Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/332
KARAR NO: 2023/223
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/10/2019
NUMARASI: 2017/242 Esas 2019/969 Karar
BİRLEŞEN DOSYA: İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/1031 Esas -1221 Karar sayılı dosyası
BİRLEŞEN DAVADA
ASIL VE BİRLEŞEN DAVA: Alacak
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 14/02/2023
Asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı … arasında … A.Ş. ve … A.Ş.’nin hisselerinin devri konusunda 29/12/2016 tarihinde hisse devir sözleşmesi imzalandığını, şirket hisselerinin müvekkili şirkete geçirildiğini, devirden sonra yapılan inceleme ve hesaplama sonucu sözleşmeye ekli mizanın gerçeği yansıtmadığının, ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan incelemede ise dilekçede detayları verilen bir takım usulsüzlüklerin tespit edildiğini, ödenmiş sermayesi 4.800.000-TL olan bakım şirketinin %100 hissesinin 2015 yılında havacılık şirketi tarafından …’ya 29.500.000-USD karşılığı satılıp havacılık şirketi tarafından 2016 yılında …’dan 88.134.200-TL (29.500.000-USD) karşılığında geri alındığını, böylece havacılık bilançosunda bakım şirketinin değerinin fiktif olarak yüksek gösterildiğini, davalı tarafın devir sözleşmesi gereğince sözleşme eki olarak verdiği mizan ile şirketin devrinden sonra yapılan hesaplamalar arasındaki farkların şirketlerin öz varlığını ve devir tarihi itibari ile değerini doğrudan etkileyecek faktörlerden olduğunu, davalı tarafın sözleşmenin 3.6 maddesinde …’e ait borcu sözleşme tarihinden itibaren 45 gün içerisinde ödemeyi taahhüt etmesine rağmen bu taahhüdünü yerine getirmediğinden Beyoğlu … Noterliği’nin 15/02/2017 tarihli ihtarnamesi ile ilgili bankaya ödeme yapılması hususunun ihtar edildiğini, ancak davalı tarafın Beyoğlu … Noterliği’nin 16/02/2017 tarihli cevabi ihtarında, banka ödemesinin … tarafından yapılmadığında davacının bu ödemeyi yapmayı üstlendiğini iddia ederek taahhüdünü yerine getirmekten kaçındığını belirterek, mizanda alacak, diğer ticari alacak, iş avansları, personel avansları, ödenen bakım depozitoları, satıcılar, gider tahakkukları, kur farkı, …, uçmayan uçakların teknik bakım karşılığı, uçmayan uçaklar nedeni ile oluşan maliyetler, gelecek aylara ait uçak bakım giderleri ve kiralık uçak bakım özel maliyetleri kalemlerinden kaynaklanan toplam 253.305.035-TL (71.978.016-USD)’nin devir tarihi olan 29/12/2016 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı … vekili; tarafların 29/12/2016 tarihli sözleşme ile dava dışı … AŞ’nin davacıya devri hususunda anlaştıklarını, sözleşme gereği davacı lehine davalının sözleşmede yer alan taahhütleri karşılığı ipotek tesis edildiğini, şirketin borç ve alacak yapısındaki özel durum nedeni ile davalının, şirketin borçlarını oluşturan banka kredilerini dahi kendisi ödemeyi taahhüt ederek devir tarihi itibari ile piyasa borçlarını davacının ödemesi karşılığında hisselerinin tamamını devrettiğini, yani davalının, şirket hisselerini, banka borçlarını kendisi ödemeyi taahhüt ederek davacıya devrettiğini, davacının davalının hisselerini alım karşılığında ödemeyi taahhüt ettiği bedelin, sözleşmenin 3.1 ve 3.2 maddelerinde istisnaları belirtilmek kaydıyla, şirketin borçları olarak belirtildiğini, davacının, davalıdan aldığı hisseler karşılığında mizanda belirtilen borçları ödeyeceğini;davalının, mizanda belirtilen borçlar dışında bir talep gelmesi halinde şekil ve niteliğine bakılmaksızın karşılanacağını taahhüt ettiğini, davalının, mizanda belirtilen borçların artmayacağı yönündeki taahhütlerin sözleşmenin 3.1. ve 3.2. maddelerinde yer aldığını, sözleşmenin 3.1. maddesinde davalının, Aralık 2016 tarihi itibari ile borç ve alacakların nelerden ibaret olduğunu, sözleşmenin 1 ve 2 numaralı ekinde bulunan mizan ve dava listesi dışında operasyonel olarak gelecek faturalar hariç, herhangi bir sözleşmeden doğmuş, haksız fiilden veya hukuki gerekçesi ne olursa olsun herhangi bir sebepten kaynaklanan borç bulunmadığını kabul ettiğini, kabullerin ardından sözleşmenin 3.2. maddesinde, kabule aykırı borç doğmuş olması halinde bu borcun herhangi bir şekilde icra takibi yapılarak ihtarname keşide edilerek, dava açılarak ileri sürülmesi durumunda ya da herhangi bir nedenle borç için ödeme yapılması durumunda, davalıya ait olacağının hüküm altına alındığını, sözleşmenin her iki maddesi birlikte değerlendirildiğinde, tarafların anılan sözleşmenin ekine imzalarıyla teyit ettikleri 28/12/2016 tarihli mizanı ve dava listesini esas alarak anlaştıklarının ve sözleşme bedelini böylece belirlediklerinin ortaya çıktığını, davalının hisselerini davacıya devrederken hisse devri yapılan şirkete ait bir aktifin varlığını garanti ve taahhüt etmediğini, davacının dava dilekçesinde talep ettiği kalemler incelendiğinde, çoğu kalemlerin bilançonun pasiflerinde yer alması gerekirken aktiflerinde yer verilmesi nedeniyle zarar iddiasına dayandığının görüldüğünü, diğer bir deyişle iddiaların, bilanço tekniği yanlış kullanılarak pasif kısımda yer alması gereken rakamların aktif kısımda yazılmasına dayandığını, bu iddiaların sözleşmeye dayalı olarak davacıya yüklediği bir borç bulunmadığını, belirtilen hatalar nedeniyle davacının cebinden çıkacak bir para bulunmadığını, bilançonun aktifinde olan rakamlar pasife alınsa dahi fiiliyatta davacının bu borçları ödemeyeceğini, davacının iddialarında yer alan tek sarf kaleminin, uçamayacağı tespit edilen uçakların yeniden uçurulması için harcayacağını iddia ettiği para ve onarım süresince uçakların atıl kalması nedeni ile uğranılması muhtemel kayıplar olduğunu, mahiyeti itibari ile bu bedellerin doğruluğunun tek tek uçak bazında saptanması ve delilleri ile ortaya konması gerektiğini, ortaya konsa dahi sözleşmenin içeriği gereği aktiflere ilişkin bir taahhüt bulunmadığından, başka bir ifade ile uçakların pozisyonu ile ilgili hükümler yer almadığından, sözleşmeye dayalı olarak bu bedellerin ödenmesinin davalıdan istenemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN …12. ATM 2017/1031 ESAS SAYILI DAVA: Davacı vekili; müvekkili ile davalı … arasında imzalanan 29/12/2016 tarihli hisse devir sözleşmesi ile …,… Bakım ve … hisselerinin … tarafından …’a devredilmesi konusunda anlaşmaya varıldığını, ancak davalı …’nın sözleşmedeki yükümlülüklerine uymadığı gibi müvekkilini yanlış beyanlarla aldattığını, bu nedenle asıl davanın açıldığını, ancak dava tarihinden itibaren geçen sürede müvekkilinin sözleşmeden doğan ve çeşitli hukuki nedenlere dayanan alacağının miktarının arttığını, asıl davada talep edilmeyen kalemler ile sonradan miktarı artan kalemler bulunması nedeniyle işbu davanın açıldığını, davalının şirketin tüm paylarının sahibi olması nedeniyle, sözleşmenin ticari işletme devrine benzer bir mal varlığı devri olduğunu, … Bakım’ın tüm payları da … Havacılık’a ait olduğundan bu şirketin de dolaylı olarak müvekkiline devredildiğini, davalının, sözleşme uyarınca devredilen şirketlerin mizanda belirtilenlerden başka herhangi bir borcu olmadığını taahhüt ettiğini ve ilave borç çıkması halinde herhangi bir ihtara gerek olmaksızın hisseleri devralan davacıya ödeme borcu altına girdiğini, mizan incelendiğinde şirketin mali sıkıntıda olduğunun görüldüğünü, ancak müvekkilinin zaten bu tür mali sıkıntıda olan şirketleri satın alıp bu şirketleri iflastan kurtararak ekonomik geri dönüşüm sağladığını, bu gayeyle şirketin davalının sözleşmedeki beyanlarının doğruluğuna inanılarak devralındığını, ancak sözleşmede belirtilenler dışında şirketin 71.978.015-USD tutarında ilave borcu, eksik alacağı ve eksik malvarlığı olduğunun tespit edildiğini, davalı tarafından mizandaki alacakların gerçek olduğu, borçların ise belirtilenler ile sınırlı olduğunun beyan edildiğini, bu beyanın TBK’nın 112. maddesi anlamında sözleşmesel ve 291 vd. maddeleri anlamında ayıptan sorumluluğu doğuran bir taahhüt olduğunu, mizanda gösterilen alacaklar ve gösterilmeyen borçlar nedeniyle işletmenin aktifinin gerçekte olandan daha fazla gösterilmesinin zararın oluşumunda doğrudan etkili olduğunu, söz konusu durumun ve uçakların durumunun belirtilenden daha kötü olmasının ayıba karşı tekeffül hükümleri uyarınca tazmini gerektiğini, sözleşmenin 3.2 maddesine rağmen davalının muaccel borcunu ödememesinin şirketi mağdur duruma düşürdüğünü, bu nedenle davalı ve birlikte hareket eden … hakkında İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/290 esas sayılı dosyasında dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığını, asıl davadaki kalemlerin mizana göre 253.305.034-TL (71.978.015-USD) olarak tespit edildiğini, davalının borca aykırı davranışı nedeniyle müvekkilinin hem fiili zarara uğradığını hem de kar kaybına maruz kaldığını, uçakların uçamayacak durumda olması ve uçakları tamir ettirip kirada tutmaya yetecek kaynak kalmaması nedeniyle hava operasyonları durdurularak uçakların maliklerine iade edilmek durumunda kalındığını, kiralanan uçakların arızalı olarak teslim edilmesi nedeniyle … Bank … tarafından İngiliz Ticaret Mahkemesinde açılan davada 2.617.393,82-USD ile 12.832-Sterlinin 11/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödenmesine karar verildiğini, kiralanan uçakların arızalı olarak teslim edilmesi nedeni ile …’s tarafından 24.260.892,11-USD’nin 29/09/2017 son ödeme tarihli talepte bulunulduğunu, ödeme gerçekleşmediğinden faiz işlediğini, uçaklar için Alman hükümeti tarafından 585.255-Euro vergi borcu çıkarıldığını, Alman Federal Polis Merkezi tarafından 6.674,50-Euro idari para cezası uygulandığını, …’nin tahkime götürdüğü dava neticesinde 22.08.2017 tarihinde 798.348,99-USD ile %2 geç ödeme harcı ve %10 kanuni faize hükmedildiği, uçmayan uçaklara rağmen … tarafından satılan biletlerin iade masrafları ve …’ye yapılan ödemeler nedeniyle müvekkilinin büyük zarara uğradığını, aynı zamanda ilk davadan 24.09.2017 tarihine kadar müvekkili tarafından …’e 57.731.803-USD kaynak aktarımı yapıldığını, sözleşme ekinde yer alan mizanın gerçeği yansıtmadığını, bu hususta YMM bilirkişi …’den alınan 03.07.2017 tarihli raporda, şirketin sözleşmede gösterilenden çok daha fazla borcunun, çok daha az alacağı ve mal varlığının bulunduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin ilk davada talep edilmeyen ve şirketin mali tablolarının kasten yanlış hazırlanması nedeniyle uğradığı zararın 18.173.745,10-TL olduğunu,şirketin malvarlığı ayıplı olup ayıpların gizli ayıp niteliğinde olduğu, davalının ağır kusurlu olduğu, ayrıca aldatma kastı nedeniyle TBK’nın 39/2 maddesi uyarınca da sorumluğunun bulunduğunun belirtildiğini, bağımsız denetim kuruluşu KPMG’nin hazırladığı raporda da görüleceği üzere mizan ile şirketin gerçek mali durumu arasında uçurum bulunduğunu, davalı …’nın müvekkilini dolandırdığı hususunda şüphe bulunmadığını,müvekkilinin … Havacılık’ı devralırken aynı zamanda iştiraki olan ve mizanda değeri 29.500.000-USD olarak gösterilen … Bakım şirketini de devraldığını, ancak şirketin bu değerde olmayıp öz sermayesinin eksiye düştüğünün tespit edildiğini, kağıt üzerinde alım satım yapılarak şirketin değerinin şişirildiğini, … Havacılık’ta yapılan usulsüz sermaye artırımları ile şirketin değerinin yüksek gösterildiğini, şirketin uçakları uçabilir olmamasına rağmen uçabiliyormuş gibi devredildiğini, müvekkiline bildirilmeyen ve ödenemeyen borçlar nedeniyle … Bank … tarafından İngiliz Ticaret Mahkemesinde dava açıldığını, mahkemece 2.617.393,82-USD ve 12.832-Sterlinin 11/09/2017 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödenmesine karar verildiğini, pay devrinden önce bu davaya temel oluşturan sözleşmenin mizanda belirtilmediğini, söz konusu borç mizanda bulunmadığından sözleşmenin 3.1 ve 3.2 maddeleri gereğince davalının bu bedeli müvekkiline borçlu olduğunu, …’in uçaklarını haczeden şirketlerden … (…) tarafından 22.09.2017 tarihli ihtarname ile kira bedelleri ve tamir masrafları olmak üzere 24.260.892,11-USD’nin ödenmesinin talep edildiğini, mizanda yer almadığı için bu borçtan da davalının sorumlu olduğunu, …’e kiralanan uçaklar için Alman Vergi makamlarınca son ödeme tarihi 16.10.2017 olan 585.255-Euro vergi borcunun ödeme emri ile tebliğ edildiğini, borcun büyük kısmının devir öncesine dayandığını, mizanda geçmeyen bu borçtan da davalının sorumlu olduğunu, Alman Federal Polis Merkezi tarafından 6.674,50-Euro idari para cezası kesildiğini, …’nin tahkime götürdüğü dava neticesinde 22.08.2017 tarihinde 798.348,99-USD ile %2 geç ödeme harcı ve %10 kanuni faize hükmedildiğini, bu alacak da mizanda gizlendiğinden davalı tarafından tazmin edilmesi gerektiğini, uçaklar uçuşa elverişsiz olmasına rağmen ileri tarihli uçak bileti satıldığını, ancak bu durumun şirketin kasa hesaplarında gizlendiğini,sözleşmeye dayalı tazminat taleplerinin kabulünün mümkün olmaması halinde sözleşmenin iptali ile müvekkilinin devir konusu … şirketine ödediği tüm bedelin tahsili ile müvekkilinin sözleşmeye güveni nedeniyle yaptığı harcamalar ve yoksun kaldığı kar ile fiilen uğradığı diğer zararların tazminini talep ettiklerini, taraflar arasındaki sözleşmenin hile nedeniyle geçersiz olduğunu, aldatılan tarafın iptal hakkını kullanarak hukuki ilişkiyi geçmişe etkili olarak