Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
13. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1088 Esas
KARAR NO : 2019/1396 Karar
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI : 2014/914 Esas 2016/938 Karar
TARİH : 08/12/2016
DAVA : Alacak
KARAR TARİHİ: 16/10/2019
İlk derece Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacılar vekili dava dilekçesi ile, …. aleyhine … San ve Ticaret A.Ş ile … Bankası T.A.Ş arasında imzalanan genel kredi sözleşmesine kefaleti nedeniyle İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası (İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası) ile 265.551,-TL alacağın % 180 faizi ile birlikte tahsili için ilamsız icra takibi başlatıldığı, sözleşme uyarınca icra dosyasındaki kefalet borcu nedeniyle 535.000,-USD ödeme yapıldığı, ancak daha sonra … rahatsızlığı nedeniyle ödemelere devam edilemediği, … eşi … vefatından sonra alacaklı Tasfiye halinde … Bankası A.Ş. ile görüşerek borcunu devam edilemeyen protokol çerçevesinde ödemek istediği, davalı alacaklı … Bankası A.Ş. Takip Daire Başkanlığı’nın 01.11.2011 tarihli 4215 sayılı cevabi yazısında “Beşiktaş ve Beykoz’daki taşınmazlar üzerindeki banka hacizlerinin kaldırılması kararlaştırılmış olmakla birlikte, bu karar çerçevesinde 500.000-USD ödeme yapılmış, kalan tutar ödenmediğinden işlem realıze olmamıştır.” dendiği, icra dosyasını …A.Ş’ye temlik ettiği, davalı… Bankası AŞ’nin davranışları kötüniyetli ve kusurlu olduğu, davalı 500.000,-USD tahsil etmiş olmasına rağmen bu durumu icra dosyasına bildirmeyerek mükerrer tahsilatta bulunduğu, aradan geçen 14 senede enflasyon oranlarındaki düşme nedeniyle faizlerinde düştüğü, özel bankalar, kamu bankaları, vergi idaresi, SGK alacaklarının tahsilinde bu düşen oranlara göre faiz oranlarını hakkaniyete uygun olarak indirdikleri, ancak davalının bu hususta hakkaniyete aykırı tutumunu ısrarla sürdürdüğü, bu nedenlerle, fazalaya ilişkin hakların ve kur farkından doğacak hakların saklı kalması kaydıyla, davacının mükerrer olarak tahsil ettiği 535.000.-USD’nin tahsil edildiği günden itibaren işleyecek en yüksek cari reeskont faizinden az olmamak üzere davalının icra dosyalarında talep ettiği ve uyguladığı %36 faizi ile birlikte tahsilini veya 535.000,-USD’nin ödeme tarihindeki Türk Lirası Karşılığına ödeme tarihinden tarafına iadesine kadar geçen süre için icra dosyasında uygulanan % 180 faizi ile birlikte iadesine, alacağı temlik alan …A.Ş’ye temlik aldığı tarihten itibaren borcun mükerrer tahsil edilen kısmı nedeniyle ödemek zorunda kaldığı faizin davalıdan tahsilini, ayrıca dosyanın sürüncemede bırakılarak fahiş faiz çalıştırılması ve gayrimenkul malların değer kaybetmesine neden olunması nedeniyle davalının müterafik kusurundan doğan zararın davalıdan tahsilini, davanın alacağı temlik alan … A.Ş’ye ihbarını talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacı …, müvekkili bankanın Altunizade Şubesinden …San. Tic. AŞ nin kullandığı 23.07.1998 tarihli 13.390.000 USD miktarlı ve … San. Tic. AŞ’nin kullandığı 19.06.1997 tarihli 1.950.000 USD miktarlı kredilere ilişkin düzenlenen Genel Kredi Sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalayarak borçtan sorumlu olduğu, borçlu … San. Tic. AŞ ve ipotek borçluları … San. Tic. AŞ hakkında İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası ile 23.09.1999 tarihinde 1.481.005,72 USD muaccel