Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/214
KARAR NO: 2022/1085
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/05/2021
NUMARASI: 2015/13 Esas 2021/384 Karar
ASIL VE B.DAVALAR: Tazminat (Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 18/07/2022
Asıl ve birleşen davaların reddine ilişkin kararın asıl ve birleşen davalarda davacılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacılar vekili; müvekkili …’in diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, davalı … (…) Sigorta’nın, Dr. …’ın tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ZMMS sigorta poliçesini tanzim ederek 450.000-TL’lik teminat limiti dahilinde maddi manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, davalının sorumluluğunun, TTK’nın 1485/1 hükmünün TTK 1458 hükmüne atfı nedeniyle, geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, zaman aşımı süresinin ise TTK 1482 gereği 10 yıl olduğunu, 21/07/2010 tarihli …’de yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMSS Genel Şartlarının rizikonun gerçekleşmesi başlıklı B.1 hükmüne göre, rizikonun sigortacı aleyhine dava açıldığı anda gerçekleşmiş sayıldığını, müvekkili …’in, hamileliği boyunca Dr. … tarafından takip edildiğini, ancak anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu hastalığın hamilelikte teşhis edilmediğini ve …’in Down Sendromlu olarak doğduğunu, sigortalı doktor tarafından hatalı bilgilendirme nedeniyle, müvekkillerinin sakatlığın giderilmesi veya hamileliğin sonlandırılması ihtimallerinden yoksun bırakıldığını,sigortalı doktorun tıbbi kötü uygulamalarının; sınırlandırmış olmamak kaydıyla bilgilendirmeme, aydınlatılmış rıza (onam) almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme, ultrason kullanımında ihmal, ultrason bulgularını değerlendirmeme, konsültasyon istememe ve CVS/amniosentez yapmama olarak sayılabileceğini, hasta-hekim ilişkisi vekalet sözleşmesi kapsamında olup, doktor yüksek özen borcu altında olduğundan, hastanın müterafik kusuru bulunmadıkça, gerçekleşen zarardan en hafif kusurundan dolayı zararın tamamından sorumlu olduğunu, Down Sendromu’nun, hayat boyu devam eden bir iş göremezlik hali olup, öncelikle müvekkili …’in, bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını,diğer müvekkil lerinin hayat boyu acı çekmeye devam edeceklerini, davada sigortalının tam kusuruna dayanılmamış olup, müteselsilen talepte bulunulduğunu belirterek, davacı … için şimdilik 10.000-TL iş göremezlik-maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil) ve 60.000-TL manevi tazminat, müvekkili anne ve baba için ayrı ayrı 30.000’er-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı … Sigorta vekili; davacıların zararına neden olduğunu iddia edilen doktorun müvekkili şirket nezdinde poliçesi olmadığının tespit edildiğini, dava dilekçesi ekinde sunulan Sigorta Bilgi ve Gözetim Merkezi sorgu sayfasında görülen ilgili poliçenin sigortalısının … olup davaya konu olayla bir ilgisinin bulunmadığını, davaya konu zararlandırıcı olaya neden olduğu iddia edilen doktor …’ın müvekkili şirket nezdinde poliçesi olmadığından müvekkili şirket aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN İSTANBUL 10. ATM 2015/655 ESAS SAYILI DAVA: Davacılar vekili;davalı … Sigorta’nın, Dr. …’ın tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ZMMS sigorta poliçesini tanzim ederek 450.000-TL’lik teminat dahilinde, maddi manevi zarardan sorumluluğu üstlendiğini,rizikonun sigortacı aleyhine dava açıldığında gerçekleşmiş sayıldığını, davalının dava tarihi itibariyle geçerli poliçesinin mevcut olduğunu, asıl davadaki hukuki sebebler tekrarlanarak; …’in, hastalığı nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını, müvekkilleri anne babanın manevi zarara uğradığını belirterek, davacı … için 10.000-TL maddi (bakıcı ücreti dahil) ve 60.000-TL manevi tazminat, müvekkili anne ve baba için ayrı ayrı 30.000’er-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000-TL nin dava tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı … Sigorta vekili; davanın zamanaşımına uğradığını, …’ın 11.09.2014-2015 tarihleri arasında müvekkilince Tıbbı Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS ile sigortalı olduğunu, davadan önce müvekkiline başvuru yapılmadığını, davacıların talebinin zaman açısından poliçe teminatı kapsamında olmadığını, poliçe sorumluluğu dava tarihinden değil, olay ve sigortalıya ilk başvuru tarihleri esas alınarak belirlendiğini, poliçe sorumluluğu tespit edilirken, olay