ortadan kaldırarak verdiğini geri isteyebileceğini,ayrıca menfi zararın ve bunun yanı sıra müspet zararın da istenebileceğini, menfi zarar kapsamında müvekkilinin … ve iştiraklerine 24.09.2017 tarihine kadar yaptığı 57.731.803-USD yatırımın faiziyle birlikte tahsilini talep ettiklerini, davalının muvazaalı olarak mal kaçırmaya başladığını, bu kapsamda hisselerinin tamamı kendisine ait olan … Ltd. Şti. şirketin sermayesini 07.03.2016 tarihli karar ile 50.000-TL’den 306.050-TL’ye artırarak, sermaye artışının Beşiktaş İlçesi … Mahallesi … … … parselde kayıtlı 1, 2 ve 3 no’lu bağımsız bölümler ile … ada … parselde kayıtlı taşınmazların, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/715 esas sayılı dosyasındaki 07.10.2015 tarihli raporla belirledikleri değer ile şirket adına tescili suretiyle karşılanmasına karar verildiğini, sonrasında davalının şirketteki payını 29.12.2016 tarihli ortaklar kurulu kararıyla 28.12.2016 tarihli pay devri sözleşmesiyle ABD’de kurulu bulunan … şirketine devrettiğini, kendi adına kayıtlı taşınmazı şirkete devreden davalının, tüm hisselerini sözleşme imzasından bir gün önce yurt dışında kurduğu şirkete devrettiğini, davalının bu eylemi ile taşınmazları muvazaalı olarak devrettiğini, hisse devrinin İİK’nın 277 vd. maddelerinde düzenlenen tasarrufun iptali yaptırımından kurtulmak için yapıldığını, yine davalının hisselerinin tamamı kendisine ait olan davalı .. Ltd. Şti.’ndeki hisselerini 14/04/2017 tarihli hisse devri sözleşmesiyle ABD’de kurulu … şirketine devrettiğini, davalı …’nın şirketleri kurduğu ve paylarını devrettiği tarihler dikkate alındığında, davalılar … şirketlerinin, tüzel kişilik perdesinin aralanması suretiyle söz konusu borçlardan sorumlu tutulması gerektiğini, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisinin uygulanabilmesi için öz kaynak yetersizliği, yabancı yönetim, mal varlıklarının birbirine karışması şartlarından birinin varlığının yeterli olduğunu, söz konusu şirketlerin ve davalının şahsi mal varlığının karıştığı hususunda şüphe bulunmadığını, sözleşmede … borcunun 45 gün, diğerlerinin ise bir yıl içinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, 45 günlük vadede ödenmeyen borç nedeniyle davalıya 15.12.2017 tarihli ihtarnamenin keşide edilmesine rağmen borcun ödenmediğini, bu nedenle davalının temerrüde düştüğünü belirterek, taraflar arasındaki devir sözleşmesinden kaynaklı ve önceki derdest davanın kapsamı dışında kalan 100.000-TL zararın devir tarihi olan 29/12/2016 tarihinden itibaren ticari alacaklara uygulanan en yüksek faizle birlikte davalılardan tahsiline, bu hususlarda hüküm verilmesinin mümkün olmaması halinde 29.12.2016 tarihli sözleşmenin iptali ile müvekkilinin uğradığı 100.000-TL zararın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP: 1-Davalı … vekili; taraflar arasındaki sözleşme gereği davacının, sözleşme eki mizanda belirtilen banka borçları haricindeki borçların tümünü ödemeyi üstlendiğini, sözleşmenin 2.2 maddesinde de devralınan şirketlerdeki tüm hisselerin tüm hak ve borçlarıyla devralındığının açıkça belirtildiğini, şirketlerin davacı tarafından müvekkiline hiç bir bedel ödenmeden devralındığını, ayrıca şirketlerin pasiflerinin bölüşülmesinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşmenin 3.6 maddesindeki ödemeyi kabul ettiği banka borçları ve uçak leasingleri dışındaki leasing borçları ve 3.2 maddede taahhüt ettiği üçüncü taraf talepleri dışında davacıya karşı bir borcunun bulunmadığını, borçların teminatı olarak müvekkili adına kayıtlı İstanbul-Fatih İlçesi … Mahallesinde bulunan … ada … parsel sayılı taşınmaz üzerine davacı lehine 220.000.000-TL tutarlı ipotek tesis edildiğini, davacının müvekkilinin kişisel kefaletinin bulunduğu bankalar ile görüşerek nedensiz olarak hesap kat ihtarında bulunmalarına sebebiyet verdiğini, bu nedenle …’ın müvekkiline ve …’e ihtarname gönderdiğini, ancak bankanın alacağı asıl borçlu …’ten tahsil etmek yerine davacının ana hissedarı … Holding ile organik bağı bulunan … Yön. AŞ’ye temlik ettiğini, bu nedenle müvekkilinin kredi çekerek 67.216.407,35-TL ve 6.103.716,08-USD kredi borcunu kapattığını, yine vadesi gelen veya gelmemiş 487.607-TL tutarındaki tüm leasing borçlarını ödemek durumunda kaldığını, bununla birlikte davacının sözleşme kapsamında ödemesi gereken tedarikçi borçlarını ödemediğini, bu nedenle ve bir kısım teminat mektuplarının nakde çevrilmesi sonucunda müvekkilinin sözleşme gereği ödemekle yükümlü olmadığı 12.000.000-TL’den fazla bir ödemeyi … lehine yapmak durumunda kaldığını, bu çerçevede hisse devir sonrası hisse devrine konu şirketler lehine müvekkili tarafından ödenen tutarın 102.098.033,84-TL olduğunu, bu dava ile asıl davanın konusunun aynı olduğunu, bu nedenle davanın derdestlik dava şartı nedeniyle usulden reddi gerektiğini, davacının asıl davada talep miktarını belirleyerek dava açmasına rağmen aynı tür talepleri ileri sürdüğü birleşen davada dava değerini belirleyememesinin mümkün olmadığını, belirsiz alacak davası koşullarının gerçekleşmediğini, davacının aldatma ve dolandırıcılık iddialarının yerinde olmadığını, bizzat cezai ve hukuki sorumluluk altında bulunan şirketin mali işler başkanı …’nün davacı lehine verdiği ifadelerin objektif olmadığını, nitekim bu kişi hakkında müvekkilinin şikayeti üzerine açılan soruşturma bulunduğunu, davacı ile olan müzakere sürecinin … YK başkanı ve genel müdürü … tarafından yürütüldüğünü, süreci yöneten bu kişinin müvekkiline, davacıdan saklanan bir bilgi ve belge olmadığını teyit ettiğini, davacının asıl iştigal alanının ekonomik güçlük içindeki şirketleri devralmak olduğunu, şirketlerin mali durumunun kötü olduğu ve borçlarının bulunduğunun sözleşme eki mizanda açıkça görüldüğünü, davacının buna rağmen şirketin durumunun öngörülenden kötü olduğunu iddia etmesinin basiretsizliğinden kaynaklandığını, söz konusu mizanın sözleşme akdedilmeden önce davacının kontrolüne sunulduğunu,davacının mizandaki yanlışlık gerekçesiyle aldatıldığını iddia etmesinin kabul edilemeyeceğini,batık şirketleri devralarak yeniden yapılandırma konusunda uzmanlaştığını ileri süren davacının, devraldığı şirketlerin finansal ve fiziki durumunu inceleyerek öğrenmesinin iş hayatının bir gereği olduğunu,hava yolu şirketi satın alan davacının tek bir uçak üzerinde dahi teknik inceleme yapmamış olmasının kabul edilebilir bir uygulama olmadığını, kaldı ki davacının sözleşme sonrasında kanuni süresi içerisinde bir ayıp ihbarında dahi bulunmadığını, ayıba ilişkin ilk iddiaların asıl dava dilekçesinde ileri sürüldüğünü, ancak davacının asıl dava dilekçesi ekinde sunduğu 31.12.2016 tarihli raporlar ve dayandığı tanık beyanları çerçevesinde iddia ettiği ayıplardan dava dilekçesini sunmadan iki ay önce haberdar olduğunun anlaşıldığını, asıl davada ayıp hükümleri gereğince tazminat talep eden davacının, artık TBK’nın 112. maddesi kapsamında tazminat talep edemeyeceğini ve aldatma hükümleri gereği sözleşmenin iptalini isteyemeyeceğini, davacının seçimlik hakkını asıl davada tazminat talebinde bulunarak kullandığından sözleşmeden dönme yönünde talepte bulunamayacağını, davacının hem müspet hem de menfi zarar talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca menfi zarar olarak gösterilen 57.731.803-TL kaynak aktarımının ne için yapıldığının, bu ödemelerin hangi amaçlar için kullanıldığının meçhul olduğunu, davacının mali durumunun zayıf olduğunu bildiği ve bu nedenle bedelsiz devraldığı şirket şirketlere kaynak aktarımı yaptığı iddiasıyla bu tutarların tazminini talep etmesinin hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, … Bakım şirketinin değerinin 29.500.000-USD olduğunu, … AŞ tarafından düzenlenmiş olan 26.08.2015 tarihli değerleme raporunda şirketin 28.300.000-30.700.000-USD değerinde olduğunun saptandığını ve davacıya olan devirde bu değerin esas alındığını,müvekkilinin hisse devir tarihi itibariyle … ‘ten 129.774.024-TL alacağının mizanda gözüktüğünü, ancak devir sonrasında bu alacağa ilişkin davacı şirket ticari defterlerindeki kaydın akıbetinin meçhul olduğunu, hava yolu şirketini satın alan davacının, uçakların uçamayacak durumda olduğunu iddia etme hakkı bulunmadığını, …’in …’ya olan borçlarının mizanda kayıtlı olduğunu, sözleşme uyarınca bu borcun davacının sorumluluğunda olduğunu, davacının devir sonrası operasyonları sonucu doğan borçları ödeyemediği için bu borçlarını müvekkilinden tahsil etmeye çalıştığını, ayrıca sunulan mahkeme kararının apostil şerhi sunulmadığından kesin bir karar olduğunun anlaşılamadığını, tenfiz kabiliyeti olup olmadığının şüpheli olduğunu, … borcunun da mizanda açıkça yer aldığını, bu borcun davacının temerrüdü sonucu oluşup oluşmadığı ve hangi döneme ait olduğunun anlaşılamadığını, kaldı ki davacının bu borca itiraz ettiğini de açıkça ifade ettiğini,Alman hükümeti tarafından ödeme emirleri Eylül 2017 tarihinde gönderildiğinden mizanda yer almasının mümkün olmadığını, ayrıca 2017 yılındaki bir çok uçuşa ilişkin vergi tahakkuku ve cezası bulunduğunu, bu ödemenin de davacının sorumluluğunda olduğunu, ayrıca ödeme emirlerinin geçerli olup olmadığının, itiraz yoluna başvurulup başvurulmadığının anlaşılamadığını, Alman Federal Polisi tarafından kesilen cezalar içerisinde 2017 yılına ilişkin ihlallerin de yer aldığını,bu ceza bedellerinin de müvekkilinden talep edilmesinin mümkün olmadığını, … tarafından tahkime götürüldüğü iddia edilen dava ile ilgili bir tahkim kararı bulunmadığını, sadece bir tahkim talebi sunulduğunu, ayrıca bu borcun da mizanda yer aldığını, dolayısıyla iddia edildiği gibi ise tahkim sonucu otaya çıkan borcun tamamen davacının sorumluluğunda olduğunu, ileri tarihli uçak bileti satılıp uçuşların yapılmaması nedeniyle uğranıldığı iddia edilen zarar kapsamında, sadece bir liste sunulmuş olup, listede yer alan biletlerin satışlarının ne olduğu hangi tarihlere ait olduğunun belli olmadığını, dolayısıyla biletlere ilişkin ödeme belgelerinin celbinin gerektiğini, ayrıca bilet satışlarının önceki dönemlerde yapılmasının havacılık sektöründe mutad bir uygulama olduğunu, hava yolu satın alan basiretli bir tacirin bu hususu bilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2-Davalı … Ltd. Şti. vekili; müvekkili şirketin hisse devir sözleşmesine taraf olmadığını, hisse devir sözleşmesine konu şirketler ve davacı ile bir ilişkisinin bulunmadığını, borç ilişkisinin nispiliği prensibi gereği müvekkiline husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmenin çok öncesinde 05.06.2015 tarihinde kurulan müvekkiline dava konusu iddiaların yöneltilmesinin mümkün olmadığını, diğer davalının mal varlığı ile müvekkilinin mal varlığının karıştığı iddiasının yerinde olmadığını, davacının ileri sürdüğü tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisinin dava konusu ile ve müvekkili ile diğer davalı arasındaki ilişkiyle ilgisinin bulunmadığını, davacının asıl olarak tasarrufun iptaline başvurma yolunu tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluyla dolanmaya çalıştığını,davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün olmadığını, taşınmazların ayni sermaye olarak konulması için değerleme konusunda mahkemeye Temmuz 2015’te başvurulduğunu, kararın yıl sonu çıktığını, bu nedenle sermaye konulması işleminin Mart 2016 ayını bulduğunu, dolayısıyla taşınmazların sermaye olarak konulması için devir sözleşmesinden yıllar önce adım atıldığını, ayrıca diğer davalı tarafından davacı şirket lehine verilen ipotek varken mal kaçırmadan söz edilemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı … Ltd. Şti. vekili; davada talep edilen alacağın davacı ile davalı … arasında akdedilen 29/12/2016 tarihli hisse devir sözleşmesine dayandığını,borç ilişkisinin nispiliği prensibi uyarınca iş bu dava konusu talep ve iddiaların müvekkili şirkete yöneltilemeyeceğini, dolayısı ile müvekkili şirkete husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, sözleşmenin çok öncesinde 06.11.2015 tarihinde kurulan müvekkiline dava konusu iddiaların yöneltilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin diğer davalının ticari faaliyetleri ile ilgisinin bulunmadığını, diğer davalının mal varlığı ile müvekkilinin mal varlığının karıştığı iddiasının yerinde olmadığını, davacının ileri sürdüğü tüzel kişilik perdesinin çapraz kaldırılması teorisinin dava konusu ile ve müvekkili ile diğer davalı arasındaki ilişkiyle ilgisinin bulunmadığını, davacının asıl olarak tasarrufun iptaline başvurma yolunu tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluyla dolanmaya çalıştığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, müvekkili şirket üzerinden diğer davalının mal kaçırmasının söz konusu olmadığını, müvekkili şirkete diğer davalı tarafından sermaye olarak konulan bir mal varlığı bulunmadığını, şirket hisselerinin ABD merkezli şirkete devrine ise Mart 2014 tarihinde miras planlaması kapsamında karar verildiğini,pay devrinin de 14.04.2017 tarihinde gerçekleştiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili 27.06.2019 tarihli dilekçesiyle dava değerini ıslah ederek; dava değerini asıl davada 265.865.559-TL’ye, birleşen davada ise 39.403.532-USD, 12.382-GBP ve 484.199,30-Euro’ya yükseltmiştir.