alacak ve 10.535.334,00 USD poliçe tutarlarının deposu için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, bu takibin halen devam ettiği, takipler devam ederken 2005 yılında banka ile …arasında,…’nün kefil olduğu …San. Tic. AŞ. ile …San. Tic. AŞ’nin konsolide anapara borcuna mahsup edilmek üzere bir PROTOKOL yapıldığı, ancak S…’nün Potokol gereği ödemelerini hem zamanında yapmamış hem de protokolde belirtilen miktarların çok altında bir ödeme yaptığı, dolayısıyla protokol şartlarını ihlal ettiğinden protokol maddelerinin hükümsüz kaldığı, mükerrer tahsilatın söz konusu olmadığı, davacı vekili ödemelerin İst …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasındaki kefalet borcu nedeniyle yapıldığını belirtmekte ise de bu beyanın doğru olmadığı, zira protokol incelendiğinde de görüleceği üzere konsolide anapara borcuna mahsup edilmek üzere olduğunun belirtildiği, davacı ile temlik alan … A.Ş aralarında yapılan borç anlaşmasının kural olarak ancak tarafları bağlayacağı, bankanın sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, davacı tarafça fahiş faiz uygulandığı iddiasının hukuken geçerli bir iddia olmadığını, zira bankanın alacaklı ve davacının borçlu bulunduğu tüm icra takiplerinin kesinleştiği ve davacının uygulanan faiz oranlarına hiçbir itirazı olmadığını, bankaca dosyaların tahsili amacıyla yapılan tüm işlemlere karşı açılan itiraz davaları nedeniyle tahsilat sürecinin geciktirildiğini, dosyaların geç tahsil edilmesine bizzat borçluların sebebiyet verdiğini, bu nedenlerle, haksız ve yasaya aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkemesi 08/12/2016 tarih 2014/914 Esas 2016/938 sayılı kararında;”Talep, davacı yanın Genel Kredi Sözleşmelerine müteselsil kefaleti nedeniyle, mükerrer olarak tahsil edildiği iddia edilen bedel ile takip dosyasının sürüncemede bırakılması ve fahiş faiz uygulanması nedeniyle doğduğu iddia olunan zararın davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Dava dışı asıl borçlu … San. Tic. A.Ş. ile banka arasında 23/07/1998 tarihli 6805-1 sayılı ve 13.390.000 USD’lik Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı ve yine dava dışı … San. Tic. A.Ş. ile davalı banka arasında 19/06/1997 tarih ve 6283/1 sayılı 1.950.000 USD’lik Genel Kredi Sözleşmesi imzalanıp, her iki sözleşmenin de tarafı olan … ile dava dışı … tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı anlaşılmaktadır. Davacı Vakıf ile davalı Banka arasındaki ilişkinin; genel kredi sözleşmelerinde müşterek ve müteselsil kefil sıfatı bulunan davacı …’nün maliki bulunduğu Beykoz’daki yalı ve Beşiktaş’taki gayrimenkulünü Vakfa devrederek, alacaklı olan davalı bankanın da bu devirlere karşı tasarrufun iptali davası açmasıyla doğduğu görülmektedir. Genel Kredi sözleşmeleri kapsamında ilgili firmalara yurt dışı kaynaklı USD bazında krediler kullandırılıp, yurt dışına harici garantiler verildiği ve yurt dışında kullandırılan kredilere istinaden poliçelere aval verildiği anlaşılmaktadır. Dava dışı … A.Ş. yönünden kredi geri ödemelerindeki aksaklıklar ve temerrüt nedeniyle banka tarafından asıl borçlu şirket ile kefilleri aleyhine 10/06/1999 tarihli ihtarname keşide edilerek, 586.687,48 USD karşılığı 242.905,63 YTL’nin 3 gün içerisinde ödenmesinin talep edildiği ve tebliğ tarihi ile verilen süreye nazaran davacı müteselsil kefilin 18/06/1999 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü tespit edilmiştir. İhtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine Banka tarafından borçlular aleyhine İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyası ile toplam 265.551,32 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi başlatılmış ve takip itirazsız olarak kesinleşmiştir. Davalı bankanın takipten kaynaklanan alacağını … A.