Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/48
KARAR NO: 2023/376
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/02/2018
NUMARASI: 2014/1316 Esas – 2018/181 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 15/03/2023
Dairemizce verilen hükmün Yargıtay 11. H.D tarafından bozulması üzerine yapılan duruşma sonunda dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili şirket ile davadışı …A.Ş. arasında 28.04.2000 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca, adı geçen firmanın üstlendiği taahhüdünü yerine getirmemesi nedeniyle, … Bank Mecidiyeköy Şubesi’ne ait 5.5.2000 tarihli … nolu 33.300-TL meblağlı teminat mektubunun, aynı sözleşmenin 6. maddesi kapsamında nakde çevrilerek irad kaydedilmesi kararı alınıp … bank A.Ş.’ye 01.06.2005 tarihinde bildirildiğini, … Bankası’nın 30.05.2011 tarihli yazısı ile sözkonusu teminat mektubunun nakde çevrilmediğinin bildirilmesi üzerine İstanbul … İcra Dairesi’nün … esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının 20.05.2014 tarihli dilekçe ile takibe ve fer’ilerine itiraz etmesiyle takibin durduğunu, banka teminat mektuplarının Yargıtay kararlarında başkasının fiilini taahhüt niteliği taşıdığı, garanti sözleşmesi oluşturduğunun kabul edildiğini,lehdara ait defilerin garanti veren banka tarafından ileri sürülemeyeceğini, bir bankanın, tazmin talebi halinde ödeme yetkisi bulunmasına karşı mutlaka ödeme yükümlülüğü yoksa da, ilk talepte ödeme garantisinin sonucu olarak ispat külfetinin yer değiştireceğini ve bankayı dava eden muhatabın değil, fakat mektubu veren davalı bankanın riskin doğmadığını, sona erdiğini, risk doğmuş olsa bile hakkın kötüye kullanıldığını ispat zorunda kalacağını, avans teminat mektuplarının ihale edilen iş için önceden hazırlık yapılması gereken hallerde, bu hazırlığa ilişkin giderleri karşılamak üzere, müteahhide ödenecek ve sonraki kesin istihkaklardan mahsup veya aynca tahsil edilecek olan avansları garanti etmek üzere verilmekte olup, avans teminat mektubu ile bankaların, işin sözleşme veya şartname hükümlerine uygun olarak yapılmaması halinde avansın ilgili daire veya kuruluşa geri verileceğini, aksi taktirde bu paranın kendileri tarafından ödeneceğini taahhüt ettiklerini,davadışı …..A.Ş. ile 28.04.2000 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca, adı geçen firmanın “üstlendiği taahhüdünü yerine getirmemesi” nedeniyle verilen teminat mektubunun nakde çevrilmiş olması durumu garanti eden bankaya bildirilmesine rağmen ödeme yapılmamasının sözleşmeye aykırı olduğu nu belirterek, davalının itirazının iptali ile davalının %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili;takip tarihi itibariyle takibe konu alacağın zamanaşımına uğradığını, takip talebinde ve ödeme emrinde faizin başlangıç tarihi yer almamış olmasının ödeme emrinin iptali nedeni olup, faiz başlangıç tarihine, işlemiş faize,oranına ve asıl alacağın tüm fer’ilerine itiraz edildiğini, davacı tarafın 01.06.2005 tarihli yazıları ile 20.000-TL bedelli kesin teminat mektubu ile dava konusu edilen 33.300- TL bedelli avans teminat mektuplarının nakte çevrilmesi talep edildiğinde, 27.06.2005 tarihli cevabi yazı ile 20.000- TL bedelli kesin teminat mektubunda “sözleşmeye aykırılıklarda garanti edildiğinden” nakte çevrilerek 17.06.2005 tarihinde davacı hesabına havale edildiğini, ancak 33.300-TL avans teminat mektubu ile ilgili tazmin taleplerinin yerinde olmadığının bildirildiğini, tazmini istenen 05.05.2000 tarih ve … no.lu 33.300- TL bedelli teminat mektubunun avans teminat mektubu olması nedeniyle kesin teminat mektupları gibi borcun ifasını garanti etmediğini, müteahhidin ileride doğacak alacaklarından mahsup edilmek üzere verilen bir miktar paranın ödenmesini teminat altına aldığını, davacı tarafın tazmin talebinde “sözleşme hükümlerini yerine getirmediğinden” bahisle avans teminat mektubunun da tazmini talep edilmiş olup, kesin teminat yerine tazmininin istenemeyeceğini, tazmin nedeni “sözleşme hükümlerini yerine getirilmemesi” olduğundan,avans teminat mektubu bu amaçla tazmin edilemeyeceğinden tazmin talebine itiraz edildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; davacı ile dava dışı …AŞ. arasında 28/04/2000 tarihli sözleşme kapsamında dava dışı firmanın yapımını üstleneceği tünel fırın otomatik yükleme ve bıçak ekipmanına ait bir kısım makine ve techizatın satın alınması ve montajı işi için davacı tarafından avans olarak ödenecek olan 33.300- TL tutarın davalı … Bankası tarafından 05/05/2000 tarihli avans teminat mektubu ile garanti edilmesi