DAVAYA TARAF EKLENMESİ: Davacı vekili 18.07.2019 tarihli dilekçesinde; davalının kötü niyetli olarak mal kaçırma işlemlerine dava sırasında da devam ederek Amerika’da kurulan … firmasına, Türkiye’deki değerli taşınmazları devrettiği şirketin hisselerini devrettiğini, bu kapsamda hisselerinin tamamı davalıya ait olan .. Ltd. Şti’nin sermayesinin 23.02.2017 tarihli ortaklar kurulu kararıyla 50.000-TL’den 185.235.000-TL’ye çıkarılmasına, artırılan sermayenin bir kısmının Üsküdar İlçesinde bulunan … ada … parsel ve … ada … parsel sayılı taşınmazların şirket adına tescili suretiyle karşılanmasına karar verildiğini, 15.08.2017 tarihli ortaklar kurulu kararıyla da davalı …’ya ait tüm şirket paylarının ABD’de kurulu … firmasına devrinin onaylanmasına karar verildiğini, bu firmanın da tüm hisselerinin davalıya ait olduğunu, bu şirketin de mal kaçırma amacıyla kurulduğunu, bu nedenle tüzel kişilik perdesinin çapraz aralanması suretiyle bu şirketin de borçtan sorumlu tutulması gerektiğini belirterek, HMK’nın 124. maddesi kapsamında … Ltd. Şti’nin davalı olarak kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece 19.09.2019 tarihli duruşmada, davacı vekilinin taraf eklenmesi talebinin kabulü ile Kandilli şirketinin birleşen davaya davalı olarak eklenmesine karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; dava ve birleşen dava konusunun aynı olmadığı görülmekle birleşen davada davalı tarafın derdestlik itirazının yerinde olmadığı, birleşen davada iddiada yer alan kalemlerin sayısı ve çeşitliliği, iddianın ileri sürüş biçimi nazara alınarak HMK’nın 107. maddesindeki koşulların somut olayda mevcut olduğu, bu nedenle birleşen davanın belirsiz alacak davası niteliğinde açılabileceği, davacı ile davalı … arasında akdedilen 29/12/2016 tarihli sözleşmenin başlıklı bölümünde yer alan 2.1 maddesinde, dava dışı … Havacılık ile … Havacılık’taki davalı …’ya ait %100 payın tamamının davacı şirkete devrinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 2.2 maddesinde, payların tamamının bütün hak ve borçları ile davacı tarafça satın ve devir alınacağı, davacının payı devredilen şirketlere ait sözleşmenin 3.6 maddesinde tanımlanan borçlar hariç bütün borçları üstleneceği, pay devrinden sonra payların davacı tarafça 3. şahıslara devredilmesi veya devredilen şirketlerin başka şirketler ile birleşmesi ve/veya hisselerinin halka arz edilmesi durumunda davacının elde edeceği gelirin net kısmının %25’inin devreden davalı …’ya ödeneceği, sözleşmenin 3.1 maddesinde, payı devredilen şirketlerin imzalanan sözleşmenin ekinde bulunan ve mizan ve dava listesinde belirtilenler dışında borcunun bulunmadığı, devir tarihinden önceye ait olup devir tarihinden sonra operasyonel faturalar hariç imzalanan ekli mizan ve dava listesinde belirtilenler dışında devredilen şirketlerin başkaca bir borcunun bulunmadığının davalı tarafça kabul ve ikrar edildiği, sözleşmenin 3.6 maddesinde, sözleşme ekindeki mizan ve kayıtlarda yer alan payı devredilen şirketlere ait borçlar arasında bulunan banka kredisi ve faizleri ile uçak leasingleri dışındaki leasing borçlarının sözleşmenin imzalanmasını takip eden 1 yıl içerisinde devir eden … tarafından ödeneceği, banka borçları arasında yer alan …’e ait borcun tüm fer’ileri ile birlikte sözleşme tarihini takip eden 45 gün içerisinde devreden … tarafından ödeneceği, sözleşmenin 4. maddesinde, devralanın devir tarihinden sonra edindiği devredilen şirketlere ait payları 3. kişilere devrederse ya da bir birleştirme gerçekleştirirse veya halka arz ederse elde edeceği net gelirin %25’ini ise devreden …’ya ödeyeceği, devir eden …’nın banka borçlarını ödemesi durumunda, lehine tesis edilecek olan ipoteği fek edeceğinin düzenlendiği, sözleşmenin ayrılmaz parçası olan ve ekinde yer alan mizan, dava listesi, banka kredi listesi ve leasing listesinin sözleşmenin taraflarca müştereken imzalandığı; akdedilen sözleşme hükümleri çerçevesinde davalı …’nın … Havacılık ve … Havacılık’taki her türlü hak, borç ve alacakları dahil davacıya devir ettiği, davacının da buna karşılık şirketlerin borcunu üstlendiği ve olası kârın paylaşımının kararlaştırıldığı, delillerin değerlendirilmesi sonucunda sözleşme kurulurken şirket filosunda yer alan ayıplı uçakların durumu hakkında davacının bilgilendirilmemesi, sözleşmenin eki olan mizanda bir takım usulsüz muhasebe işlemleri ile şirketin alacaklarının daha fazla, zararlarının ise daha az gösterilmesi sureti ile davacının iradesi sakatlanarak sözleşmeyi imzalamaya sevk edildiği, davacıdan gizlenen olgular ve usulsüz işlemler nedeni ile bilirkişi raporunda tespit edilen tutarların davacının yükümlülüklerini arttırmakta, şirketin gelecekte elde edeceği başarı ve kârı düşürmekte olduğu, bu hali ile sözleşmeden beklenen yarar dengesinin davacı taraf aleyhine bozulduğu, hisseleri devredilen şirketlerin mal varlığı sözleşmenin kuruluş aşamasında yükümlülükleri belirleyen temel unsur olup, davacıya gerçek verilerin ve bilgilerin bildirilmesi durumunda ise ya şirket hisselerinin devralınmayacağının yahut sözleşmede yer verilen pazarlığa esas alınacak yükümlülüklerin ve kâr paylaşım oranının davacı lehine değişeceğinin davalı … tarafından da bilindiği veya bilinmesi gerektiği, mizânda ve mal varlığında yapılan hileli işlemlerin gizli ayıp niteliğinde olduğunun anlaşıldığı,şirketin tek ortağı olan …’nın kendi kontrolündeki şirketin gerçek mâli ve hukukî durumunu bilmesi gerektiği, bir an için bilmediği kabul edilse dahi, bu durum en azından ağır kusur teşkil edeceğinden şirket yöneticilerinin hileli davranışlarının da taraf hilesi olarak kabul edilmesi gerektiği kanısına varıldığı, somut olayda hile kastının bulunduğu, hisseleri devredilen şirketlerin mal varlığının ayıplı olduğu, bu ayıplar gizli ayıp niteliğinde olup, TBK 223 kapsamında bildirim yapıldığı, söz konusu maddi, hukuki ve ekonomik ayıpların varlığı nedeni ile davacının TBK 227’de düzenlenen seçimlik hakları kullanabileceği gibi, TBK 112 veya 39/2 maddeleri uyarınca uğradığı zararı talep edebileceği, bilançoda/mizanda gösterilmeyen borç tutarının, mizanda borç olarak gösterilmesi gerekirken alacak olarak gösterilen tutar, mizanda varmış gibi gösterilen ancak mevcut olmayan tutarlar, hisseleri devir edilen şirketin mal varlığını teşkil eden uçaklardaki ayıplardan ileri gelen zarar tutarı ve sözleşme tarihi itibari ile doğmuş olmasına rağmen sözleşme ve eklerinde yer almayan ve bilirkişi kurulu raporunda tespit edilen tutarların davacı tarafça zarar olarak talep edilebileceği, davacının talep ettiği tutarlar yönünden dava ve birleşen davanın kabul edildiği, hüküm altına alınan tutarlar davacıya ödeninceye kadar davacının bu tutarlar yönünden 3. kişiye ödeme vs. bir nedenle mal varlığında eksilme olması halinde ancak eksilme tarihinden itibaren faiz talep edebileceği, dava ve birleşen dava tarihi itibari ile bu yönde eksilmeyi gösterir bilgi ve belge bulunmadığını, bu aşamada faiz talebinin kabul edilmediği, davacının, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisine dayanarak davayı davalı şirketlere de yönelttiği, davalı şirketlerin sicil dosyaları ile davalı … tarafından davalı şirketlere devri yapılan taşınmazlara ait tapu kayıtlarının incelenmesinde; öncesinde davalı şirketlerin tüm hisselerinin davalı …’ya ait olduğu, davalı … .. Ltd. Şti.’nin 07/03/2016 tarihli ortaklar kurulu kararı ile sermaye arttırımına ve davalı … adına kayıtlı Beşiktaş İlçesi … Mahallesi’nde bulunan taşınmazların şirket adına tapuya tesciline karar verildiği, taşınmazların tapudaki devrinin 15/08/2016’da gerçekleştirildiği, bilahare 28/12/2016 tarihli ortaklar kurulu kararı ile …’ya ait şirket hisselerinin tamamının ABD’de kurulu …’ye devir edildiği, Beyoğlu 3. Noterliği’nin 28/12/2016 tarih ve 49114 yevmiye numaralı pay devir ve temlik sözleşmesi ile davalı …’nın ortaklıktan ayrıldığı, davalı …’nın .. Ltd. Şti’ndeki hisselerinin tamamını Beyoğlu … Noterliği’nin 14/04/2017 tarihli pay devir ve temlik sözleşmesi ile ABD’de kurulu …’ye devrettiği, hisselerin devir edildiği … ve …’nin kuruluşunun 14/11/2016 tarihi olduğu, davacı tarafça aynı teori sebep gösterilerek yargılama aşamasında HMK 124 maddesi kapsamında davaya taraf olarak eklenmesi talep edilen ve mevcut delil durumu itibari ile davaya taraf olarak eklenen … Ltd. Şti.’nin ise birleşen dava tarihinden önce 23/02/2017 tarihli ortaklar kurulu kararı ile sermaye arttırımı yaparak davalı … adına kayıtlı Üsküdar İlçesi … Mahallesi’nde bulunan taşınmazların şirket adına tapuya tesciline karar verildiği, 15/08/2017 tarihli ortaklar kurulu kararı ile davalı …’ya ait şirket hisselerinin tamamının ABD’de kurulu …’ye devredildiği, taşınmazların tapudaki devrinin ise 13/02/2019 tarihinde gerçekleştirildiği, tüm bu işlemlerin kronolojik olarak incelenmesi sonucunda, paylarının tamamının davalı …’ya ait olan şirketlerin iktisadi ve yönetim özdeşliğinin, dolayısı ile aralarında organik bağın mevcut olduğu, davalı …’nın davacıdan mal kaçırmak amacı ile bu işlemleri gerçekleştirdiği, somut olayda tüzel kişilik perdesinin kaldırılması şartları oluştuğundan, birleşen davada hüküm altına alınan tutarlardan tüm davalı şirketlerin müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle; asıl davanın kısmen kabulü ile 265.865.559-TL’nin davalı …’dan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının faiz talebinin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 39.403.532-USD, 12.382-Pound ve 484.199,30-Euro’nun birleşen davanın davalıları …, … Tur.ve Tic. Ltd. Şti., … Ltd. Şti. ve .. Ltd. Şti.’den müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davacının faiz talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: 1-Davacı vekili; asıl ve birleşen davada müvekkilinin zararı tespit edilerek mahkemece hüküm altına alındığını, alacağın ticari işten kaynaklandığını, bu nedenle ticari faize hükmedilmesini talep ettiklerini, müvekkilinin zararının devir tarihi olan 29.12.2016 tarihinde doğduğunu, zararın doğumu için müvekkilinin ödeme yapmasının şart olmadığını, zararın ve bunun ödenmediğinin sabit olması nedeniyle alacağın doğduğu tarih itibariyle faiz yürütülmesi gerektiğini, kaldı ki dosyada müvekkilinin yaptığı ödemelere ilişkin belgelerin bulunduğunu, dolayısıyla bu hususun ispatlanamadığı yönündeki tespitin hatalı olduğunu belirterek, kararın faiz talepleri yönünden kaldırılarak faiz taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir. 2-Davalılar vekili; mahkemece sözleşmenin hukuki mahiyeti, sözleşmede taraflara yüklenen yükümlülükler doğru tespit edilmesine rağmen, bu tespite aykırı hükümler kurulduğunu, müvekkili …’nın sözleşmedeki yükümlülüklerinin; pay devri sözleşmesinin eki mizan ve dava listesi dışında bir borç bulunmadığı taahhüdü, bunun yaptırımı olarak belirtilenler dışında bir borç çıkarsa bunun karşılanması ve banka borçlarını ödememe yaptırımı olarak taşınmazını ipotek etme taahhüdü olduğunu, mahkemenin zarar olmadığını belirttiği halde davacının alacak taleplerinin kabulüne karar vererek çelişkili hüküm tesis ettiğini, mahkemece davacının faiz talebi reddedilirken davacının mal varlığında bir eksilme olmadığı kabul edildiği halde, ortada bir pay satım sözleşmesi bulunmadığı tespit edildikten sonra, ayıp ve aldatma hükümlerine atfen alacağa hükmedilmesinin usule aykırı olduğunu, hileli hareketlere dayalı eylemin oluşturduğu zararların kararda belirtilmediğini, aksine davacının zarara uğramadığının tespit edildiğini, ortada tipik bir satım sözleşmesi bulunmadığı kabul edildikten sonra, ayıp hükümlerine dayalı olarak alacağa hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece hiç bir delile dayanmadan müvekkilinin eylemlerinin hileli kabul edilmesinin hatalı olduğunu, Amerika’da ikamet ettiği sabit olan davalının doğrudan davacı ile bir görüşme yapmadığı halde hile eyleminin kabulüne dair bir gerekçe bulunmadığını, sözleşmede bulunmayan taahhütler varmış gibi kabul edilerek hüküm kurulmasının usule aykırı olduğunu, müvekkili …’nın, sözleşme eki doğruluğu taahhüt edilen kayıtlarda belirtilenler dışında bir borç çıkarsa