Ş.’ne 18/06/2013 tarihli sözleşme ile temlik ettiği saptanmıştır. Takipte asıl alacak miktarı 251.055,05 TL ve temerrüt faiz oranı %180 olup, takip bu miktar ve oranlar üzerinden itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir. Buna göre 18/06/2013 temlik tarihi itibariyle banka alacağı faiz ve icra masrafları ile birlikte 7.049.495,10 TL’ye ulaşmıştır. Bu miktarın temlik sözleşmesinde 197.738,51 TL fazla ile 7.247.233,61 TL olarak yer aldığı görülmüş, ancak temlik işlemini müteakip davacı … ile temlik alan … A.Ş. arasında 18/06/2013 tarihli borç sözleşmesi akdedilmiş olup, 7.247.233,61 TL’lik borcun benimsenerek, hangi şekilde ödeneceğininde kararlaştırıldığı görülmektedir. Yine bu miktara %20 faiz uygulanacağı da taraflarca hüküm altına alınmıştır. Davacı … ile banka arasında davacının müteselsil kefil olduğu …A.Ş. ile, … A.Ş.’nin bankaya olan borçlarının tasfiyesi maksadıyla bila tarihli Borç Tasfiye Protokolü imzalandığı ve münhasır bir ödeme planı dahilinde … A.Ş. ile … A.Ş.’nin konsolide ana para borcuna mahsup edilmek üzere belirtilen tarih ve miktarlar da olmak üzere toplam 2.000.000 USD ödeme yapılmasının davacı tarafça taahhüt edildiği ve yine bu ödemeler devam ettiği sürece Beykoz ve Beşiktaş’taki gayrimenkullere ilişkin açılan tasarrufun iptali davalarından vazgeçilip, Vakıf ve şahıstan başkaca bir talepte bulunulmayacağının kararlaştırıldığı görülmektedir. Ancak protokol kapsamında adı geçen davacı tarafından ve protokoldeki ödeme ve tarih ve miktarlarıyla da uyumlu olmaksızın 2006 yılında 2, 2007 yılında 4 ve 2009 yılında 1 adet olmak üzere toplam 7 adet ödeme ile 535.000,00 USD ödemede bulunulduğu belirlenmiştir. Protokolde, ödeme miktar ve tarihleri gösterilen plan dahilinde yapılacak ödemelerin ne kadarlık kısmının adı geçen şirketlerden hangisinin borcuna mahsup edileceğine dair bir hükme yer verilmemiş ve ayrıca ödeme dekontlarında da bu konuda bir açıklama ve kayıt konulmamıştır. Alacaklı bankanın BK’nun 85. maddesi ve taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesinin 11. maddesi kapsamında kendisine tanınan seçimlik hakkını kullanarak, davacı tarafça yapılan bu kısmi ödemelerin dava dışı … A.Ş.’den olan alacaklarına mahsup ettiği anlaşılmaktadır. Bu sonuç karşısında davacının davalıdan alacaklı olduğunu kabule de imkan bulunmamaktadır. Diğer yandan tasarrufun iptali davalarına konu edilen taşınmaz devirleri bakımından davacı yanın bu konuda, banka ile borç ödeme protokolü tanzim edip protokol kapsamında yapılan ödemeler sonucunda tasarrufun iptali istemli davadan vazgeçileceği yönünde taraflarca düzenleme yapılıp, diğer taraftan protokol kapsamında ödemelerin kararlaştırılan şekilde yapılmaması ve diğer yandan tasarrufun iptali davasının ayrıca uzayan yargılaması ile 2010 yılında kesinleşmiş olduğunun anlaşılması karşısında dosyanın sürüncemede bırakılarak, fahiş faiz işletilmesi sebebiyle doğan zarar iddiasının da, davacının yukarıda belirtilen protokole aykırı tutumu karşısında yerinde olmadığı