Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/1935
KARAR NO: 2023/837
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/06/2022
NUMARASI: 2017/352 Esas – 2022/466 Karar
DAVA: Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/05/2023
Davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili …’nin, diğer müvekkilleri … ile …’nin müşterek çocukları olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin en az üç farklı tarihte kadın doğum uzmanı Dr. … tarafından yapıldığını, davalı sigorta şirketinin Dr. …’ın tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun geriye dönük 10 yıllık süreyi de kapsadığını, zamanaşımı süresinin ise TTK’nın 1482 maddesi gereği 10 yıl olduğunu, müvekkili …’nin hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucunda down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini ve …’nın down sendromlu olarak doğduğunu, doktor ile hasta arasında bir vekalet akdi kurulmuş olup, doktorun bilgilendirme dahil tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispat yükünün davalıya ait olduğunu, sigortalı doktorun müvekkilini gebelikte olabilecek hastalıklar, yaptığı/yapacağı tarama testleri, down sendromunun teşhis ve tedavisiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, aydınlatılmış onamını almadığını, ileri testler önermediğini, amniyosentez yapmadığı gibi bilgilendirme de yapmayarak down sendromunu gebelikte saptayamayarak çocuğun sakat doğumuna neden olduğunu, down sendromu hayat boyu devam eden, kişiyi sürekli başkasının yardımına muhtaç bırakan bir işgöremezlik hali olup, öncelikle müvekkillerinin bu işgöremezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığını ve bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olmaları nedeniyle de manevi zarara uğradığını belirterek, müvekkili küçük … için 15.000-TL işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil) tazminatı ve 20.000-TL manevi tazminat, müvekkili anne … için 10.000-TL manevi tazminat, müvekkili … için de 10.000-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 55.000-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, dava dilekçesinde her ne kadar doktor ile hasta arasında vekalet akdinden söz edilmiş ise de, kamu hastanesinin çalışanı olan hekim ile hasta arasında doğrudan bir irtibat bulunmadığı gibi, vekalet sözleşmesinin kurucu unsurlarının da mevcut olmadığını, davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkikler eksiksiz yaptırıldığını, kaldı ki mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu gibi anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesinin mümkün olmadığını, zira testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunduğunu, hastanın ikili tarama testi yahut üçlü tarama testi gibi yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez, kordosentez ve CVS gibi invazif işlemlerin yapılmasının tıbbi açıdan mümkün olmadığını, bahsi geçen invazif tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür invazif girişimlerin yapılabilmesi için hastanın endikasyonlarının bu testlerin yapılmasına uygun olmasının, diğer bir deyişle yüksek risk grubunda yer almasının gerektiğini, sigortalı hekimden şifahen alınan bilgilere göre; davacının gebelik takipleri için muayeneye toplamda yalnız 3 kez geldiğini, kontrol ve düzenli takiplerine gelmemekle kusurlu olduğunu, davacının yapılan tarama testlerinin risksiz bölgede çıktığını, davacının, farklı tarihlerde radyoloji hekimi tarafından yapılan USG kontrollerinde fetal anomali düşündüren herhangi bir bulgu izlenmediğini, davacının gebelik sırasında 23 yaşında olup, yaş riskinin de söz konusu olmadığını, dolayısıyla gerek yaş, gerekse de tarama testleri itibariyle down sendromu riski belirli bir düzeyin altında olan davacıya, amniyosentez veya kordosentez yapılmasının tıbben uygun olmadığını, sigortalı hekimin, hastanın mevcut durumuna en uygun test ve tetkikleri istediğini ve bunların sonuçlarına göre hareket ettiğini, dava konusu olayda müvekkilinin sigortalısı hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, her ne kadar davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de, kimi kromozomal bozukluklar doğrudan rahim tahliyesi sebebi teşkil etmediği gibi bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, fetal stres gibi hususların da neden olabileceğini, davacının tazminat taleplerinin dayanağı bulunmadığı gibi fahiş olduğunu, olayda hekimin kusuru bulunmadığı gibi zarar ve tedavi arasında illiyet bağı da bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