bunu ödemeyi ve yine sözleşme eki doğruluğu taahhüt edilen banka ve uçak kiralama borçları dışındaki borçları ödemeyi borç olarak üstlendiğini, sözleşmede, eki belgelerde yer alan kayıtların doğru yerlerine kaydedildiği ve içeriğinin doğru ve tahsil edilebilir olduğu şeklinde bir taahhüt ve kabul bulunmadığını, bilançonun aktif veya pasif kalemlerinde yer alan bazı kalemlerin bilançoda yanlış yere konulmasının davacıya ek külfet getirmediği, davacı tarafça ödenecek bir borç oluşturmadığı sürece davalıdan talep edilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle denetime elverişli ve bilimsel olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak karar verilmesinin usulen eksiklik oluşturduğunu, davalı şirketlerin dava konusu sözleşmenin tarafı olmadıklarını, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin yer aldığı kararlarda, kişi ve şirketlerin mal varlığı ile organizasyonların birbirine karıştığının görüleceğini, Yargıtay kararlarında da tüzel kişinin arkasına saklanarak eylemlerinde mesul olmayan kişilerin mesuliyetinin, hakkaniyet gerektiriyorsa sağlandığını, davalı …’nın 07.03.2016 tarihli ortaklar kurulu kararıyla taşınmazının birisini … şirketine sermaye olarak koyduğunu, eldeki sözleşmenin ise 29.12.2016 tarihinde akdedildiğini, taşınmazın devir tarihinde davalının davacı ile ne şekilde sözleşme yapacağını bilmesi ve buna hazırlanıp mal kaçırmasının veya tüzel kişilik perdesinin arkasına gizlenmesinin düşünülemeyeceğini, davalı … şirketine konan taşınmazların mülkiyetinin, davacıyla imzalanan sözleşme tarihinden önce açılan dava ile tespit edilen değerle 23.02.2017 tarihinde alınan ortaklar kurulu kararıyla şirkete geçtiğini, davacının sözleşmedeki banka borçlarını teminen bu taşınmazı … bankasına ipotek ettiğini ve kullandığı krediyle banka borçlarını ödediğini, davalı … şirketinin HMK’nın 124. maddesi hükmüne göre davaya eklenmesinin usulen yanlış olduğunu, ekleme yoluyla davada taraf değişikliğine gidilemeyeceğini, olayda tüm deliller toplanıp hüküm aşamasına geçileceği sırada, daha önce hiç bir şekilde söz konusu olmayan … şirketinin davaya eklendiğini, HMK’nın 124. maddesindeki koşullar bulunmadığı halde hiç bir şekilde davada adı geçmeyen şirketin alacak hükmüne borçlu olarak eklenmesinin usule aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Asıl dava, taraflar arasında akdedilen hisse devir sözleşmesine konu şirket hisselerinin ayıplı devir edildiği iddiasına dayalı tazminat; birleşen dava ise yine ayıp nedeniyle ve davalının sözleşmesel sorumluluğuna,aldatma hukuksal nedenine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Davacı tarafça asıl davada; devirden sonra yapılan inceleme ve hesaplama sonucu sözleşmeye ekli mizanın gerçeği yansıtmadığının, ticari defter ve belgeler üzerinde yapılan incelemede ise bir takım usulsüzlükler tespit edildiği, davalı tarafın devir sözleşmesi gereğince sözleşme eki olarak verdiği mizan ile şirketin devrinden sonra yapılan hesaplamalar arasındaki farkların şirketlerin öz varlığını ve şirketin satın alınma tarihi itibari ile değerini doğrudan etkileyeceği ileri sürülerek, mizanda yer alan alacak, diğer ticari alacak, iş avansları, personel avansları, ödenen bakım depozitoları, satıcılar, gider tahakkukları, kur farkı, …, uçmayan uçakların teknik bakım karşılığı, uçmayan uçaklar nedeni ile oluşan maliyetler, gelecek aylara ait uçak bakım giderleri ve kiralık uçak bakım özel maliyetleri kalemlerinden kaynaklanan zarar talep edilmiştir. İlk derece mahkemesince hükme esas alınan kök ve ek bilirkişi raporunda; dosyaya sunulan bağımsız denetim raporu ile değerleme raporundaki tespitler doğrultusunda, sözleşme eki mizanda yer alan alacak kaleminde 21.099.039-TL, kur farkı kaleminde 13.467.947-TL, … kaleminde 12.548.886-TL, uçmayan uçakların teknik bakım karşılığı kaleminde 49.669.672-TL, uçmayan uçaklar nedeni ile oluşan maliyetler kaleminde 23.580.776-TL, gelecek aylara ait bilet satış gelirleri kaleminde 1.096.712-TL, gelecek aylara ait uçak bakım giderleri kaleminde 15.187.594-TL ve kiralık uçak özel maliyetleri kaleminde 13.277.450-TL olmak üzere toplam 265.865.559-TL (75.547.158-USD) zarar oluştuğunun tespit edildiği, dayanak raporlarda yer alan tespitlerin, şirketin ticari defter kayıtları ile karşılaştırılarak dayanak verilerin doğruluğunun tevsik edildiği, mizandaki aktif hesapların giderleştirilmesi halinde şirket zararının da aynı miktarda artacağı ve buna bağlı olarak şirketin öz varlığının azalacağı, giderleştirilmesi gerekirken aktifte bekletilen tutarların büyüklüğüne göre devir tarihi itibariyle şirketin borca batık olacağı, buna bağlı olarak devralanın şirkete bu tutarda sermaye ilavesi yapmasının gerekeceği belirtilmiştir. Davacı şirket ile davalı … arasında akdedilen 29/12/2016 tarihli hisse devir ve kar paylaşım sözleşmesinin konu ve bedel başlıklı 2.1 maddesinde, dava dışı … Havacılık ile … Havacılık’taki davalı …’ya ait payın tamamının davacı şirkete devri, sözleşmenin 2.2 maddesinde, devir alanın sözleşme konusu şirketlerin paylarının tamamını tüm hak ve borçları ile devir alınacağı, devir alanın şirketlerin banka ve leasing (uçak leasingi hariç)borçları hariç tüm borçlarını üstleneceği, ayrıca şirketlerin hisse veya mal varlıkları 3. kişilere devredildiğinde veya 3. şahıslar ile birleşme gerçekleştiğinde, elde edilecek net bedelin %25’ini devir edene ödeyeceği, devir edenin yükümlülükleri başlıklı 3.1 maddesinde, hisseleri devredilen şirketlerin imza tarihi itibariyle Aralık 2016’da yeni gelecek operasyonel faturalar hariç, sözleşme eki mizan ve dava listesinde belirtilen borç ve alacaklarının bulunduğu, şirketlerin sözleşme eki mizan ve dava listesinde belirtilen dışında, Aralık 2016’da yeni gelecek operasyonel faturalar hariç, herhangi bir sözleşmeden, haksız fiilden veya hukuki gerekçesi ne olursa olsun hiç bir borcu olmadığını kabul ve ikrar ettiği, sözleşmenin 3.2 maddesinde, imza tarihinden itibaren iki yıl boyunca, Aralık 2016’da yeni gelecek operasyonel faturalar hariç, şirketlerin ticari defter kayıtlarında ve sözleşmenin eklerinde yer almaması kaydıyla, hisse devrinden önce doğmuş olan tüm uyuşmazlıklar ve bu uyuşmazlıklardan doğacak olan borçları nedeniyle şirket aleyhine ihtarname keşide edilmesi, icra takibi yapılması, dava açılması veya şirketlerin böyle bir borcu ödemesi durumunda tüm sorumluluğun devir edende olacağı, bu anlamda devir alan tarafından talep edilecek miktarın hiç bir ihtar, takip veya davaya gerek kalmadan derhal devir alana ödeneceği, bu kapsamda devir alanın veya sözleşme konusu şirketlerin devir edene rücu hakkının bulunduğu, sözleşmenin 3.5 maddesinde, devir tarihinde şirketler aleyhine açılmış ekli dava listesinde belirtilenler dışındaki davalardan dolayı şirketler tarafından ödeme yapılması halinde bu ödemelerin devir eden tarafından devir alana ödeneceği, sözleşmenin 3.6 maddesinde, sözleşme ekindeki mizana kayıtlı borçlardan, ek 3’te belirtilen banka kredisi ve ek 4’te belirtilen uçak leasingleri dışındaki leasing borçlarının en geç bir yıl içinde devir eden tarafından alacaklılara ödeneceği, bu banka borçlarından …’e ait borcun sözleşme tarihini takip eden 45 gün içerisinde devreden tarafından ödeneceği, devir edenin devir alana veya şirketlere karşı bu bentte bahsedilen miktar dışında herhangi bir borcunun bulunmadığı, sözleşmenin 3.7 maddesinde, devir edenin banka borçlarını teminen devir alan lehine kendisine ait Fatih ilçesi … Mahallesinde bulunan … ada … parsel sayılı taşınmaz üzerine 50.000.000-USD bedelli ipotek tesis edileceği, sözleşmenin 3.9 maddesinde, devir eden tarafından bu şirket hisseleri için ayrı bir devir bedeli talep edilmeyeceği, sözleşmenin devir alanın yükümlülükleri başlıklı 4. maddesinde ise, şirketlerin hisseleri veya mal varlığının 3. kişilere devri veya birleşme gerçekleşmesi halinde, elde edilecek net bedelin %25’inin devir alan tarafından devir edene ödeneceği ” düzenlenmiştir. Asıl davada ;taraflar arasında temel uyuşmazlık mizanda gerçek olmayan kalemlere yer verilmesi özellikle, aktifte alacak olarak gösterilen bir kısım kalemlerin gerçekte olmadığı ,bir kısım kalemlerinde pasifde gösterilmesi gereken gider iken aktife teminat ve depozitolar ile özel maliyetler hesabına kayıt edildiği ,bu sebeble şirketin borca batıklığının miktarının gizlendiği iddia edilerek hisse devir alanın aldatıldığı ,hisse devrinin ayıplı yapıldığı ileri sürülerek tazmini gerektiğine ilişkindir. Bu iddiaların değerlendirilmesi bakımından tarafların sözleşme sırasında ne şekilde davrandıklarına bakılmalıdır. Davacı şirket tarafından şirket hisse devri yapılmadan evvel tutanağa bağlanmayan müzakereler yapıldığı beyanlardan anlaşılmaktadır. Ancak davacı şirketin ; devirden evvel devir aldığı şirketin durumu ayrıntılı ve özel olarak incelenip analiz edilerek mevcut durumun bir tesbite konu edilmediği anlaşılmaktadır. Davacı taraf; dava dilekçesinde kendisini ,ekonomik zorda olan şirketlere yatırım yapan ,şirketin mali durumu düzeldikten sonra satış veya halka arz suretiyle ekonomiye kazandıran “finansal yatırımcı”olarak tanımlamaktadır. Yine dosyada olan tüm beyanlarda bu hususa dikkat çekilerek yatırım yapılacak “şirketin borca batık olması “gerektiği tekrarlanmıştır.Davacı şirket yetkilisi …, aynı konuya ilişkin yapılan ceza yargılamasında alınan beyanında, şirketin borca batık olduğunu bildiğini, ancak 42 milyon USD borcu var denilerek şirketin devredildiğini, ancak şirketin borcunun çok daha yüksek olduğunu, bu suretle davalı tarafından dolandırıldığını beyan etmiştir. Davacı şirket vekilinin İstanbul C.Başsavcılığına sunduğu 05.05.2017 tarihli şikayet dilekçesinde, sözleşme kapsamında şirketin 83 milyon -ekside olduğunun taahhüt edildiği belirtmiştir. Yine … tarafından davalıya yazılan 09.03.2017 tarihli e-postada, “senin şirketin batık değil miydi,ben mi batırdım ” demiştir. Davacı şirket yetkilisinin dosyaya sunulan röportajlarında;” işçilerine ücret ödeyemeyecek durumda” şirketlere yatırım yaptığını beyan ettiği görülmektedir. Şirket bilançosunda bir kısım kalemlerin gerçek olmaması ,bir başka deyişle fiktif olması hisselerin ayıplı devir edildiğine işaret eder ve inceleme sırasında tesbit edilemeyecek bir ayıp nedeniyle alıcı zarara uğramış ise hisse devir alan ayıba dayalı hükümlere başvurabilir.Bu kapsamda ;somut durumun özelliği değerlendirilmelidir. Hisse devrine konu şirketin devir sırasında borca batık -bir başka deyişle iflas durumunda olduğu dosyada belirlendiği gibi esasen her iki yanın bu durumu bildiği beyanlarından anlaşılmaktadır.Esasen, davalı …’nın şirketin iflasının engellenmesi için yatırımcı aradığı ,sonunda davacı şirket ile anlaşıldığı ve hisse devir aşamasında tüm müzakerelerin devir edilen şirketin genel müdürü tarafından yapıldığı ve davalının da durumdan bilgilendirildiği ,şirketin sermayesini kaybettiğinin her iki tarafça bilindiği anlaşılmaktadır. Adı geçen genel müdür tarafından davalıya gönderilen mailde “şirketin devri sağlanamazsa ” iflasdan başka bir seçenek kalmadığı ifade edilmiştir.Bu sebeble olacak ki ;davacı şirket hisse devrini kabul ederken davalı hisse devir eden tarafından banka ve leasing borçlarının ödenmesi şartını koşmuştur. Bu durumda ; şirketin borca batıklığı riskinin paylaşılmasının amaçlandığını göstermektedir. Öyle ki davalı ,borçlarını devir ettiği şirketin tüm banka borçlarını ve leasing borçlarını ödeyerek , hisse devir bedeli almadan devre konu şirketi devir etmiştir. Davaya konu hisse devri ;normal koşullarda ticari faaliyetine devam eden ,somut olayda olduğu gibi,neredeyse ticari faaliyetini engelleyecek düzeyde mali sıkıntısı olmayan bir şirketin hisselerinin devir alınması değildir. Her uyuşmazlık kendi koşullarıyla incelenmelidir.Yargılama sırasında yapılan incelemeler itibariyle borca batık durumda bulunan şirketin banka borçlarının tamamı davalı tarafından ödendiği halde ,şirketin bedelsiz olarak devir edilmesi de ,ödenen banka borçlarından daha fazla bir miktarda şirketin borçlu olduğunun kabulü gerekir.Zira davalının hisse devir bedeli talep