kanaatine varıldığı…”gerekçesi ile, Davanın reddine karar verilmiş ve karara karşı davacılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacılar vekili istinaf dilekçesi ile, Bilirkişi raporlarında ve kararda BK 101. maddenin doğru yorumlanmadığı gibi rapor ve mahkeme kararının kanunun 102. maddesine açıkça aykırı olduğunu, Dosya kapsamında bilirkişi raporlarında bilirkişi heyetinin, müvekkili … davalı bankaya başka dosyalardan borcu bulunması sebebiyle başka borcuna sayabileceğini, dosyada “bu konuda belge ya da bilgi sunmadığı” gibi BK. 101 ve sözleşme kapsamında seçimlik hakkını kullanarak ödenen paraları davacının kefaletinden kaynaklanan diğer borçlarına mahsup ettiği “düşünülmekle” bu şartlar altında davacının fazla ödeme yaptığının söylenemeyeceğine kanaat getirdiklerini, Önceki tarihli raporlar ile dosyada en son alınan 21.06.2016 tarihli ek raporun 5. sayfasında bu hususun bilirkişi heyetince net olarak belirtildiğini, Öncelikle davalı bankanın belge veya bilgi sunmadığı durumda ne şekilde işlem yapılacağı konusunda kanunda çok açık düzenleme yer aldığını, bu konuda bilirkişilerin belge ve bilgi olmamasına rağmen “düşüncelerine” istinaden varsayımsal olarak değerlendirme yapmasının hukuka açıkça aykırı olduğunu, bu durumda varsayımda bulunulacak ise, ancak kanunun ilgili maddesi uyarınca ödemenin ilk takip konusu borca mahsup edildiğinin varsayılabileceğini, Hem dosyada mübrez protokolde tarafların anlaştığı, hem de davalı bankanın cevabi yazısında kabul ettiği dosyanın da ilk takip başlatılan İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … sayılı dosyası olduğunu, (İstanbul ….İcra Müdürlüğü’nün …)Bilirkişilerin herhangi bir kayıt olmamasına rağmen varsayımsal olarak kabul ettikleri diğer …San. ve Tic. A.Ş.’ye olan kefalet ile ilgili takibin ise 23.05.2001 tarihine başlatıldığını, bu durumda bankanın cevabi yazısı ve protokolden ödemenin hangi borca mahsup edildiği anlaşılmasa dahi, Borçlar Kanunu 102. Maddesi uyarınca ödemenin … İcra Müdürlüğü’nün …E. Sayılı dosyası (İstanbul ….İcra Müdürlüğü’nün …) kapsamındaki borca mahsup edilmesinin zorunlu olduğunu, Bu borca mahsup edilmesi ve icra dosyasına bildirilmesi gereken ödeme ile ilgili davalı bankanın yükümlülüğünü yerine getirmediği ve kusurlu hareketi ile müvekkilinin zararına sebep olduğunu, aynı zamanda icra dosyasına da ödemeyi bildirmeden temlik ederek müvekkilini zarara uğratarak haksız şekilde zenginleştiğini, güven kurumu olan bankaların mevzuat ve Yargıtay kararları gereği en hafif kusurlarından dahi sorumlu olduklarını, Söz konusu olayda kusuru da aşan nitelikte bir zarar kastı dahi mevcut olduğunu, davalı bankanın haksız işlemleri karşısında müvekkilinin hukuken savunmasız kalmakta olduğunu, müvekkili tarafından yapılan ödemeler borca mahsup edilmediği gibi yargılama sırasında davalı banka lehine “varsayımsal” değerlendirmelerle hüküm kurulduğunu, Bilirkişi heyetinin kanun maddesini dikkate almadan hukuki değerlendirmede bulunduğu, bu değerlendirmenin mahkemece karara esas alınmasının da hatalı karar verilmesine neden olduğunu, Bilirkişi raporlarına itirazların mahkemece dikkate alınmadığını, yargılama sırasında bildirildiği üzere, davalı bankanın müvekkili … tarafından yapılan ödemeleri hiçbir alacağından da mahsup etmediği ve bu konuda icra dosyalarından gönderdikleri muhtıralara cevap vermediğini, Davalının dosya ekinde