tarihinin ve davacının sigortalıya ilk talepte bulundukları tarihin belirtilmesinin gerektiğini, sigortacının, sigortalının kusur oranına isabet eden zarardan poliçe limiti dahilinde sorumlu olduğunu, davacı tarafın down sendromu ihtimalini öğrense idi hamileliği sonlandıracağını ispat etmesi gerektiğini, ayrıca dava konusu tazminat alacağı haksız fiilden doğduğundan, işleyecek faizin yasal faiz olarak hesaplanması gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN İSTANBUL 10. ATM 2017/299 ESAS SAYILI DAVA: Davacılar vekili; müvekkili …’in gebelik takibinin davalının sigortalısı Dr. … tarafından yapıldığını, davalının poliçesinin 11.09.2016-2017 tarihlerini kapsadığını, asıl davadaki hukuki sebebler,vakıalar tekrar edilerek aynı konuda açılan davada davalı vekilince sigortalı hekim hakkında dava tarihini kapsar sigorta poliçesi bulunmadığının iddia edildiğini, herhangi bir hak kaybı olmaması amacıyla, işbu dava tarihini kapsar 2016 başlangıç, 11.09.2017 bitiş tarihli poliçenin davalı tarafından tanzim edilmesi nedeniyle işbu davayı açtıklarını ve İstanbul 18. ATM’nin 2015/13 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini istediklerini belirterek, davacı küçük … için 10.000-TL iş göremezlik-maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil) ve 60.000-TL manevi tazminat, müvekkili anne … ve baba … için ayrı ayrı 30.000’er-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; asıl ve birleşen davaların, davacıların çocuğu olan küçük …’in down sendromlu doğması sebebiyle, sigortalının, küçüğün down sendromlu olduğunun gebelik sırasında teşhis edilmemesi ve gebeliğin sonlandırılması ihtimalinden yoksun bırakılması sebebiyle, davacılar yönünden maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, davanın sigortalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayandığı, vekilin, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumlu olduğu, vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumlu olduğu, bu nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurlarının sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmesi gerektiği, alanında uzman bilirkişilerden alınan raporlar ile birleşen dosyalar davalısının sigortalısı olan hekimin, gebelik izlemi sırasında down sendromunun teşhisine yönelik eksik veya hatalı bir tıbbi uygulama yapmadığına kanaat edinildiğinden ve ayrıca … Sigorta’dan gelen cevabi yazı ile Dr. …’a ait Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS poliçesi olmadığının bildirildiği gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacılar vekili; mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunda sigortalı hekimin anneyi toplam sekiz kez muayene ettiği ve hekimin hastası dosyası ve ultrason çıktılarında fetal ölçümleri not etmemesi nedeniyle kusurlu olduğunun belirlendiğini, az kusurlu olsa da hastanın müterafık kusuru bulunmadıkça doktorun zararın tamamından sorumlu olduğunu, sigortalı doktorun gebelik takibinde anneyi down sendromu konusunda ortaya çıkacak risklerde aydınlatmayarak çocuğun down sendromlu doğmasına neden olduğunu, bu nedenle doktorun sorumlu olduğunu, Yargıtay ilkeleri doğrultusunda anomaliyi tespit konusunda aydınlatma yapılmamasının hekimin sorumluluğunu gerektirdiğini ve ispat yükünün de sigortalıda olduğunu, yine ilke olarak kusur raporuna göre değil, aydınlatılmış onamın yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesinin benimsendiğini, ayrıca mahkemece davalı … Sigorta yönünden davanın reddi isabetli ise de, bu davalıya 26.12.2014 tarihinde başvurularak poliçe örneği istenilmesine rağmen bu güne kadar başvuruya yanıt verilmemesi nedeniyle bu davalının dava açılmasına sebebiyet vermiş olması nedeniyle, lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarında; bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargı gideri ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebineilişkin makul giderlere karşı poliçe limiti dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiştir. 6102 sayılı TTK’nın 1482. Maddesine göre, sigortacıya yöneltilecek tazminat istemleri, sigorta konusu olaydan itibaren on yılda zamanaşımına uğrar. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarının B.1. maddesine göre, sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılır. Genel şartların C.9. maddesine göre ise, sigorta sözleşmesinden doğan bütün istemler, alacağın muaccel olduğu tarihten başlayarak iki yıl ve sigorta tazminatına ilişkin istemler her hâlde rizikonun gerçekleştiği tarihten itibaren on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Somut olayda davacı küçük …’in doğum tarihi 17.02.2010 olup, down sendromu nedeniyle alınmış ilk engelli sağlık kurulu raporu ise 22.03.2016 tarihlidir. Davalı … Sigorta aleyhine açılmış olan birleşen davaların dava tarihleri de 02.06.2015 ve 28.03.2017 olmakla, davaların süresinde açıldığının kabulü gerekmektedir. “Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 28/11/2019 tarihli, 2018/1849 Esas 2019/7606 Karar sayılı emsal ilamı). Somut olayda; davacı annenin gebelik döneminde takibinin davalı … Sigorta’nın sigortalısı olan hekim Dr…. tarafından gerçekleştirildiği, Balıkesir Devlet Hastanesi kayıtlarında davacının ilk muayenesinin 34 haftalık gebe iken 18.01.2010 tarihinde yapıldığı, 04.02.2010 tarihindeki muayenede 37 haftalık ve normal gebelik teşhisi konulduğu, 16.02.2010 tarihli muayenede normal gebelik gözlendiği ve doğumun ise 17.02.2010 tarihinde sigortalı hekim tarafından sezeryan ile gerçekleştirildiği, davacı çocuğa ait 22.03.2016, 26.04.2016 ve 07.06.2016 tarihli sağlık kurulu raporlarında miyopi ve bilişsel gelişim geriliği teşhisiyle sırasıyla %76, %70 ve %79 oranında sürekli işgöremezlik teşhisi konulduğu tespit edilmiştir. Dosyaya davacı tarafça sonradan sunulan kayıtlardan; davacının, sigortalı hekim tarafından hastane kayıtlarındaki tarihler öncesinde 28.09.2009 tarihinde 18 hafta 3 günlük gebe iken muayene edildiği ve tahlil istenildiği, ayrıca sigortalı hekimin muayenehanesinde 10.08.2009, 01.09.2009 ve 07.09.2009 tarihlerinde ultrason çekildiği, ancak özel muayene hasta kayıtlarının bulunmadığı, ayrıca 28.09.2009 tarihinde üçlü test yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece alınan 10.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda; davacı annenin doğum yaptığı tarihteki yaşı 28 olup down sendromu için artmış riskinin bulunmadığı, ense pilisi ölçümü ile ikili test uygulamasının gebelik tarihleri itibariyle geçerli gebelik izlem mevzuatında yer almadığı, üçlü test değerlerinin ise artmış risk olmadığını gösterdiği, sigortalı hekimin hasta dosyası/muayene notları, ultrason çıktılarında fetal ölçümlerin not edilmemesi dışında hatalı tıbbi uygulamasının bulunmadığı belirtilmiştir. Dosya içeriğinde, gebelik izleminin gerçekleştirildiği hastane kayıtları ile sigortalı hekime ait muayenehane kayıtlarında, teşhis ve tedavi işlemleri ile ilgili herhangi bir bilgilendirme kaydı ve onam formu yer almamaktadır. Sigortalı hekim tarafından 28.09.2009 tarihinde yaptırılmış olan üçlü test sonuçları ile artmış risk olmadığı gözlenmişse de, bu konuda hastanın ayrıca bilgilendirildiğine dair bir bilgilendirme formu bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan, hastanın sigortalı hekim tarafından Down Sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından dolayı sorumludur. Bu nedenle hekimin sigortacısı olan davalı … Sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulması gerekirken, mahkemece yazılı gerekçeyle davalı … Sigorta aleyhine açılan birleşen davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. Davacılar vekilince davacı çocuk için sürekli işgöremezlik zararı yanında bakıcı ücreti de talep edilmişse de, dava dilekçesinde talep miktarları ayrıştırılarak açıklanmamıştır. Öncelikle hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamında davacının maddi tazminat istemi kapsamındaki sürekli işgöremezlik ve bakıcı gideri talep miktarlarının açıklatılması, küçüğün bakıcı ihtiyacının olup olmadığının da uzman bir bilirkişi kurulu veya Adli Tıp Kurumundan alınacak bir rapor ile tespiti; bunun yanında, sunulan sürekli işgöremezlik raporlarına göre davacı çocuğun talep edebileceği sürekli iş göremezlik zararı bakımından aktüer bilirkişiden rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, davacı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin, istinaf başvurusunun kabulü ile asıl ve birleşen davalarda verilen kararın kaldırılmasına, dava yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Asıl ve birleşen davalarda davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 26/05/2021 Tarih 2015/13 Esas 2021/384 Karar sayılı asıl ve birleşen davalara ilişkin kararın HMK’nun 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; “Asıl ve birleşen davaların yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine” Asıl ve birleşen davalarda davacılar tarafından yatırılan 280-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.18/07/2022