etmemesi bu sonuca varmayı gerektirmektedir. Sonuç itibariyle ;devir sözleşmesine ekli mizanda gider kaydı yazılması gereken kalemlerin aktifler kaleminde gösterilmesi bir kısmının teminat ve depozito ,özel maliyetler kalemine atılarak muhasebe edildiği böylelikle şirketin borca batıklığının gizlendiği, ancak bilançodaki bu fiktif durumun şirketin davacıya devri nedeniyle değil ,şirketin mali durumunun bozulması aynı zamanda faaliyet izinlerinin de iptali sonucuna götüreceği öngörüldüğü bu sebeble bu işlemlerin yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Gerçekde olan bir borcun mizanda gösterilmemesi – yer almaması sözkonusu olmayıp ,mizanda pasif kısmında bulunması gereken kalemlerin aktifde gösterilmesi halinde , bir muhasebeci tarafından yapılacak basit bir inceleme ile anlaşılabilecek bu hususun gizlendiğine yönelik iddia yerinde görülmemiş bu kısıma yönelik talepler kabul edilebilir bulunmamıştır. Mizanda farklı yere atılan ve kolaylıkla anlaşılabilecek bir muhasebe kaydının ,yatırımcı konumunda olan davacı şirketin anlamadığını -aldatıldığını ileri sürmesi yerinde görülmemiş ,şirketin mevcut mizandaki gerçeğe aykırı kalemler ile devir alındığı ,mevcut durumun bilindiğini kabulü gerekir. Devir tarihinden evvel devir edilen şirketin ve bağlı şirketin değer tesbitlerine ilişkin bağımsız denetim kuruluşları raporlarının da doğru olmadığı ,devirden hemen sonra yaptırılan denetim raporunda ,nihayetlenmemiş … raporunda belirlendiği, tüm raporlarda bu kalemlerin gidere atılması halinde şirketin teknik iflas durumuna düşeceği belirtilmiştir. Sonuç itibariyle mizanda ki aykırılıkların davacı tarafından bilindiği ,bilmesi gerektiği ,şirketi mevcut haliyle koşulları bilerek devir aldığının kabulü gerekmektedir. Öğretide TMK’nın 2. maddesinden yola çıkılarak oluşturulan “Çelişkili Davranış Yasağı” teorisi uyarınca, bir kimsenin, davranışları ile çelişkiye düşmesi sebebiyle, başka bir kişi zarara uğramış ise, çelişki yaratan kişi bakımından sorumluluk doğar ve hukuken yaptırım uygulanması gerekir (Ş. Akyol, Medeni Hukukta Çelişki Yasağı, Prof. Dr. Feyzi N. Feyzioğlu’na Armağan, s. 1 vd.). Çelişkili davranış yasağında da, korunması istenen unsur güven olmakla birlikte, korumanın esası güvene aykırı davranış değil, önceki davranışla çelişki oluşturacak davranıştır. Davacı şirketin yatırım yapmak üzere devir aldığı borca batık şirketin ,borca batıklıkdan kayden kurtarma amacıyla yapıldığı belirli olan mizandaki gerçek duruma aykırı kalemler nedeniyle zarara uğradığını ileri sürerek tazminat talep etmesi çelişkili davranış yasağı kuralının, yani dürüstlük kuralının ihlali anlamına gelir. Mahkemeler TMK’nın 2/2. maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırı davranışları re’sen nazara almak zorundadır. Davacı şirket hisse bedeli ödemeden hisseleri devir almış,yıl sonunu beklemeden devir sözleşmesi imzalanmıştır.Şirketin ticari kayıtlarında kayden borca batık olmadığı ,muhasebe kayıtlarında sermayesini koruduğu halde borca batık olduğunun davacı şirket tarafından anlaşılamadığını kabul mümkün bulunmamaktadır.Şirketin mizanında bulunan açıkça bakım gideri olduğu belirtilen giderlerin nerede bulunması gerektiği en ufak bir muhasebe bilgisiyle anlaşılabilecek bir durum olduğu gözönüne alındığında mizandaki bu kalemlere ilişkin talepler nedeniyle davacının zarara uğradığı iddiası kabul edilmemiştir. Asıl ve birleşen davada ki talepler bu genel açıklamalar çerçevesinde incelenmiştir. Asıl davadaki ; Mizanda ki gerçek duruma aykırı kayıtlar nedeniyle sunulan zarar taleplerinden öncelikle mizanda yer aldığı ancak davacı bakımından şirketin değerini etkilediği ileri sürülen,ancak davacı şirket bakımından mali külfet doğurmayan kayıtlar nedeniyle bir inceleme yapılacaktır.Bu kalemler ; bakım rezervi depozitosu( 26.821.852-usd) ,gelecek yıllara ait bakım maliyetleri (4.315.638-usd),özel maliyet (3.824.008-usd),birleşen dava taleplerinden Bağlı şirket … Bakım’ değeri kalemleridir.İkinci olarak mizanda gösterilmediği ileri sürülen alacak kalemleri olup ,bu kalemler kur farkı( 5.995.408-usd ) ,uçamayan uçaklar nedeniyle katlanılan maliyetler ve ek maliyetler ( 14.113.910 + 6.700.607-usd) ,yine sözleşmeye dayalı talepler olarak ayrılması inceleme kolaylığı sağlayacağından davacı talepleri üç ana başlık altında incelenecektir. I-Mizanda gider gösterilmesi gerektiği halde aktifde gösterilen kayıtlara dayalı zarar iddiaları: I-a-Ödenen bakım depozitoları:Asıl davada talep olunan 94.391.461-TL (26.821.852-usd) talep ; devir alınan şirketin işlettiği ve kiralık uçakların ,kira bedeli haricinde kira sözleşmesinde ye alan bakım ücretleri olduğu, bu ücretlerin kiralayana ,kiralık uçakların ,uçtuğu saat ve yaşı itibariyle yapılması gereken bakım ücretleri olduğu ,sözleşme gereği kiracının ayırması gereken bu miktar ,kiralayanın bildirdiği hesaplara ödenen bu miktarın pasifde gösterilmesi gerekirken aktifte gösterilmesi nedeniyle zarar gerçekleştiği ileri sürülerek davalıdan talep edilmiştir. 14 kalem faturalar ile 28.12.2016 tarihli mizanda yer alan “ödenen bakım depozito”larının işletilen uçakların tamamı kiralık olduğundan uçakların veya motorun veya bir parçanın kullanılması ile ilgili olarak her ay kiralanana “bakım rezervleri” ödeyeceği ,bakım rezervlerinin tamamen kiralayanın malı olup ,kiracıya geri ödenmeyeceği ,havacılık sektöründe faturaların geldiği dönemde doğrudan gider yazıldığı , devir edilen şirket tarafından bir kısım mali uzmandan görüş alınarak bakımların belirli periyotlarda yapıldığı gerekçe gösterilerek “verilen depozito ve teminatlar”hesabında kaydedildiği ,bu tutarların satıcı firmaya ödendiği yada 28.12.2016 tarihli mizanda satıcılar hesabında bakiye olarak bulunduğu ,(… &…’e … Limited’den gelen 2.11.2016 tarihli 56.729,78-usd motor bakım rezervi faturasının kaydının unutulduğu 28.12.2016 tarihinden sonra yasal defterlere kaydedildiğinin belirlendiği, böylelikle bakım rezervi faturalarının toplamının 94.567.215,09-TL ye ulaştığı ,ancak hisse devir tarihinden sonra kayıt edilen bu fatura tutarı , elde ki asıl davada talep edilmemiş olsa da mevcut uygulamaya devirden sonra da devam edildiği anlaşılmaktadır. (Bkz. Davacı delili … Raporu sayfa 17 ) Bu meyanda ; borca batık şirketi aktifde gösteren bu uygulamanın ayrıca bir borç yükümlülüğü doğurmadığı , aksi halde şirketin borca batık olaacğı ,kayıtlara göre aktifde olduğu gözönüne alındığın da şirketin borca batık olduğunu ikrar eden davacı şirketin bu kalem nedeniyle zarara uğradığı kabul edilerek davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. I-b)Gelecek yıllara ait bakım giderleri ve özel maliyetler hesabı:Davacı tarafça Uçmayan Uçaklar Nedeniyle Oluşan Maliyetler ; 180-280 nolu kalemde gayrifaal uçakların neden olacağı ek maliyetler başlığı altında (gelecek aylara ait bakım giderleri 15.187.594-TL (4.315.638-usd ) gider yazılması gerekirken gelecek aylara/yıllara ait giderler adı altında aktifleştirildiği ,yine 264-267 hesapda kiralık uçak özel maliyet adı altında aktifleştirilen uçak bakım giderleri 13.457.450-TL(3.824.008-usd ) talep edilmiştir. 264 numaralı ; “özel maliyetler”hesabının ,kiralanan sabit kıymetlerin ömrünü ve değerini artıran harcamaların izlendiği hesap olduğu ,bu hesaba kayıt edilen faturaların ,kiralanan uçakların ömrünü ve değerini artıran nitelikde değil tamir bakım niteliğinde olan ve doğrudan gider yazılması gereken harcamalardan oluştuğu ,bu yolla amortisman ayrıldığı tesbit olunan ve amortisman sonrası 13.277.449-TL bakiye defter değeri bulunduğu bilirkişi raporunda tesbit edilmiştir…. raporunda da ,bu husus teyit edilmiş olup, 20.640.584 -TL bedele ilişkin kaydın uçaklar için yapılan bakım gideri olduğu halde özel maliyetler hesabına kayıt edilerek aktifde kayıt edildiği ve ayrılan amortismandan sonra 13.277.449-TL aktifde bekletildiği ,özel maliyetler hesabına kayıt edilseydi özkaynak yeterliliğinin kayıp edileceği belirtilmiştir. Yine gelecek yıllara ait uçak bakım giderleri arasında 2016 ocak ,şubat,mart,nisan,mayıs ,haziran,temmuz,ağt,eylül, ekim, kasım,aralık ayları bakım giderleri mevcut olup mizanın tarihi olan 28.12.2016 tarihi itibariyle zamanın geçtiği ,dolayısıyla gelecek zaman kavramı için aktifde gösterilen bir bedel olamayacağı açıkça belli olduğundan zamanında gidere dönüştürülmemiş (… raporunda mizan tarihinden önceki tarihlere ait olup gelecek yıllara ilişkin giderler kapsamında gösterilen bu miktar 9.260.938,71-TL olarak hesaplanmış sözkonusu hesaba kaydedilen faturaların bir kısmının ödenip ,bir kısmınında 28.12.2016 tarihinden önce cari hesaplara kayıt edildiği belirlenmiştir.)bu kalemlerin bir varlık ifade etmediği ancak Sivil Havacılık Kanunu gereği özkaynak yeterliliğinin sağlanması için yapılan kayıtlar olduğu anlaşılmakla ,davacı bakımından bir zarar teşkil etmediği ,zaten şirketin borca batık olduğu bilindiği ve bir ödeme yükümlülüğü getirmeyen bu kalem nedeniyle bir zarar doğduğu iddiası öne sürülemeyeceğinden bu kalemlere ( gelecek aylara ait uçak bakım gideri 15.187.594-TL(4.315.638-usd) 13.277.450-TL(3.772.860-usd ) ait taleplerin reddi gerekirken bu kalemlerin davalıdan tazminine karar verilmesi yerinde bulunmamıştır. I-c) … bakım onarım şirketi değeri: Davacı tarafça ayrıca, müvekkilinin … Havacılık’ı devralırken aynı zamanda iştiraki olan ve mizanda değeri 29.500.000-USD olarak gösterilen … Bakım şirketini de devraldığı, ancak şirketin bu değerde olmayıp öz sermayesinin eksiye düştüğünün tespit edildiği, kağıt üzerinde alım satım yapılarak şirketin değerinin şişirildiği iddia edilmiştir. Davacının birleşen davada ileri sürdüğü bu alacak kalemi de yukarıdaki alacak kalemlerinde olduğu gibi mizanın gerçeğe aykırı olduğu iddiasına dayanmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; … bağımsız denetim şirketi tarafından düzenlenen 26.08.2015 tarihli değerleme raporunda şirketin değeri belirlenirken indirgenmiş nakit akımı yönteminin kullanıldığı ve gelecek yıllara ait projeksiyonların baz alındığı, şirketin raporun hazırlandığı dönem itibariyle borca batık olduğu, şirket değerinin olduğundan çok daha yüksek değerlendirildiği, şirketin bu değerleme tutarı baz alınarak davalı …’ya 26.08.2015 tarihinde 29.000.000-USD karşılığı 86.311.100-TL bedelle satıldığı, 11.01.2016 tarihinde ise 29.500.000-USD (88.134.200-TL) bedelle …’dan geri alınarak bu bedelle bağlı ortaklıklar hesabına kaydedildiği, şirketin bu yolla 81.511.100-TL iştirak satış karı elde ederek dönem karı beyan ettiği, 2015 yılı net dönem karının 77.173.737,95-TL olduğu dikkate alındığında, söz konusu iştirak satış karının doğmamış olması halinde zarar beyan edeceği ve şirketin borca batık durumda olacağı, şirketin geri alınmasıyla şirketin aktifinde 88.134.200-TL tutarında artış gerçekleştiği, alımdan kaynaklanan borcun ortaklara borçlar hesabına kaydedilerek kapatıldığı, sonrasında bu hesap bakiyesinin sermayeye ilavesiyle şirketin öz varlığında artış sağlandığı, şirketin borca batık halde olduğu, satılan iştirakin aynı bedelle satışı gerçekleştiren ana şirket tarafından tekrar geri alınmış olmasının, bu defa alım bedelinin ortaklara borçlar hesabına kaydedilip sonrasında sermayeye ilave edildiği göz önünde bulundurulduğunda, yapılan alım-satım işleminin öz varlık yükseltme amacıyla gerçekleştirilmiş olabileceği belirtilmiştir. Bu tespit de şirketin öz varlığını (-) eksi bakiyeden kurtarmak şirketin değerini yüksek gösterme amacıyla yapıldığını doğrulamaktadır. Ancak borca batık olduğu bilinen bir şirketin bağlı ortaklığının özvarlığı hiç incelenmeden gerçek olduğuna inanıldığının kabulü mümkün olmadığı gözetildiğinde davacı şirketin bu işlem nedeniyle zarara uğratıldığı iddiası yerinde bulunmamıştır. II-Mizanda gösterilmediği ileri sürülen zarar talepleri: II-a-kur farkı :Davacı 2016 yılı sonu itibariyle 21.09.039-TL (5.995.408-usd kur farkı talep etmiş ,ilk derece mahkemesince bu talep aynen kabul edilmiştir. 