sonuç itibariyle, yukarıda açıklanan gerekçe ile davacı-karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine, davalı – karşı davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK. 353/1-b2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dairemizce, yukarıdaki gerekçe ile icra inkar tazminatı yönünden yeniden hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; A) Davacı / karşı davalının istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, B) Davalı / karşı davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesinin 18/12/2018 tarih ve 2016/501 Esas – 2018/496 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak sureti ile; 1-Davacı-karşı davalının davasının AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, 2-a)Davalı-karşı davacının davasının KISMEN KABULÜ ile Bursa … İcra Dairesinin … esas sayılı takip dosyasına davacı-karşı davalının yaptığı itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 60.000,00 USD asıl alacak üzerinden devamına, işlemiş faiz talebinin REDDİNE, asıl alacağa takip tarihi olan 28/12/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4/a madde ve fıkrası gereğince faiz uygunlanmasına, b)Kabul edilen 60.000,00 USD asıl alacağın takip tarihindeki kur üzerinden TL. karşılığının %20’si oranında icra inkar tazminatının davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN:
ASIL DAVADA: 3-Dairemiz karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harç Tarifesi uyarınca alınması gereken 59,30.TL peşin harcın, davacı tarafından dava açılırken yatırılan 3.575,49.TL harçtan mahsubu ile bakiye 3.516,19.TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 4.080,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 7-Bakiye gider avansı varsa, karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
KARŞI DAVADA; 8-Dairemiz karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 14.447,97.TL harçtan davacı tarafından yatırılan 3.869,00.TL harcın mahsubu ile bakiye 10.578,97.TL’nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, 9-Davacı tarafından sarf edilen 3.869,00.TL peşin harç ile 1.350,00.TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam: 5.219,00.TL yargılama giderinin kabul / ret oranına göre (%97kabul) 5.062,43.TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, 10-Davalı tarafından sarf edilen 242,40.TL tebligat / posta gideri ile 1.350,00.TL bilirkişi gideri toplamı 1.592,40.TL yargılama giderinin kabul / ret oranına göre (%3ret) 47,78.TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, 11-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 23.255,42.TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 12-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca ret edilen miktar üzerinden hesap ve takdir olunan 4.080,00.TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 13-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
İSTİNAF YÖNÜNDEN : 14-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 121,30’ar.TL istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 15-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 14.447,97.TL istinaf karar harcının davacı / karşı davalı tarafından yatırılan toplam (44,40.TL+3.568,00.TL=) 3.612,40.TL harçtan mahsubu bakiye 10.835,57.TL’nin davacı / karşı davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına, 16-Davalı/ karşı davacı tarafından yatırılan 44,40.TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 17-Davacı/karşı davalı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 18-Davalı / karşı davacı tarafından sarf edilen 121,30.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacı / karşı davalıdan alınarak davalı / karşı davacıya verilmesine, 19-Bakiye gider avansı varsa karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 361/1. maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 19/03/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.