deliller arasında sunulmuş olan beyanından da anlaşıldığı üzere; … tarafından imzalanan protokolün İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı (İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … ) dosyası borcu için yapıldığının aşikar olduğundan yapılan ödemelerin bu dosyadan mahsup edilmesi gerektiğini, Bilirkişi raporunda genel borç için yapılan protokolde … imzasının olmadığı ve taraflar arasındaki yazışmalar nazara alınmaksızın, davalının, yapılan ödemeleri genel borçtan mahsup etmiş olabileceği tahmininde bulunulduğunu, kaldı ki bu ödemenin diğer borçlardan mahsup edildiğine dair de kayıt bulunmadığı, bu durumda davalı banka lehine varsayımsal olarak değerlendirme yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, Yine dosya kapsamında defalarca açıklandığı üzere … ile yapılan ve … imzası olmayan diğer protokol kapsamında aynı tarihlerde 1.447.357.-USD daha ödendiği ve bu ödeme nedeniyle bu dosyada herhangi bir talepte bulunulmadığını, Mahkemece eksik inceleme sonucu karar verildiğini, ilgili kanun maddeleri dikkate alınmadan ve ilk takip yapılan dosya araştırılmadan karar verildiğini, dilekçe ekinde bu hususta Yargıtay kararları sunduklarını, Ayrıca davalı … kredi borcu nedeniyle kefaleti bulunmadığını, bu nedenle … tarafından yapılan ödemelerin … borcuna mahsup edilmesinin mümkün olmadığını, Davalı … Bankası A.Ş ile … arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi, … A.Ş ve … Şirketlerinin … firmasından kullandığı kredi nedeniyle düzenlenen poliçelere verilen aval için düzenlenmiş aval kabul kredisi olduğunu, bu nedenle davalı … Bankası’nın sadece aval verdiği poliçelerden ödediği poliçe tutarı kadar kısmını talep edebileceği ve bu poliçelerde … imzası bulunmadığını ve bu konuda … aleyhine yapılan bir icra takibide bulunmadığını, Borcun ve faizin artmasında dosyadaki işlemleri geciktiren alacaklı davalı bankanın kötüniyetinin dışında müterafik kusurunun olduğunu, … ve … Vakfı’na ait gayrımenkuller dışındaki hacizli gayrımenkuller ve rehinli gemiler ile ilgili olarak işlemleri geciktirmekte, hacizli gemilerin uzun süre çalışmayarak değer kaybetmesine, faizin artmasına neden olduğunu, İleri sürerek istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına, yeniden esas hakkında talep doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/914 Esas 2016/938 Karar sayılı dosyası kapsamı.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK’nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.Dava, davacılardan … müteselsil kefili olduğu dava dışı … A.Ş ile davalı banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi gereğince kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine borçlular aleyhine yapılan takipte yapılan borç tasfiye protokolü çerçevesinde yapılan ödemelerin takip dosyasına bildirilmeyerek mükerrer tahsilat yapıldığı iddiasına dayalı mükerrer tahsilatın iadesi ile takip dosyasının sürüncemede bırakılarak fahiş faiz yürütülmesi ve hacizli menkullerin değer kaybetmesine neden olunarak meydana gelen zararın tazmini istemine ilişkindir.Davacı, dava dışı şirketin davalı banka ile yaptığı kredi sözleşmesine kefil olduğunu, borçların ödenmemesi üzerine haklarında takip yapıldığını, takip sırasında davalı ile borç tasfiye anlaşması yapıldığını, yapılan anlaşma gereğince bir kısım ödemelerin yapıldığını, daha sonra çeşitli nedenlerle anlaşmada belirlenen