28.12.2016 tarihli mizanda görülen alıcılar verilen sipariş avansları ,satıcılar ve alınan avanslar hesabında yer alan dövizli bakiyelerin en son III. Geçici Vergi Beyannamesi tarihi olan 30.09.2016 tarihinde değerlendiği ,bu nedenle aleyhe olarak değişen kurların nazara alınmadığı ,28.12.2016 tarihinde kur değerlemesi yapılmadığı anlaşılmakla birlikte yabancı para borcunu devir alanın ,devir aldığı tarih itibariyle mizanda gösterilmeyen ve değerlemesi henüz yapılmayan kur farkının doğacağını bilmesi gerekir.Borcun aslını devir alan davalının beyanname dönem sonu geldiğinde(yıl sonu) ilave kur farkı doğacağını bilmemesi mümkün olmayıp ,tacir sıfatını haiz davacı şirketin bu hususda kandırıldığını ileri sürüp ,aradaki farkı zarar olarak talep etmesi mümkün görülmemiştir. II-b-Uçamayan uçakların teknik bakım maliyeti ve uçamayan uçaklar ek maliyeti : Şirket hisseleri davacı şirket tarafından devir alındıktan sonra Davacı şirketin Mali İşler Başkanı …, Bütçe ve Raporlama Müdürü … ,… tarafından 31.12.2016 tarihi itibariyle uçmayan uçaklar ile ilgili olarak bir ” Ek bakım Maliyeti Analiz Raporu”hazırlanmıştır. Raporda 31.12.2016 tarihi itibariyle 13 adet uçağın ,… mali tablolarında yer almayan ancak bilinen bakım maliyetlerinin olduğunun tesbit edildiği, teknik departmanın öngörüleri dahilinde büyük bakım ( rezervler düşülerek kalan ) 1.92 m USD ,diğer bakım maliyetleri (iniş takımı ,APU,ground uçakların tamiri vb.) 4,47-m USD , motor bakım maliyeti (rezerv düşülerek )6,1 m-USD , … uçağının bakım slotu kaçırılması nedeniyle katlanılan ilave kira bedeli olmak üzere 14.11-m USD bakım maliyeti olacağı öngörülmüştür.Bu analizde öngörülen 14.113.910-usd(49.669.672-TL ) masrafın yanında aynı tarihde ek maliyet analiz raporuna göre ;uçak kirası ,ekip,SHGM genel yönetim gideri olmak 6.700.607-usd( 23.580.776-TL) masraf öngörülmüştür. Analiz Raporuna bakıldığında ; 31.12.2016 tarihi itibariyle uçamayan uçaklar nedeniyle bir ek maliyet tablosu (bakım sırasında ödenecek kira ,ekip masrafı ve diğer yönetim giderleri ) hesaplandığı anlaşılmaktadır.Bilirkişi raporunda da aynı varsayımlara dayalı hesaplanan miktar kadar davacı şirketin zararı olacağı kanaati bildirilmiş mahkemece bu miktara hükmedilmiştir. Anılan kaleme ilişkin taleple ilgili olarak … Raporunda ; … mali tablolarında görünmeyen bakım maliyetleri bulunduğu,teknik departmandan alınan bilgiye göre bu bakımların önceki aylarda yapılması gerektiği halde nakit sıkıntısı nedeniyle yapılamadığı bilgisi verildiği, … a iade edilen … uçağının bakım slotunu kaçırması nedeniyle iadenin geciktiği ,ilave 1,2 m fazladan kira tahakkuk ettiği , ancak maliyet analizinin teknik bilgi gerektirdiğinden denetlenemediği bilgisi verildiği anlaşılmaktadır.Bilirkişi ek raporunda ise; … uçağı ile ilgili olarak verilen bilgide(14.sayfa ),,24 eylül 2016 tarihi itibariyle uçuştan çekildiği bilgisi mevcuttur. Ek raporun 13.sayfasındaki filo listesinden anlaşıldığına göre 13 adet uçaktan… hisse devir tarihinden evvelki (21 aralık 2016 )tarihde kiralayana iade edilmiş ,… YAH 23 nisan 2017 ,… 7 nisan 2016 da ,… YAN 9 ekim 2016 da uçuştan çekilmiştir.Bilirkişi kurulu uçakların durum bilgisini aldığı internet sitesinin adresini göstermiştir….’ın ise 6 aralık 2015-6 mart 2018 tarihi itibariyle Sabiha Gökçen Havalimanı’nda beklediği bilgisi verilmiştir.Buna göre uçakların durumunun saklanmadığı ve uçakların durum bilgisinin kamuya açıklandığı hisse devir tarihi itibariyle Sabiha Gökçen ve yurtdışı diğer Hava Limanlarında bekleyen uçuştan çekilen uçakların durumunun kamuya açık kaynaklardan öğrenilebildiği anlaşılmakla uçamayan uçakların durumunun hisse devrinden sonra öğrenildiğine yönelik iddia dinlenebilir değildir. Hisse devri sırasında …’in mülkiyetinde kayıtlı uçak olmadığı ,uçakların kiralama yoluyla elde edildikleri ,uçakların bir kısmının yedek parça donörü olarak kullandığı ,bir kısmının da tamiri yapılamadığından uçamadığı Analiz Raporlarından ,toplanan tüm delillerden anlaşılmaktadır.Ancak ,bir hava yolu şirket hisselerinin tamamını devir alan davacı şirketin 13 adet uçaktan ibaret(bir kısmının yurt dışı Hava Limanlarında birinin de Sabiha Gökçende uçuştan çekilerek beklediği) filonun durumunun ne olduğu ,ticari faaliyetini bizzat yerine getirecek uçakların durumunu bilmediği,incelemediği iddiası dinlenebilir değildir. Keza yukarıda yazıldığı üzere uçakların bir kısmının uçuştan çekildikleri belirlenmektedir.Gizli ayıpdan söz edilmesi ise hiç mümkün değildir.Ayrıca kiralık uçakların eksikliklerinin mizanda gösterilmediği iddiası dinlenebilir olmadığı gibi mizanda varlıkların kayıtlı değerlerine yer verildiği ,ancak varlıklarda bulunan uçakların bakımı için gereken masrafın mizanın herhangibir kaleminde yazılı olması gerektiği iddiasının da dayanağı bulunmamaktadır.Ayrıca uçamayan uçakların yeniden uçurulması için bir masrafa ve havacılık sektöründe uçamayan ekipler içinde (pilot vb.) her bir araç için masraf gerektiği davacı şirketin öngörmesi gereken veya öngördüğü masraf kalemi olup bu kalem nedeniyle davanın kabulüne (49.669.672.+23.580.776-TL) karar verilmesi doğru görülmemiştir. Sonuç itibariyle; davacının faaliyet konusunun zor durumda veya batık şirketleri devralarak, kar elde eder hale getirip satarak bir nevi geri dönüşüm işlemi yapmak olduğu da gözetildiğinde, davacının sözleşme konusu şirketlerin bu durumunu öngörerek işlem yaptığı, basiretli bir tacir olarak bu nevi çok yüksek hacimli bir havacılık şirketini devralırken karşı karşıya kalabileceği ticari riskleri de göz önüne aldığı/alması gerektiği de kabul edilmelidir. O halde şirketin mevcut durumu bilen davacının, söz konusu yatırımdan beklediği ve istediği sonucu alamayacağını görerek mizanın hileli olduğunu ileri sürmesi, TMK’nın 2. maddesinde düzenlenmiş olan dürüstlük kuralına aykırı bulunmuştur. Bu nedenle davacının “ödenen bakım depozitoları”, “uçmayan uçakların teknik bakım karşılığı”, “uçmayan uçaklar nedeniyle oluşan maliyetler”, “gelecek aylara ait uçak bakım giderleri” ve “kiralık uçak bakım özel maliyetleri” ile “iştirak şirketi devir bedeli,kur farkı “taleplerine dayalı alacak iddiasının reddi gerekirken kabulü hatalı bulunmuştur. III-Sözleşme kapsamında değerlendirilecek talepler: Hisse Devir Sözleşmesinin 3.1 maddesinde, devir konusu şirketlerin sözleşmeye ekli mizan ve dava listesinde belirtilen borçları ve alacaklarının bulunduğu belirtilmiş olup, davalı tarafça, şirketlerin alacak ve borçlarının mizan ve dava listesinde belirtilmiş olanlar olduğunun taahhüt edildiği,davacının iddiası doğrultusunda devir konusu şirketlerin ekli mizan ve dava listesi dışında borçlarının çıkması veya alacaklarının mizanda belirtilenlerden az olduğunun tespiti halinde, davalının bu borçlar ile sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır.Bu taahhüt kapsamında kalan alacak talepleri bu başlıkta incelenecektir. Devir alan davacının edimi, devir konusu şirketlerin mizanda ve dava listesinde belirtilen borçları ile uçak leasing borçları ile sınırlıdır. Sözleşme eki mizanda belirtilen borçların gerçekte olandan az, alacakların daha fazla gösterilmesi, davacının söz konusu borçlardan sorumluluğunu ağırlaştırmaktadır. Bu nedenle mizanda gösterilen ancak gerçekte var olmayan alacak miktarı kadar davacının zarara uğradığı kabul edilmelidir. Bu kapsamda mizanda yer alan “alacak” kalemi, aslında gerçek bir alacak olmadığı halde kayıtlarda mevcut bulunan bir miktardır.Bu miktar, aslında karşı taraf borçluların fatura düzenlememesi nedeniyle kayıtlarda gözükmekte ve şirketin aktifini olduğundan yüksek göstermektedir. Sözleşmenin 3.2 ve 3.3 maddelerinde; imza tarihinden itibaren iki yıl boyunca, Aralık 2016’da yeni gelecek operasyonel faturalar hariç, şirketlerin ticari defter kayıtlarında ve sözleşmenin eklerinde yer almaması kaydıyla, hisse devrinden önce doğmuş olan tüm uyuşmazlıklar ve bu uyuşmazlıklardan doğacak olan borçları nedeniyle şirket aleyhine ihtarname keşide edilmesi, icra takibi yapılması, dava açılması veya şirketlerin böyle bir borcu ödemesi durumunda tüm sorumluluğun devir edende olacağı, bu anlamda devir alan tarafından talep edilecek miktarın hiç bir ihtar, takip veya davaya gerek kalmadan derhal devir alana ödeneceği, bu kapsamda devir alanın veya sözleşme konusu şirketlerin devir edene rücu hakkı bulunduğu düzenlenmiştir. Buna göre mizanda gösterilmeyen ancak devirden önceki döneme ait borçlardan davalının sorumlu bulunduğu davalı tarafça da kabul edilmektedir. III- a)Alacak : Bilirkişi raporunda ticari defterlerde bir inceleme yapılmamış olmakla birlikte denetim raporunda belirlendiği üzere mizanda alacak olarak kayıtlı bulunan 505.693-usd tutarlı (1.779.635-TL) kayıtların tahsil kabiliyeti olmadığını ancak alacak kaleminde gösterilmesi nedeniyle ödenmesi talep edilmiş ,bu miktar mahkemece kabul edilmiştir.Bilirkişi kurulu alacak kaleminin detaylarını incelememiştir. Ancak … çalışmasından anlaşıldığına göre; … ,… ,… Koleji,… Turizm ,… ,… ,…,… Turizm firmalarından alacak kaydı bulunduğu tesbit edilmiştir. Ancak,… firmasının 20.9,22.9.2016 tarihli faturaları mizandan sonra geldiğinden kayıtlara daha sonra kayıtlara alındığı bu sebeble alacak kalmadığı, … Medya’dan 26.304 alacak bakiyesi görülmekte ise de ,her iki firmanın karşılıklı birbirine hizmet verdiği … Medya’dan fatura kesileceği bilgisi verildiği açıklanmış ise de 31.12.2016 tarihi itibariyle bu alacak kayıtlarda görülmekte ise de somutlaştırlmadığı beyana göre alacağın olmadığı bildirilmesi üzerine alacağın gerçekte olmadığı kanaatına varıldığı, … Koleji adına düzenlenen 3.300-TL faturanın iptal edildiği halde kayıtlarda karşı taraf iade faturası kesmediği için kaydın bilahare 120 hesaba alacak vermek üzere kapatıldığı ,gerçekte bir alacak bulunmadığı, … firmasının mizanda bulunan 48.590,28-euro alacağın mizanda 2.489.510-TL görünürken cari hesapda 2.567.314-TL alacak bulunduğu, mizan tarihinden sonra eski tarihli faturaların geldiği ve kayıtlara alındığı,alacağın 63.509-eurodan 48.590 -euroya düştüğü , … dan olan 97.900-euro alacak tutarı görünmekte ise de ,borçlunun aynı miktara tekabül eden reklam faturası kesmesi ile bir alacak bakiyesi kalmadığı ,…’ın faturası 28.12.2016 tarihinde devir sözleşmesi eki mizandan sonra gün sonunda geldiği halde 1.12.2016 tarihi itibariyle(geçmiş tarihde) kayıtlara alındığı,bu fatura ile cari hesabın kapandığının belirtildiği görülmüştür. … ise devir edilen şirketin çalışanı olup işten ayrılırken taşıtmatiği sökülmediğinden işten ayrıldıktan sonra da benzin masraflarının ödenmeye devam edildiği ,bu sebeble adına 8.061-TL bedelli fatura kesildiği ancak tahsil edilemediği bilgisine yer verilmiş ise de bu alacağın tahsili yoluna gidilmeden zarar kalemi oluştuğunun kabulü doğru olmamıştır. Alacak kaleminde sayılan talepler davalının sözleşmesel yükümlülüğüdür.Ancak eski tarihde alınan hizmetlerin belgeleri-faturaları karşı tarafça gönderilmediğinden kayıtlarda alacak görünmesi mizanın gerçeğe aykırı düzenlendiği iddiasının kabulünü gerektirmez. Ticari ilişkinin karşı tarafınca belge düzenlenmeden kayıtların kapatılması sözkonusu olmayacağından ,davalıda alacağın varlığını mizanda gösterdiğinden bu kalemlerin hisse devri sözleşmesi kapsamında davalının sorumluluğunda olduğunun kural olarak kabulü gerekir. Buna göre alacak kalemine dayalı talepler … şirketinin ticari defter ve kayıtlarında incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. III- b)Diğer ticari alacak: İlk derece mahkemesince (457.347-usd) 1.609.497-TL bedelli bu alacak kaleminin kabulüne karar verilmiştir. Bilirkişi raporunda bu hususta detaylı inceleme yapılmamış denetim raporlarına atıf yapılarak kabulü gerektiğine ilişkin görüş bildirilmiştir. … Turizm 127.01.01.001 hesabında ki ; acentelerden alınan avansların bu hesaba alacak ,acenteler tarafından yapılan bilet satışlarının ise hesaba borç yazıldığı,satışlarla avanslar arasında 1.225.957-TL fark çıktığı,bedeli tahsil edilmeyen bilet satışı olmadığı ,bu satışların kime yapıldığının belli olmadığı 2015 yılı öncesinde geldiği , bu sebeble davacının zararını teşkil ettiği ,aynı hesapda bulunan 383.539-TL nin borçlusu … firmasının Almanya da iflas ettiği,borçludan tahsili imkanı bulunmadığı bilgisine