ve mektubun nakde tahvil talebinin reddi nedeniyle davalının borçlu bulunduğu,avans teminat mektubu metninde “Bu avansın her ne sebep ve suretle olsun geri alınmasının gerekmesi halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları nazarı itibara alınmaksızın yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi garanti ederiz.” şeklinde yazılı bulunduğu, avansın taşeron firma tarafından yapılan hangi işe mahsup edileceğine dair bir ibarenin de mektup metninde yer almadığı, dava konusu olayda davalı banka tarafından verilen avans teminat mektubunun bir avans teminat mektubu olduğu ve kat’i teminat mektubu şartlarını içermemekle birlikte, avansın tazmini konusunun da belli bir şarta bağlanmadığı, avans teminat mektubu ile avansın iadesi ve yüklenicinin sözleşmenin getirdiği yükümlülüklerini tam olarak yerine getirilmesinin garanti edildiği, ödemenin, muhatabın sözleşme gereklerinin yerine getirilmediğinden bahisle ilk yazılı talebe bağlı tutulduğu, ilk talepte kayıtsız şartsız ödeme yükümlülüğü taşıyan teminat mektuplarında, riskin doğmadığı veya sona erdiği, hakkın kötüye kullanıldığı iddialarının garanti veren banka tarafından kanıtlanması gerektiği, muhatabın hakkını kötüye kullandığını ileri süren bankanın kesin delil-likit kanıt getirmek zorunda olduğu, avansların hak edişlerden kesilmesi yönünde bankaya karşı bir taahhüdün bulunmadığı, bu durumda davacının avans teminat mektubunun nakde dönüştürülmesi talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle,itirazın işlemiş faiziyle birlikte toplam toplam 94.413,66 -TL alacak için itirazın kısmen iptaline ,%20 oranda icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ,fazla istemin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili; müvekkilinin 5411 sayılı yasanın 140. maddesi gereğince harçtan muaf olduğunu, buna rağmen mahkemece aleyhlerine harca hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yine aynı yasanın 138. maddesi hükmü karşısında müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeecğini, dava konusu mektubun avans teminat mektubu olup kesin teminat mektubu gibi sözleşmedeki taahhüdün yerine getirilmediğinin ileri sürüldüğünü, avans teminat mektubunun kesin teminat mektubu yerine tazmininin istenemeyeceğini, bu nedenle tazmin talebinin kabul edilmediğini, yine tazmin talebinde lehtarın avans borcundan söz edilmediğini, dosyaya sunulan bilirkişi raporlarına yönelik itirazlarının mahkemece dikkate alınmadığını, davacının dava dışı lehtara ödemeler yaptığını, bu nedenle avansın ilk hakedişten düşülmesi gerekirken tazmin talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin temerrüde düşmemesi nedeniyle ancak dava tarihinden itibaren faiz istenebileceğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
SÜREÇ VE GEREKÇE: Dava, davalının muhatabı olan banka teminat mektubu bedelinin tahsiline yönelik takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dava konusu icra takibinin 33.000-TL asıl alacak, 62.389,89 TL işlemiş faiz üzerinden başlatıldığı, dava değerinin 33.300-TL olarak belirtilip bu tutar üzerinden harç yatırıldığı, talep sonucunda ise takibe yapılan itirazın tamamının iptalinin talep edildiği tespit edilmekle, mahkemece işlemiş faiz bakımından harç ikmali yapılmıştır. Somut olayda; muhatabı davalı, lehtarı dava dışı … olan ve … (birleşme ve unvan değişikliği ile … Bankası) tarafından düzenlenen 05.05.2000 tarihli dava konusu teminat mektubunda; “idarenizce yapılan ihale sonucunda işi taahhüt eden müteahhit …’a kanun, sözleşme ve şartname hükümlerine göre ödeyeceğiniz 33.300-TL’yi bankamız garanti ettiğinden, bu avansın her ne sebep ve suretle olsun geri alınmasının gerekmesi halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adıgeçen ile idare arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları nazarı itibara alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeyeceğimizi taahhüt ve beyan ederiz” kaydı bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı tarafından davalı bankaya gönderilen 01.06.2005 tarihli tazmin talebinde “taahhüdünü sözleşme şartlarına uygun şekilde yerine getiremeyen ilgili firmanın teminatının nakte çevrilerek irat kaydedilmesine karar verildiği” belirtilerek tazmin talep edildiği, davacı tarafından düzenlenen 02.06.2011 tarihli ikinci tazmin talebine ilişkin yazı örneği dosyada bulunmasa da, taraf vekillerinin karşılıklı beyanlarından anlaşıldığı üzere ikinci tazmin talebinde de ilk talepteki beyanların aynen tekrarlandığı anlaşılmaktadır. Dairemizce yapılan istinaf incelemesi