ISLAH: Davacılar vekili 12/04/2022 tarihli ıslah dilekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda maddi tazminat taleplerini artırarak, müvekkili küçük Selime Nisa için 760.000-TL iş göremezlik (bakıcı ücreti dahil) tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davalının, dava dışı Dr. …’ı tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile 04/09/2016-04/09/2017 tarihleri arasında sigortaladığı, azami teminat limitinin maddi ve manevi tazminat kapsamında 800.000-TL olduğu, 02/08/2016 tarihinde doğan davacı …’nin ATK İkinci İhtisas Dairesi 31/05/2021 tarihli raporuna göre %90 oranında meslekte kazanma gücünde azalma olduğu ve sürekli birinin bakımına muhtaç olduğunun belirlendiği, davacı …’nin %90 nispetindeki sürekli iş göremezlik ve ömür boyu birinin bakımına muhtaç olması sebebiyle, dava dışı sigortalının %100 kusuru nedeniyle talep edebileceği tazminatın 7.539.019,85-TL olduğu, ancak davalı tarafından düzenlenen sigorta sözleşmesinin poliçe limitinin 800.000-TL olduğu, hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklaması ve onu aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün ise hekimde olduğu, somut olayda davalının, dava dışı sigortalısının sağlık hizmetinin verilmesinde davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayamadığı, sigortalının başkaca kusurunun aranmadığı, sadece bilgilendirme yükümülüğünü yerine getirmemesinin, davacıların tazminat talebinde bulunmaları için yeterli olduğu, her ne kadar bilirkişi raporunda davacı …’ye down sendromu tarama testi yapıldığı, tarama testi sonuçlarının risksiz bölgede çıktığı, bu nedenle doktorun aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olmasının eksiklik olmadığı belirtilmiş ise de, Yargıtay 11. HD’nin 2018/1849 Esas – 2019/7606 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, üçlü tarama testi sonucunda oranın çok düşük çıkmış olması (risksiz bölgede) halinde dahi bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen, bebeğin down sendromlu olabileceğini kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini anne ve babaya açıklayarak onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü kendisinde olan davalı sigortacının, bu yükümlülüğü yerine getiremediği, bu nedenle davacıların maddi tazminat isteminin poliçe limiti kapsamında kabulünün gerektiği, davacı …’nin down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %90 malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacılar anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, bu nedenle davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulünün gerektiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile 759.000-TL işgöremezlik tazminatı ile 1.000-TL bakıcı gideri olmak üzere toplam 760.000-TL maddi tazminat ile davacı … için 10.000-TL, davacı … için 10.000-TL ve davacı … için 20.000-TL olmak üzere toplam 40.000-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili; müvekkilinin hekimin sorumluluk sigortacısı olduğunu, 27/05/2022 tarihinde yürürlüğe giren 7406 sayılı kanun gereği hekimin sorumluluğunun, ancak görevini kasten yerine getirmemek suretiyle görevini kötüye kullandığı kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı ile sabit olduğu takdirde söz konusu olabileceğini, kanun ile hekimlik mesleğinin ifası sırasında meydana gelecek zararlar için yalnızca Sağlık Bakanlığının ödeme yapabileceği, ancak bunların hekime rücu edilemeyeceğinin düzenlendiğini, sigortalı hekimin de devlet hastanesi çalışanı olup hakkında bir soruşturma veya kovuşturma bulunmaması nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, mahkemece alınan tüm bilirkişi raporlarında sigortalı hekimin kusursuz olduğunun tespit edildiğini, tarama testleri düşük olan bir hastaya amniyosentez ve kordosentez önerilemeyeceğini, tıbben endikasyon bulunmayan bir hastaya tıbbi müdahale yapılamayacağını, amniyosentez ve kordosentezin tanı amaçlı cerrahi müdahaleler olduğunu, bu işlemlerin de yüksek risk barındırdığını, somut olayda davacının düşük risk grubunda yer aldığını, bu nedenle davacının amniyosenteze yönlendirilmesinin