yer verilmiştir.Ancak davalı hisse devir sözleşmesi yaparken aciz halinde bulunan borçlusunun borcunu- ödeme gücünü garanti etmediğinden … alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.Aksini kabul ,borçlusunun tahsil kabiliyeti olmayan alacakların hisseyi devredenden tahsili sonucuna yol açıp ,hisseyi devreden tarafından açıkça taahhüt edilmedikçe bu talep yerinde kabul edilemez. Yine … Turizm hesabındaki farkın nedeni … in ticari defterleri incelenerek bir sonuca varılması gerekirken ,farkın nedeninin yeterince araştırılıp üzerinde durulmadan davacı tarafından yaptırılan denetim raporunun doğru olduğu kanaatına varan bilirkişi kurulunun soyut kanaati yeterli görülerek hüküm verilmesi doğru olmamıştır. III- c)… FATURALARI : (3.826.991-usd)13.467,947-TL alacağın dayanağı, devir tarihinden evvel önce … tarafından düzenlenen ancak teknik bakım tarafından onaylanmayan faturalar daha sonra onaylanarak kabul edildiği ikisi 2014 yılı ,diğerleri 2016 tarihli faturaların toplamının 1.435.835-usd olduğu ,… ‘in henüz düzenlemediği geçmiş döneme ait vade farkı ve indirim iptali ile birlikte toplam borcun 3.565.835-usd olacağı … çalışmasında belirtilmektedir. Geçmiş dönemde düzenlenen ancak onaylanmadığı için kayıtlara alınmayan somutlaştırılan zarar tutarın 1.435.835-usd iken henüz faturası düzenlenmediği halde … alacağının akıbeti belirlenmeden,alacak somutlaştırılmadan davacı zararı olarak kabulü ile tahsiline hükmedilmesi eksik incelemeye dayalıdır.Devir tarihinden evvelki tarihlere ait olan Emraer alacağı davalının sözleşmesel yükümlülüğüdür. Ancak bu alacağın miktarı yukarıda yazılı alacak miktarı dışında kalan tutar tesbit edilmelidir. III-ç-Gider Tahakkukları 🙁 5.995.408-usd ) 21.099.039-TL hükmedilen bu kalem …’in 31.12.2016 tarihinde ticari defterlerinde kayıt ettiği ancak devir mizanında kayıtlı 381 nolu hesapda kaydı bulunmayan giderler detaylı olarak … çalışmasında incelenmiştir.Faturalar ,sözleşmelere ilişkin belgeler temin edilerek 21.099.039-TL kayıtlarının yapıldığı belirtilerek 23 kalemden ibaret başlık altında incelenmiştir. Bu kaleme ilişkin talepler davalının sözleşme yükümlülüğünde olduğundan belirlenmesi halinde kural olarak kabulü mümkün bulunmuştur. Gider tahakkukları , … kayıtlarında incelenip belirlenmeden denetim raporlarına atıf ile kanaat belirtilen bilirkişi raporuna göre hüküm verilmesi eksik incelemeye dayalıdır. III-d-Satıcılar hesabı: Davacı tarafça şirketin sözleşme öncesi mal ve hizmet alımlarından doğan ve mizanda yer almayan borçlarından kaynaklanan “satıcılar hesabı” nedeniyle alacak talebinde bulunmuştur. Bu kalemde mizanda kayıtlı olmayan gider tahakkuku miktarı … taslak çalışması kapsamında incelenmiş ,bilirkişi kurulu tarafından denetim raporları incelenerek toplam 17.276.157-TL hesaplanmış olup,aynı taslak çalışmada devir öncesi satıcılara verilen avansların düşülmesi sonucunda kalan tutar 11.216.385,04-TL hesaplanmış iken bilirkişi kök ve ek raporunda avanslar dikkate alınmadan 17.276.157-TL olarak hesaplamaya dahil edilmiştir.Satıcılar hesabında davacı zararına hükmedilmiş ise de kök ve ek raporda avanslar hakkında bir inceleme yapılmamıştır.Devir tarihinden önce satıcılar hesabında bulunmayan miktar davalının sorumluluğunda olacak ise de bu hesaplar incelenerek davacıya getirdiği yükümlülük,bir başka deyişle varsa davacı zararı somut olarak belirlenmelidir. Bilirkişi raporundan avans düşümü yapılmadığı anlaşılmaktadır.Verilen hüküm eksik incelemeye dayalıdır. III-e-İş avansları: (131.009-usd) 461.049-TL alacak talebi tahsili mümkün olmayan alacak kabul edilerek tazminine hükmedilmiştir.İşten ayrılan personele verildiği kayıtlı bulunan avansların miktarı ve işten çıkış tarihleri tablo halinde … çalışmasında gösterilerek ,ödenen avansların işten ayrıldığı tarihde bordrosuna eklenerek ücret olarak gider yazılması gerektiği bilgisine yer verilmiştir. Ancak işten ayrılma tarihlerine bakıldığında ikisinin işten ayrılma tarihinin hisse devrinden sonra 2017 yılı olduğu anlaşılmaktadır. Devirden sonra işten çıkanlar ile ilgili yapılan muhasebe işlemleri davacının sorumluluğunda olduğu halde bu hususun gözetilmemesi doğru olmamıştır. Geri dönüşü mümkün olmayan iş avansları somut olarak belirlendiği takdirde hisse devir edenin yükümlülüğündedir.Ancak bu kaleme ilişkin alacak detaylarının bilirkişi kurulu tarafından ticari kayıtlar ile doğrulanması gerekmektedir. Maaş avansları: 243.215-TL tutarlı talep işten ayrılan işçilere verilen ancak işten ayrıldıkları halde geri alınmayan ve ibraname verilmesi nedeniyle alınamayacak kalemlerden oluşup ,işten ayrılmaların tamamı devir tarihinden önce olduğundan davacının bu kalemde talep hakkı bulunmaktadır. Şirket bakımından artı bir değer olan bu miktarın tahsiline karar verilmesi doğru bulunmuştur.
BİRLEŞEN DAVADAKİ TALEPLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ :Birleşen davada; davalının sözleşmedeki yükümlülüklerine uymadığı ve davacıyı aldattığı, mizanda şirketin mali sıkıntıda olduğu görülmekle birlikte, sözleşmede belirtilenler dışında şirketin 71.978.015-USD tutarında ilave borcu, eksik alacağı ve eksik malvarlığı olduğunun tespit edildiği, davalının sözleşmedeki taahhütlerinin sözleşmesel ve ayıptan sorumluluğu doğuran bir taahhüt olduğu, mizanda gösterilen alacaklar ve gösterilmeyen borçlar nedeniyle zarar oluştuğu, kiralanan uçakların arızalı olarak teslim edilmesi nedeniyle -… Bank … tarafından İngiliz Ticaret Mahkemesinde açılan davada şirket aleyhine 2.617.393,82-USD ile 12.832-Sterlin bedele hükmedildiği, kiralanan uçakların arızalı olarak teslim edilmesi nedeni ile …’s tarafından 24.260.892,11-USD’nin 29/09/2017 son ödeme tarihli talepte bulunulduğu, uçaklar için Alman Hükümeti tarafından 585.255-Euro vergi borcu çıkarıldığı, Alman Federal Polis Merkezi tarafından 6.674,50-Euro idari para cezası uygulandığı, …’nin tahkime götürdüğü dava neticesinde 22.08.2017 tarihinde 798.348,99-USD bedele hükmedildiği, uçamayan uçaklara rağmen … tarafından satılan biletlerin iade masrafları ve …’ye yapılan ödemeler nedeniyle zarar oluştuğu, şirketin mal varlığının gizli ayıplı olduğu, davalının aldatma kastı nedeniyle TBK’nın 39/2 maddesi uyarınca da sorumluğunun bulunduğu ileri sürülerek, öncelikle sözleşmeye dayalı tazminat, bu taleplerinin kabulünün mümkün olmaması halinde ise sözleşmenin iptali ile uğranılan zarar ile kar kaybının, davalı gerçek kişi ile tüzel kişilik perdesinin aralanması suretiyle davalı … ‘nın tek pay sahibi olup paylarını yurt dışındaki şirketlerine devrettiği ileri sürülerek davalı şirketlerden tahsili talep edilmiştir. Sözleşmede davalıya banka borçlarını ödemesi için bir yıllık süre tanınmış olmasına rağmen, banka borçları … AŞ firması tarafından temlik alınarak davalı hakkında icra takibi başlatılmış,davalı tarafça üstlenilen banka borçları ödenerek yükümlülükleri yerine getirilmiş şirketin borca batıklığı bu oranda azaltılmıştır.Ancak davacı tarafından yapılan sözleşmede kalan borçların davacının sözleşmesel yükümlülüğü kapsamında üstlendiği borçları ödeyip ödemediği bu konuda bir inceleme yapılmadığından bilinmemektedir.Hisse devir sözleşmesinden kısa bir süre sonra 27.04.2017 tarihinde uçuşların ve … şirketinin ticari faaliyetinin durdurulduğu anlaşılmaktadır.Bu nedenle davacı ve davalı bakımından hisse devrinden beklenen sonucun gerçekleşmesi artık imkansız hale gelmiştir. Bu nedenle ; atıl kalan şirketin borçlarını ödeyen davalının sözleşme amacını kaybettiği dikkate alındığında hakkaniyet ilkesi gereği davacının da üstlendiği borçları ödeyip ödemediği ,davacının fiilen uğradığı zararın ne olduğu belirlenmelidir.Davalının ilk talepde ödeme taahhüdü zararın somutlaştırılması gerektiğini ortadan kaldırmayacaktır.Davacı şirketin devir alınan şirkete gönderdiği havale makbuzları sunulmuş ise de ;bu havaleler ile borç ödemesi yapılıp yapılmadığı ticari defterler ve kayıtlar incelenmediğinden bilinmemektedir. Birleşen davada; kiralanan uçakların arızalı olarak teslim edilmesi nedeniyle … Bank … tarafından İngiliz Ticaret Mahkemesinde açılan davada şirket aleyhine hükmedilen bedel, kiralanan uçakların arızalı olarak teslim edilmesi nedeni ile …’s ihtarname ile talep edilen alacak, uçaklar için Alman hükümeti tarafından talep edilen vergi borcu, Alman Federal Polis Merkezi tarafından uygulanan idari para cezaları, …’nin tahkime götürdüğü davada talep edilen alacaklar ile uçmayan uçaklara rağmen … tarafından satılan biletlerin iade masrafları ve …’ye yapılan ödemeler nedeniyle oluşan zararın tahsili talep edilmiştir. Bu kapsamda devir konusu şirket tarafından kiralanan uçakların arızalı teslimi nedeniyle … Bank … tarafından İngiliz Ticaret Mahkemesinin dosyaya sunulan onaylı tercümesine göre Queen’s Bench Ticaret Mahkemesi’nde … tarafından davalı … Havacılık aleyhine açılan davada mahkemece 11.09.2017 tarihinde verilen karar ile davacı lehine 2.617.393,82-USD ve 12.832-Sterlin tazminata hükmedildiği anlaşılmaktadır. Bu kalemdeki borç sözleşme eki mizanın 320.01.09.006 sırasında … lehine 5.766.735-TL olarak kayıtlıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda;hükmedilen tutardan mizanda gösterilen 5.756.735-TL (1.635.807,85-USD)’nin düşülmesi sonucu davacının 981.585,97-USD ve 12.382-Sterlin tutar yönünden zarara uğradığı belirtilmiş, mahkemece bu alacağa hükmedilmiştir. Ancak; mizanda görülen borç dışında hükmolunan tutarın ne zaman doğduğu ,hangi tarafın sorumluluğunda olduğu , mahkeme kararının tenfiz edilip edilmediği ,davacı tarafından ödenip ödenmediği belirlendikten sonra davalının sözleşme yükümlülüğünde olup olmadığına karar verilmelidir. … tarafından … Havacılık’a keşide edilen 22.09.2017 tarihli ihtarnamede, toplam 18.169.894,14-USD uçak kira bedelinin en geç 29.09.2017 tarihine kadar ödenmesi talep edilmiş, şirket tarafından keşide edilen cevabi ihtarnamede ise ödeme talebinin reddedildiği bildirilmiştir. Bu kalemdeki borç sözleşme eki mizanın 320.01.09.001 sırasında … lehine 7.926.948-TL olarak kayıtlıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, talep edilen tutardan mizandaki borç karşılığı 2.252.485,80-USD’nin düşülmesi sonucunda davacının 15.917.408,34-USD zarara muhatap olacağı değerlendirilmiş, mahkemece bu alacağa hükmedilmiştir. Ancak mahkemece bu alacak kalemi bakımından hiç bir inceleme yapılmamıştır. Talep olunan alacağın bir kısmı mizanda kayıtlı olmasına göre kalan alacağın neye dayalı olduğu ,uçak kira sözleşmesinin 23.02.2017 tarihinde yani devirden sonra feshedildiği, talep edilen kira bedellerinden bir kısmının fesih tarihinden uçağın yeniden teslim edildiği tarihe kadar olan dönemi, bir kısmının ise geri teslim tarihinden sözleşme sonuna kadar olan dönemi kapsadığı anlaşılmaktadır. Bu miktarın hisse devrinden sonra ki döneme ait fesihden kaynaklandığı anlaşılmakla tarafların sorumluluğu ayrıca belirlenmelidir.Fesih nedeniyle sorumluluğun hiç bir inceleme yapılmadan davalıdan tazminine karar verilmesi eksik incelemeye dayalıdır.