ödemelerin tamamlanamadığını, davalının tahsil ettiği bedeller takibe konu borca mahsuben yapılmış olmasına rağmen harici tahsilatları takip dosyasına bildirmediğini, bu nedenle mükerrer ödeme yapıldığını, ayrıca takip dosyasının gereksiz yere sürüncemede bırakılarak haksız fahiş faiz işletildiğini ve hacizli menkullerin değer kaybetmesine neden olunduğunu belirterek mükerrer ödemenin istirdadını ve takibin sürüncemede bırakılması nedeniyle meydana gelen zararın tazminini talep etmiş, mahkemece taraflar arasında yapılan borç tasfiye protokolünde dava dışı … A.Ş. ile …A.Ş.’nin davalı bankaya olan konsolide ana para borcuna mahsup edilmek üzere anlaşmaya varıldığı, davacı … tarafından yapılan ödemelerin takibe konu borca mahsuben yapıldığına dair bir beyanın bulunmadığı, buna göre Borçlar Kanunu 85. madde ve genel kredi sözleşmesinin 11. maddesi kapsamında yapılan kısmi ödemelerin hangi borca mahsup edileceğinin seçim hakkının davalı alacaklıda olduğu, davalı alacaklının yapılan kısmi ödemeyi dava dışı …A.Ş. borçlarına mahsup ettiği, takip dosyasının davalı alacaklı tarafından gereksiz yere sürüncemede bırakılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.Davacılardan … dava dışı … A.Ş. ile davalı banka arasında imzalanan 23/07/1998 tarihli 13.390.000 USD bedelli genel Kredi sözleşmesi ile yine dava dışı …A.Ş. ile davalı banka arasında imzalanan 19/06/1997 tarihli genel kredi sözleşmelerinde müteselsil kefil olduğu, dava dışı … A.Ş.’nin genel kredi sözleşmesi ile kullandığı kredi borcunu ödemediği, hesabın kat edilerek borçlulara ihtarname keşide edildiği, borcun ödenmemesi üzerine asıl borçlu ve müteselsil kefiller aleyhine davaya konu takibin başlatıldığı, davacı … ile alacaklı davalı arasında borç tasfiye protokolü imzalandığı, davacı tarafından bir kısım ödemelerin yapıldığı, yapılan ödemelerin protokol hükümlerinde belirtilen tarihlerde yapılmadığı ve protokol hükümlerine uyulmadığı, takipte asıl borçlunun gemilerine ve davacının bir kısım taşınmazlarına hacizler konulduğu, takip dosyasında bir kısım tahsilatların yapıldığı, takip konusu alacağın davalı tarafça dava dışı varlık şirketine temlik edildiği, davaya konu takip dışında davacının kefil olduğu dava dışı … A.Ş.’nin de kredi sözleşmesi kapsamında davalı bankaya borçlarının bulunduğu, yapılan borç tasfiye protokolünde yapılacak ödemelerin bu şirketlerin hangi borçlarına ve ne miktarda mahsup edileceğinin belirtilmediği, yapılan bir kısım ödemelerde de bu ödemelerin hangi borca mahsuben yapıldığının açıklanmadığı anlaşılmaktadır.Mahkemece yapıldığı kabul edilen ödemelerin davacının müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğu dava dışı şirketlerin davalıya olan borçlarından hangisine mahsup edildiği, mahsubun yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan Türk Borçlar Kanunun 100 vd. maddeleri hükümlerine uygun olup olmadığı değerlendirilmeden davacının müteselsil kefil olduğu … A.Ş. borçlarına mahsup edilmiş olacağı varsayımı ile sunulan bilirkişi raporuna göre karar verilmiştir.Mahkemece yapılacak iş söz konusu borç tasfiye protokolü kapsamında yapılan ödemelerin davalı alacaklı tarafından dava dışı şirketlerden olan alacaklarından hangisine mahsup edildiğinin banka kayıtları üzerinde inceleme yapılarak tam olarak tespiti, bundan sonra ödemeler tarihi itibarıyla dava dışı şirketlerin davalı alacaklıya kredi sözleşmelerinden kaynaklı borcunun olup olmadığı, bunların muaccel olup olmadığı, mahsubun Türk Borçlar Kanunun 100 vd. maddelerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı belirlenerek, mahsup borçlar kanununda belirlenen ilkelere aykırı olarak yapılmış ise ödemelerin davaya konu takip borçlarına mahsuben yapıldığının kabulü ile varsa mükerrer tahsilat belirlenerek oluşacak sonuca göre bir karar vermek olmalıdır. 