daha yüksek risk nedeniyle mümkün olmadığını, sigorta genel şartları gereği bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde yapılan mesleki faaliyetler yönünden poliçe teminatı bulunmadığını, bu nedenle bu hususun araştırılması gerektiğini, amniyosentezin ancak tarama testleri riskli geldiğinde yapılabileceğini, ancak davacının düşük riskli olduğunu, bu nedenle ileri testlere yönlendirilmesinin mümkün olmadığını, maluliyetin hekim hatası sonucu oluştuğunun tespit edilmediğini, davacı küçük adına tazminat talep edilemeyeceğini, bu nedenle davacı küçüğün aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, diğer yandan ortak dava sebebine dayalı olarak dava açılmış olmasına rağmen davacılara ayır ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Öncelikle 3359 sayılı kanuna 27/05/2022 tarihinde yürürlüğe giren 7406 sayılı kanun ile eklenen ek 18 ve geçici 13. maddelerinde; Yükseköğretim Kanununun 53. maddesindeki soruşturma usulüne tabi olanlar hariç olmak üzere, kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle yapılan soruşturmalar hakkında, 4483 sayılı kanun hükümlerinin uygulanacağı, soruşturma izninin, Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verileceği, kamu kurum ve kuruluşları ve Devlet üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle, idare tarafından ödenen tazminattan dolayı ilgilisine rücu edilip edilmeyeceğine ve rücu miktarına, ilgilinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanıp kullanmadığı ve kusur durumu gözetilerek Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından bir yıl içinde karar verileceği, idare tarafından ödenen tazminattan dolayı açılan rücu davalarından, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla yargılaması devam edenler bakımından Mesleki Sorumluluk Kuruluna başvurması için davacıya iki aylık süre verileceği, başvuru yapılmaması hâlinde davanın usulden reddedileceği hüküm altına alınmıştır. Kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, düzenleme açıkça idare aleyhine açılmış bir dava sonucunda idare tarafından tazminat ödenmesi sonucunda, ilgili sağlık personeline rücu edilebilmesi için, öncelikle kanunla ihdas edilen mesleki sorumluluk kuruluna başvuru yapılması zorunluluğunu getirmektedir. Somut olayda ise idare aleyhine açılmış bir dava, hükmedilen ve idarece ödenip hekime rücu edilebilecek bir tazminat söz konusu olmayıp, davacı tarafça sorumluluk sigortası kapsamında doğrudan davalı sigorta şirketi aleyhine dava açılmıştır. Bu nedenle söz konusu kanun hükümlerinin somut olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin ZMMS Sigortası Genel Şartlarında; “bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı kanunun Ek 12. maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken, sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemdeki veya sözleşme süresi içinde mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak, sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargı gideri ile faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçe limiti dahilinde teminat sağlayacağı, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30/07/2009’u geçemeyeceği ve bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemlerde meydana gelen olaylara bağlı olarak sigortalı dönemlerde yapılan ihbarlar için sigorta korumasının bulunmadığı” düzenlenmiştir. Davalı tarafından düzenlenmiş olan poliçe 04/09/2016-2017 dönemini, dolayısıyla riskin gerçekleştiği tarihi kapsamakta olup, genel şartlar gereği poliçe tarihinden önceki 10 yıllık dönemde meydana gelen rizikoları da teminat altına almaktadır. Davalı tarafça, rizikonun 30 günden fazla sigortasız kalınan dönemde meydana geldiğine dair bir delil de ibraz edilmemiştir. Bu nedenle davalı vekilinin bu hususta ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde değildir. Davacı küçük adına dava açılması, bir anlamda küçüğün “down sendromu teşhis edilseydi, gebelik sonlandırılacak ve ben dünyaya gelmeyeceğim için zarar da oluşmayacaktı” gibi yaşam hakkından baştan vazgeçtiği gibi bir sonucu doğurmaktadır. Ancak anne baba olan davacıların, down sendromunun gebelikte teşhisi halinde küçüğü dünyaya getirmeme yönünde bir haklarının bulunduğu kabul edildiğine ve küçük ile birlikte ömür boyu durumun maddi ve manevi zorluklarını yaşayacak