İhtarname akıbetinin ne olduğu, alacaklı tarafından bir dava açılıp açılmadığı,Talep edilen alacakların fesih tarihi dikkate alınarak …’in ticari defterleri de incelenerek tarafların sorumluluk durumu ve davacı tarafça bir ödeme yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmelidir. Almanya Gümrük Başmüdürlüğü tarafından … Havacılık’a hitaben Havacılık Vergisine ilişkin olarak düzenlediği ödeme emirleri dosyaya sunulmuş olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tahakkuk dönemleri itibariyle davacı ve davalı tarafın sorumlu olduğu tutarlar ayrıştırılarak, davacının devir tarihi öncesi tahakkuk eden vergi cezaları bakımından 474.373,80-euro zarara uğradığı tespit edilmiştir. Yine Almanya Federal Polis Merkezi tarafından … Havacılık’a tebliğ edilen idari para cezalarından, Ekim, Kasım ve Aralık 2016 dönemine ait olanların toplamı 9.825,50-Euro olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da davacının bu miktarda zarara uğradığı tespit edilmiş, mahkemece bu alacaklara hükmedilmiştir. Ancak dayanak vergi borçları ve idari para cezalarının akıbeti araştırılmamıştır. Bu alacak kalemleri bakımından borç ve cezaların kesinleşip kesinleşmediği, davacı tarafça bir ödeme yapılıp yapılmadığı tespit edilerek, vergi ve cezalardan sözleşme kapsamında taraflardan hangisinin sorumlu olduğu tespit edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. … tarafından davalı … Havacılık aleyhine Bahreyn İhtilaf Çözüm Odası’na yapılan tahkim başvurusunda, davalıya verilen pilot eğitim bedellerine ilişkin olarak 798.348,99-USD eğitim bedeli ile 415.666,32- USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.214.015,31-USD’nin ödenmesi talep edilmiştir. Bu kalemdeki borç sözleşme eki mizanın 320.01.25.16 sırasında … lehine 2.303.948-TL olarak kayıtlıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; talep edilen tutardan mizanda gösterilen 2.303.948-TL (654.679,47-USD)’nin düşülmesi sonucu davacının 559.335,74-USD zarara uğradığı belirtilmiş, mahkemece bu alacak kaleminin de kabulüne karar verilmiştir. Ancak tahkim yargılamasında bir karar verilip verilmediği, karar verilmişse kesinleşip kesinleşmediği araştırılmamıştır. Talep edilen alacak içerisinde 414.000-usd faiz kalemi bulunmaktadır. Bu alacak kaleminde borcun asıl alacak bakımından büyük oranda mizanda kayıtlı olduğu,mizanda kayıtlı borç miktarı davacının sorumluluğunda olduğu ve davacı tarafından sorumluluğunda olduğu halde ödenmemesi nedeniyle işleyen faizinden davalının sorumlu tutulması doğru olmamıştır.Davacı vekilinden tahkim başvurusu akıbetinin sorularak karara bağlanmış ise ne miktarda karara bağlandığı ,hükmedilen asıl alacak ve faiz istemi tarafların sözleşme kapsamında hesaplanarak sorumluluğun belirlenmesi gerekirken ,talep olunan asıl alacaktan mizanda kayıtlı değerin düşülerek talep olunan alacağın tamamına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Davacı tarafça uçmayan uçaklara rağmen devir konusu … tarafından satılan ileri tarihli biletlerin iade masrafları ve …’ye yapılan ödemeler nedeniyle uğranılan zarar talep edilmiş, mahkemece bu bedele de hükmedilmiştir. Bilirkişi raporunda, uçuşların 27.04.2017 tarihinde uçuşların durdurulması nedeniyle daha önce satışı yapılan biletlerin 1.096.712-TL’lik kısmının karşılıksız kaldığı tespit edilmiştir. Ancak ileri tarihli biletlere ilişkin olarak davacı tarafça …’ye veya bilet sahiplerine bir ödeme yapılıp yapılmadığı, ödeme yapılmışsa ne tutarda olduğu tespit edilmediği gibi,önceden bilet satışı zorunlu bir uygulama olduğu gözetilerek davalıya sorumluluk yüklenip yüklenmeyeceğinin üzerinde durulmalıdır. Birleşen davada davacı zararlarına karşılık 100.000-TL tazminat talep etmiş, ıslah dilekçesinde ise bilirkişi raporundaki hesaplamaların yabancı para üzerinden yapılması sonucunda dava değerini yabancı para cinsi üzerinden ıslah etmiştir. TBK’nın 99. maddesi hükmüne göre; “Konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parasıyla da ödenebilir. Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödenmesini isteyebilir.” Davacı da dava dilekçesinde,belirsiz alacak davası olarak açtığı davada seçimlik hakkını seçimlik hakkını Türk Lirası yönünde kullanmıştır. Bu hak yenilik doğurucu nitelikte bulunmakla, hakkını TL yönünde kullanan davacının,seçimlik hakkı kullanmakla tükendiğinden birleşen davada, yabancı para birimi üzerinden karar verilmesi doğru olmamıştır. Birleşen davadaki davalı şirketler bakımından, davacı taraf tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisine dayanmış, mahkemece davalı şirketlerin sorumluluğuna hükmedilmiştir. Daval … Ltd. Şti’nin davadaki hukuki durumunun ise ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Asıl ve birleşen dava dilekçelerinde bu şirket davalı olarak gösterilmemiştir. Yargılama sırasında davacı vekilince 18.07.2019 tarihli dilekçe ile, bu şirketin de diğer davalı şirketler gibi mal kaçırma aracı olarak kullanıldığı ileri sürülerek tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi kapsamında davaya taraf (davalı) olarak eklenmesi talep edilmiş, mahkemece 19.09.2019 tarihli duruşmadaki ara karar ile bu şirketin birleşen davaya davalı olarak eklenmesine karar verilmiş, yargılama sonucunda bu şirket aleyhine hüküm verilmiştir. 6100 sayılı HMK’da, dava açıldıktan sonra diğer kişilerin davaya dahil edilmek suretiyle davalı sıfatını kazanması ve husumetin bu kişilere yöneltilmesi konusunda bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle alacak/tazminat davalarında, davaya zorunlu dava arkadaşlığı dışında davalı olarak taraf eklenmesi mümkün değildir. Sadece husumette yanılma halinde, gerçek tarafa dava dilekçesi tebliğ edilir ve taraf teşkili sağlanır. Bu konuda HMK’nın 6100 sayılı Kanun’nun 124. maddesi gereğince de; ancak dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi maddi hataya dayanıyorsa veya kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa karşı tarafın rızası olmaksızın taraf değişikliği talebinin kabul edilebilecektir. Ancak somut olayda böyle bir durum söz konusu değildir. Davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı da bulunmadığına göre, davalı … Ltd. Şti’nin aleyhinde usulen açılan dava olmadığı halde somut olayda uygulama yeri olmayan HMK 124.madde uygulanarak davalı olarak kabulüyle aleyhine hüküm verilmesi usule aykırıdır. Diğer davalı şirketlerin sorumluluğunun, tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. Öğreti ve uygulamada kabul edilen tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi; bazı şartların varlığı halinde, tüzel kişilik ve mal ayrılığı ilkesi dikkate alınmadan mevcut tüzel kişiliğin arkasına saklanan gerçek veya tüzel kişinin borçtan sorumlu tutulmasını ifade etmektedir. Mal varlığının bağımsızlığı ve sınırlı sorumluluk ilkelerinin istisnası olan tüzel kişilik perdesinin aralanması teorisi, ancak istisnai ve sınırlı durumlarda titizlikle uygulanması gereken bir teoridir. Bu teoriye ihtiyatlı bir biçimde yaklaşılmalı, istisnai olduğundan mümkün olduğunca dar yorumlanmalı ve bu teorinin uygulanmasına ancak tüzel kişilik kavramının arkasına saklanılarak dürüstlük kuralına aykırı davranıldığı, kendisine tanınan hakkın kötüye kullanılarak üçüncü kişilerin zarara uğratıldığı, zarara yol açan tüzel kişinin sorumluluğuna hükmedebilmek için ise başka bir yasal nedene dayanılmasının mümkün olmadığı durumlarda başvurulmalıdır (Yargıtay 11. HD 23.02.2021 tarih ve 2020/2970 esas, 2021/1603 karar sayılı ilamı). Tüzel kişilik perdesinin aralanmasının kabul edildiği durumlar; mal varlığı veya hukuki alanların karışması sonucunda tek bir kişilikle karşı karşıya olunduğu izlenimi yaratılması, şirket üzerindeki hakimiyetin kötüye kullanılması ve sermaye yetersizliği olarak sıralanabilir. Karışma halinde, ortak ile ortağın malvarlığı veya faaliyet alanı arasındaki ayrım muhasebe hileleri veya başka yollarla ortadan kaldırılmış olup, mal varlığının kime ait olduğu ya da hukuki ilişkinin tarafının kim olduğu tespit edilememektedir. Şirket üzerindeki hakimiyetin kötüye kullanılması halinde; hisse çoğunluğunu veya tamamını elinde bulunduran kişi, şirketin faaliyetlerini dürüstlük kuralına aykırı olarak kendi çıkarları için kullanmakta, alacaklılara karşı da tüzel kişilik perdesinin arkasına saklanmaktadır. Kaynak (sermaye) yetersizliği halinde ise, şirket yetersiz kaynağa rağmen ticari hayatta büyük oranda borçlandırılarak, ortağın sınırlı sorumluluğundan faydalanmak suretiyle şirketle işlem yapan üçüncü kişiler zarara uğratılmaktadır. Somut olayda; hisselerinin tamamı davalı …’ya ait bulunan … Ltd. Şti’nin 05.06.2015 tarihinde kurulduğu, şirketin sermayesinin 07.03.2016 tarihli ortaklar kurulu kararı ile 50.000-TL’den 306.050-TL’ye çıkarılmasına, sermaye artışının davalıya ait olan Beşiktaş İlçesi … Mahallesi … ada … parselde kayıtlı 1, 2 ve 3 no’lu bağımsız bölümler ile … ada … parselde kayıtlı taşınmazların, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/715 esas sayılı dosyasındaki 07.10.2015 tarihli raporla belirlenen değer ile şirket adına tescili suretiyle karşılanmasına karar verildiği, tapu devirleri sonrasında davalının şirketteki tüm payını 28.12.2016 tarihli pay devri sözleşmesiyle yine davalı tarafından ABD’de 14.11.2016 tarihinde kurulu bulunan … şirketine devrettiği; hisselerinin tamamı davalı …’ya ait olan … Ltd. Şti’nin 06.11.2015 tarihinde kurulduğu, davalının şirketteki tüm paylarını 14.04.2017 tarihli hisse devri sözleşmesiyle, yine davalı tarafından 14.11.2016 tarihinde ABD’de kurulu …. şirketine devrettiği; yine hisselerinin tamamı davalı … adına kayıtlı bulunan … Ltd. Şti’nin sermayesinin 23.02.2017 tarihli ortaklar kurulu kararıyla 50.000-TL’den 185.235.000-TL’ye çıkarılmasına, sermaye artışının bir kısmının davalı adına kayıtlı bulunan İstanbul İli Üsküdar İlçesinde bulunan … ada … parsel ve … ada … parsel sayılı taşınmazların şirket adına tescili suretiyle karşılanmasına karar verildiği, 15.08.2017 tarihli ortaklar kurulu kararıyla da davalı …’ya ait tüm şirket paylarının ABD’de yine davalı tarafından kurulu bulunan … firmasına devrinin onaylanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Davacı şirketin akidi ; davalı …’nın bu aşamada kesinleşmiş bir alacağı bulunmamaktadır.Hisse devir eden ve sözleşmesel sorumluluk altına giren davalının aleyhinde kesinleşen bir hüküm, tahsil edilemeyen alacağa ilişkin icra takibi bulunmamaktadır.Davalının kesinleşmiş bir borcunu ödemediği, aciz haline düştüğü yönünde bir iddia ve delil yoktur. Davalı şirketler uyuşmazlık konusu sözleşmenin tarafı olmayıp, tazminat isteminin tarafı davalı …’dır. Davalı …’nın aleyhinde verilen kesinleşmiş bir karar olmadığı alacağın tahsil edilemediği yolunda bir belirleme yapılamadığı halde ; başka bir yol ile zararın giderilmesi mümkün olup olmadığı incelenip değerlendirilmeden ( İİK’nın 277 vd. maddelerinde düzenlenmiş olan tasarrufun iptali davası) bu aşamada malvarlığını azaltıcı eylemlerde bulunduğu gerekçesiyle şirketlerin tüzel kişilik perdesinin aralanması yoluyla zararın davalı şirketlerden de müteselsilen tahsiline karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Sözleşme gereği davacı şirket sözleşme eki mizanda yer alan borçları üstlenmiş, hisse devri sonrası doğan borçları da ödemeyi taahhüt etmiştir. Bu nedenle birleşen davadaki söz konusu talepler bakımından, tarafların sözleşmesel yükümlülükleri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu nedenle devir konusu şirketlerin ticari defter kayıtlarının da incelenmesi suretiyle her bir alacak kalemi bakımından zarar iddiasının somutlaştırılması gerekmekte olup, bu kapsamda talep edilen tutarlar bakımından dayanak tahkim kararları, ihtarname ve tahkim başvurusu, idari para cezaları ve vergi borçları dayanaklarının getirtilerek öncelikle akıbetlerinin ne olduğu, talep edilen tutarların devir tarihi öncesi veya sonrası olup olmadığının tespiti, söz konusu talepler bakımından davacı tarafça herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti ile sözleşmesel sorumluluk kapsamında her bir alacak kalemi bakımından talep koşullarının oluşup oluşmadığının tespiti ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, mahkemece bu yönde hiç bir araştırma ve değerlendirme yapılmadan karar verilmesi eksik incelemeye dayalı bulunmuştur. Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, davalılar vekilinin asıl ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün HMK’nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, verilen kararın mahiyetine göre davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 24/10/2019 Tarih 2017/242 Esas – 2019/969 Karar sayılı asıl ve birleşen davaya ilişkin hükmün HMK.’nın 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; “Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine” Kararın içeriği nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesine yer olmadığına, İstinaf yoluna başvuran davacı ve davalılar tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının (davacı 44,40-TL, davalılar 3.928.955,06-TL, davalı … 4.540.319,08-TL) istek halinde kendilerine iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.14/02/2023