6100 sayılı HMK’nin 353/1-a-6. maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır. Tarafların davada ileri sürdükleri iddia ve savunmalarının bir kısmının hiç bir şekilde değerlendirilmemiş olması halide HMK’nın 353/1-a-6 maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Zira somut olayda olduğu gibi davacıların, borç ödeme protokolü kapsamında yapılan ödemelerin davalı alacaklı tarafından davacının sorumlu olduğu borçlara mahsup edilmediği, mahsup yapılmış ise de bunun TBK’nın 100 vd maddelerine uygun olmadığı konusundaki iddiaları hakkında ilk derece mahkemesince her hangi bir delil toplanmadığı gibi bu hususta bir değerlendirme de yapılmamış, mahsubun davalıya borçlu olan dava dışı … A.Ş. borçlarına yapılmış olabileceği varsayımı ile karar verilmiştir. Tarafların iddia ve savunmaları konusunda göstermiş oldukları delillerin toplanmaması ve bu iddia ve savunmalarından bir kısmı hakkında her hangi bir değerlendirme yapılmaması veya bu konuda tarafların göstermiş oldukları delillerin değerlendirilmemiş olması veya gösterilen delillerin değerlendirilmesine yönelik teknik bilgiyi gerektiren bir hususta bilirkişi raporu alınmaması halinde yargı sistemimiz bakımından benimsenmiş olan dar istinaf sisteminden uzaklaşılarak ilk derece mahkemesince değerlendirilmemiş olan konularda ilk defa istinaf mahkemesince bir iddia ve delile ilişkin olarak tartışma yapılarak yargıya varılacaktır ki bu da iki dereceli yargılama olan istinaf yargı sistemi ile bağdaşmayacaktır.Bu bakımdan ilk derece mahkemesince, davacının yapılan ödemelerinin, davacının sorumlu olduğu borçlara mahsup edilmediği, yapılmış ise mahsup işleminin TBK 100 vd. maddelerindeki ilkelere aykırı olduğu iddialarına ilişkin ve davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan deliller toplanmamış ve bu konuda her hangi bir değerlendirme yapılmamış olması bakımından istinaf başvurusunun HMK’nin 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulü ile yukarıda belirtilen şekilde deliller toplanarak, tarafların iddia ve savunmalarının her biri hakkında değerlendirme yapılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıların istinaf başvurularının KABULÜ ile; 1-İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 18/12/2016 tarih ve 2014/914 Esas – 2016/938 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve dosyanın mahkemesine İADESİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenler tarafından yatırılan 98,10.TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 35,90.TL istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 3-İstinaf kanun yoluna başvurma harcı 98,10.TL ile dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi’ne gidiş- dönüş masrafı 36,60.TL olmak üzere toplam: 134,70.TL’nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, 4-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 16/10/2019 tarihinde HMK 353/1-a6 maddeleri gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.