neticesinde ; 2019/60 esas,2021/87karar sayılı ,21.1.2021 tarihli karar ile “Teminat mektubunun tazmin talebinin kabulü için riskin gerçekleştiğinde dair delil sunulması zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak teminat mektubu “ilk talepte ödeme” kaydını içerse de, tazmin talebinde mutlaka lehdarın garanti edilen yükümlülüğünü yerine getirmediği hususunun belirtilmesi zorunludur. Tazmin talebinde bu yönde bir ibare bulunmaması halinde, bankanın tazmin sorumluluğunun doğduğundan söz edilmesi olanaksızdır. Somut olayda da davacının tazmin talebine ilişkin yazılarında lehtarın “taahhüdünü sözleşme şartlarına uygun şekilde yerine getiremediği” belirtilmiş olup, lehtarın “avans iade yükümlülüğünü yerine getirmediği” belirtilmemiştir.Bu nedenle usulüne uygun bir tazmin talebinin varlığından söz edilemez. Bu durumda ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli değildir. “denilerek kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün davacı tarafından temyizi üzerine ; Yargıtay 11 H.D.nin 2021/3130 esas ,2022/7056 karar sayılı 17.10.2022 tarihli ilam ile “Dava, avans teminat mektubu bedelinin tazminine ilişkindir. 05/05/2000 tarihli 40027 sayılı teminat mektubu metninde ilk yazılı talep üzerine “nakden ve tamamen ödeme” taahhüdü içerdiğinden muhatap davacıdan gelen böyle bir talebin varlığı halinde bankanın, lehtarın avans koşullarını yerine getirmediğinin kendiliğinden anlaşılması gerekmekte olup, ayrıca bir açıklamaya gerek görülmeksizin teminat mektubunu paraya çevirmesi gerektiğinden davacı tarafın icra takibine geçmekte haklı olduğunun kabulü gerekirken yazılı şekilde, karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.”denilerek kararımız usul ve yasaya uygun görülen Yargıtay bozma ilamına uyularak hükmüne uyulan bozma ilamı gereği avans teminat mektubunun tazmini koşullarının oluştuğu ve tazmin talep tarihinden itibaren hesaplanan işlemiş faizi ile birlikte teminat mektup bedelinin tahsili sağlanmak üzere itirazın kısmen iptaline karar verilmek gerekmiştir. Ancak davalı banka, Fon bankası olup 5411 sayılı kanun 140.maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gibi, 5411 sayılı kanunun 138.maddesi uyarınca davalı bankanın taraf olduğu icra ve dava dosyalarında İİK da öngörülen tazminatlara hükmedilemeyeceği düzenlendiği halde davalı bankanın harçtan sorumlu tutulması ve aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerinde olmadığından davalı vekilinin bu hususa yönelik istinaf nedenleri yerinde bulunmuştur. Tazmin talep tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi üzerinden hesaplanan işlemiş faiz ve mektup bedeli üzerinden hesaplanan alacak miktarı üzerinden itirazın kısmen iptaline ,itirazın kısmen iptaline hükmedilmekle birlikte davalı banka aleyhine icra inkar tazminatına hükmedileyeceğinden bu talebin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne;İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/1316 Esas-2018/181 Karar sayılı ve 16/02/2018 tarihli hükmünün, HMK.’nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; yeniden hüküm verilmesine , “Davanın kısmen kabulüne, davalının İstanbul .. İcra Dairesinin … esas sayılı icra dosyasına yaptığı itirazın 33.000- TL asıl alacak, 61.413,66 -TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 94.413,66 -TL üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, fazla istemin reddine , 33.000- TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık % 11,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine,” İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak ; “Davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına; davacı tarafından yatırılan 1.157,3‬0-TL peşin harcın talep halinde davacıya iadesine Davacı tarafından yapılan 2.250-TL bilirkişi ücreti ve 243,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 2.493,50-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı tarafından yapılan 46-TL posta masrafından ibaret yargı giderinin davanın reddi oranı gözetildiğinde takdiren davalı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine taktir olunan 15.106,18-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davanın reddolunan kısmı üzerinden davalı lehine taktir olunan 976,23-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 1.710,45-TL peşin istinaf karar harçlarının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafından yapılan 83,50-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan istinaf yargı giderinin üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 15/03/2023