olmalarına, ayrıca küçük ile birlikte kendi adlarına da dava açmış olmalarına göre, davalı vekilinin aktif dava ehliyeti ve husumete yönelik olarak ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04/04/1997 tarihinde imzalanan ve 09/12/2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda; davacı annenin gebelik döneminde 19. haftadan itibaren takibinin davalının sigortalısı hekim tarafından gerçekleştirildiği, bu kapsamda sigortalı hekim tarafından davacının 26/04/2016, 15/07/2016 ve 17/05/2016 tarihlerinde muayene edildiği, 02/08/2016 tarihinde ise sezeryan ile doğumun gerçekleştirildiği, takip sürecinde davacıya yapılan tarama testinde trisomi 21 biyokimyasal risk 1:1160, yaş riski: 1:1462 ve nöral tüp defekt 1:10000 olarak tespit edildiği, trisomi 18 tarama sonucu 1:5457 olup istatistiksel risk tespit edilmediği, nöral tüp defekt tarama sonucunun da risksiz bölgede bulunduğunun belirtildiği, davacıya amniyosentez veya kordosentez yapılmadığı gibi bu hususta bir bilgilendirme de yapılmadığı, ancak doğum sonrasında davacı çocuğa down sendromu teşhisi konulduğu ve %90 oranında sürekli işgöremez halde olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2018/1849 Esas 2019/7606 Karar sayılı ilamında; üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulmasının gerektiği, ancak bu yöntemlerin de düşük gibi riskleri beraberinde getirdiği, bu durumda hekimin, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini usulünce anne-babaya açıklaması, onları aydınlatması gerektiği, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükünün ise hekimde olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda davacının düşük risk grubunda bulunmasına rağmen, hekimin yine de çocuğun down sendromlu olabileceğini ve kesin tanı için yapılması gerekenler ile bunların risklerini davacılara usulünce açıklayarak onları aydınlatması gerektiği kabul edilmelidir. Ancak somut olayda davalının sigortalısı hekim tarafından davacıdan, down sendromunun teşhisine yönelik ileri düzeyde tetkikler istenilmediği gibi, davacı annenin down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) de düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 Esas 2022/356 Karar sayılı ilamında; Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı, dolayısıyla hastanın aydınlatılmasının sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebileceği, başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da, şekil serbestisinin söz konusu olduğu, o hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususunun hekim tarafından her türlü delille ispatlanabileceği belirtilmiş olup, somut olayda bu kapsamda davacının aydınlatıldığına dair herhangi bir delil veya bir hastane kaydı da bulunmamaktadır. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. Bu doğrultuda mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen maddi ve davacıların olay nedeniyle uğradıkları manevi zarar kapsamında manevi tazminata poliçe limitleri ile sınırlı olarak hükmedilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Mahkemece davacılar lehine hüküm tarihindeki AAÜT’nin 10/4 maddesi hükmüne uygun olarak hüküm altına alınan maddi ve manevi tazminat tutarları üzerinden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi isabetli olup, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf nedeni de yerinde görülmemiştir. Davacılar vekili tarafından sunulan istinafa cevap dilekçesinde, TTK’nın 1427/3 maddesine dayalı olarak geçici ödeme talebinde bulunulmuş ise de, somut olayda durum ve koşulların avans ödemesi yapılmasını gerektirdiği hususunda bir kanaate ulaşılamadığından, davacılar vekilinin avans ödemesi isteminin reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca esastan reddine, koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin avans ödemesi talebinin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin avans ödemesi talebinin reddine, Alınması gereken 54.648‬ -TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 13.663-TL harcın mahsubu ile bakiye 40.985‬-TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına, Davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, davacılar tarafından yapılan 26-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK ‘nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.25/05/2023