Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/630
KARAR NO: 2022/350
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/10/2020
NUMARASI: 2017/751 Esas – 2020/502 Karar
DAVA: Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 03/03/2022
Davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA:Davacı vekili; müvekkili …’nın, diğer müvekkilleri … ve …’nın müşterek çocuğu olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin en az 5 farklı tarihte kadın doğum uzmanı Dr. … tarafından yapıldığını, doğumun da aynı doktor tarafından yaptırıldığını, davalı … Sigorta Şirketi A.Ş.’nin, kadın doğum uzmanı Dr. …’ın … Poliçe no.lu Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesini tanzim ederek, tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, müvekkil …’nın, hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunu hamilelikte teşhis edilmediğini ve davacı …’ın down sendromlu olarak doğduğunu, doktor ile hasta arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi nedeniyle akdin kurulduğunu, davalının sigortalısının bilgilendirme dahil tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispat yükünün davalıya ait olduğunu, vekalet akti kapsamında doktorun davacı anneyi gebelikte olabilecek hastalıklar, tarama testleri, down sendromu vb. hastalıkların teşhis ve tespitiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, aydınlatılmış rızasını almadığını, ileri testleri önermediğini, kosultasyon istemediğini, CVS/amniyo sentez yapmamış olduğunu, birkaç basit test ile saptanabilecek down sendromunu saptamayarak sakat bir çocuğun doğumuna neden olduğunu, down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş görememezlik hali olup, küçük …’ın maddi ve manevi zarara uğradığını, bu kapsamda anne ve babanın hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, tıbbi kötü uygulama sonucu bebeğin down sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra anlaşıldığını, davada davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılmamış olup, müteselsilen talepte bulunulduğunu, keza kusur da dahil her türlü denkleştirme dikkate alınarak talepte bulunulduğunu belirterek davacı … için 15.000-TL işgöremezlik tazminatı, 20.000-TL manevi tazminat, davacı … için 10.000-TL manevi tazminat, davacı … için 10.000-TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacılar vekili 09/03/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; müvekkili küçük … için iş göremezlik-maddi tazminat talebini 760.000-TL’ye yükselterek, davacı … için 20.000-TL manevi tazminat, davacı anne … için 10.000 -TL manevi tazminat, müvekkili baba … için 10.000-TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 800.000-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı … Sigorta Şirketi A.Ş. vekili cevap süresinin uzatılması talepli dilekçe vermiş, ancak sonrasında cevap dilekçesi sunmamıştır. Ön inceleme duruşmasından sonra sunduğu dilekçesinde haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, gebelik süreci ile ilgili tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığının saptandığı, bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı hususunu hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan ihbar olunan hekim tarafından bu yükümlülüğün mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirildiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davacı …’nın down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %93 olduğu, davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacılar olan anne ve babanın, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları gibi tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, davalının sigortalısı dava dışı Kadın Doğum Uzmanı Dr. …’ın kusurlu bulunduğu, davalının dava dışı sigortalısının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 800.000-TL ile sınırlı bulunduğu, davacı …’nın maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın 1.317.052,20-TL olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de en az 1.053.641,76-TL olabileceği, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılıp yapılmamasının öneminin bulunmadığı, davacı … vekili’nin 09.03.2020 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat miktarını 760.000 TL’ye yükselttiği gerekçesiyle davacı …’nın maddi tazminat davasının kabulü ile, 760.000-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile, davacı küçük … için 20.000-TL, davacı baba … için 10.000-TL, davacı anne … için 10.000-TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili ; dosyada yer alan tüm raporlarda sigortalı hekimin tıbbı uygulama hatasının ve kusurunun bulunmadığının açıkça tespit edildiğini, vekalet sözleşmesi ile ilgili kusursuz sorumluluk öngörülmediğini, bu yönüyle mahkeme kararının hatalı olduğunu, mahkemenin bilgilendirmeye yönelik değerlendirilmesinin hatalı olduğunu, her gebede amniyosentez bilgilendirilmesi yapılacağına veya her gebeye amniyosentez önerilerek down sendromunun kesin teşhis edilebilie bir hastalık olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, amniosentez ve kordosentez gibi işlemlerin 1/100 oranında düşük riski içerdiğini, hiç bir ön inceleme ve ön koşul olmaksızın her gebeye amniyo sentez önerilmesi halinde sağlıklı bebeklerin ölüm riskinin doğacağını, gebede yaş riskinin düşük öyküsünün, anomalili doğum öyküsü, tarama testlerinde down bulgusunun bulunmadığı hallerde eksik bilgilendirmeden söz edilemeyeceğini, hastaya onam formu imzalatılması gibi yasal bir zorunluluk bulunmadığını, sigortalı hekimin gebeden tarama testlerini istediğini, bu aşamadan sonra gebenin tarama testlerini yaptırıp yaptırmamasının kendi ihtiyarında olduğunu, gebelik takibinin dört aşamada yapıldığını, birinci aşamada tarama testleri ve risk grubu tespiti, ikinci aşamada yüksek risk tespit edilen gebelerde perinatoloji muayenesi, üçüncü aşamada amniyosentez kordosentez, son aşamada ise gebeliğin sonlandırılması şeklinde devam ettiğini, düşük risk grubunda olan hastalara amniyosentez önerilmediğini, mahkemece bu noktada hata yapıldığını, hesap raporunun hatalı olduğunu, sigortalı hekimin kusurunun bulunmadığı halde hesapların % 100 kusur oranına göre yapıldığını, dosyada alınan ve taraflarına tebliğ edilen maluliyet raporu bulunmadığını, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Dairesinden rapor alınması gerektiğini, dosyada davacı küçüğün sürekli bakıma muhtaç olduğuna dair yapılmış bir tespit bulunmadığını, down sendromlu olduğu iddia edilen küçüğün bakiye ömrünün buna göre belirlenmesi gerektiğini, ortalama yaşam süresinin buna göre belirlenmesi gerektiğini,Özürlülük Ölçütü ve Engelli Sağlık Kurulları Hakkında Yönetmelikte yapılan değişiklikle 18 yaşından küçükler hakkında bu yönetmeliğin uygulanmayacağının belirtildiğini, küçüğün 18 yaşına kadar ebeveynlerinin bakım ve gözetimi ve desteği altında olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, hekimin davranışıyla çocukta down sendromu arasında illiyet bağı bulunmadığını, hataya yapılacak bildirimlerin hastanın mevcut durumu aydınlatması yapılacak işlemin endikasyonlarının bulunmasına bağlı olduğunu,sigortalının yasal faizle sorumlu olduğu bir zarardan sigorta şirketinin de yasal faizle sorumlu tutulması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 28/11/2019 tarihli, 2018/1849 Esas 2019/7606 Karar sayılı içtihadı). Somut olayda; davacı …’nın gebelik döneminde 05/09/2015 tarihinde … Merkezinde yapılan kan tahlili ile gebelik tanısı konduktan sonra gebelik takipleri … Tıp Merkezi ve … Hastanesinde yapılmış olup doğum 27/04/2016 tarihinde Hospitalist Hastanesinde gerçekleşmiştir. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından 14.12.2016 tarihinde davacı çocuk …’nın down sendromlu olduğuna ve kalbinde AVSD (atrio-ventriküler septal defekt) bulunduğuna dair rapor özel sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir. … Merkezine ait tıbbi kayıtlardan hastanın 13.11.2015 tarihinde davalının dava dışı sigortalısı Dr. … tarafından yapılan muayenede 13-14 haftalık gebe olduğu ve doktor tarafından Down sendromuna yönelik ikili test konusunda bilgilendirildiği; hastanın 23.11.2015 tarihinde aynı merkezde aynı hekim tarafından yapılan muayenesinde 15 haftalık gebe olduğu ve Dr. … tarafından üçlü test istenmiş olduğu; hastanın daha sonra kontrol için … Hastanesinde 25.01.2016 tarihinde (24-25. gebelik haftasında) Dr. … ve 13.02.2016 tarihinde (27-28. gebelik haftasında) Dr. … tarafından muayene edilmiş olduğu; bu tarihten sonra doğuma kadarki süre zarfında Dr. … tarafından 24.02.2016 (29. gebelik haftası) ve 14.04.2016 (36. gebelik haftası) tarihlerinde muayene edilmiş olduğu ve doğumun yine aynı hekim tarafından 27.04.2016 tarihinde sorunsuz sezaryenle gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Dosya içeriğinde … Hastanesi’ne ait 27.04.2016 tarihli hasta … imzalı hasta onam formu, anestezi hasta bilgilendirme ve onam formu, teşhiş ve tedavi işlemleri ayrıntılı bilgilendirme ve onam formu yer almaktadır. Ayrıca, ikili test bilgisinin verildiğine (13.11.2015 tarihli tıbbi, kayıt), üçlü test istendiğine (23.1.2015 tarihli tıbbi kayıt) dair kayıtlar tıbbi belgelerin içeriğinde yer almaktadır. Buna karşılık ayrıca bir bilgilendirme formu bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın Dr. … tarafından 13-14. gebelik haftasında ikili test bilgisi verildiği ve 15. gebelik haftasında aynı hekim tarafından üçlü testi yaptırması istendiği, ancak hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı Dr. … tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlayamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı doktorun, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından sorumludur. Bu nedenle hekimin sigortacısı davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından 14.12.2016 tarihinde davacı çocuk …’nın down sendromlu olduğuna dair teşhis konulmuş olup 09/01/2019 tarihli İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Özürlü Sağlık Kurulu raporunda davacının özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranının % 93 olduğu belirtilmiştir. Davacı küçüğe konulan bu tanı nedeniyle, davacı tarafça raporda belirtilen özürlülük oranına itirazda bulunulmamaktadır. Bu nedenle tazminat hesabında bu oranın esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ayrıca aktüer bilirkişi tarafından tazminat hesabına esas olmak üzere davacı küçüğün ortalama yaşam ve bakiye ömrü süresinin mevcut rahatsızlığı dikkate alınarak belirlendiği, 5 yaş ile 18 yaş arasındaki 13 yıllık devre için efor tazminatının AGİ hariç net asgari ücret üzerinden, 18 yaşından itibaren 39 yıllık aktif devre için ise AGİ dahil asgari ücretin net tutarı üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşıldığından aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde de görülmemiştir. Diğer taraftan davacı vekili tarafından dava dilekçesinde bakıcı ücreti dahil olmak üzere 15.000-TL maddi tazminat talep edilmiş olup, bedel artırılırken maddi tazminat talebinin iş göremezliğe dayalı olduğunun açıkça belirtilmesinin ve iş göremezliğe dayalı tazminat miktarının poliçe teminat bedelinin üstünde olduğunun anlaşılması karşısında davacı tarafın bakıcı giderine dayalı talebi ile ilgili ayrıca bir hüküm tesis edilmemesinde, yine davacının alacak talebinin sigorta hukukuna dayalı olması nedeniyle avans faizine hükmedilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle davacının maddi tazminat talebinin yanında manevi tazminat talebi de poliçe ile teminat altına alınmıştır. Manevi tazminat takdir edilirken mahkemece; tarafların ekonomik durumu ve duyulan manevi üzüntü ve elemin derecesi dikkate alınarak davacı küçük için 20.000-TL, davacı küçüğün anne ve babası olan davacılar için ise 10.000’er-TL manevi tazminattan poliçe kapsamında davalının sorumlu tutulmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 54.648-TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 12.979-TL harcın mahsubu ile bakiye 41.669-TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,Davacılar tarafından yapılan 11-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK ‘nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 03/03/2022