Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/702
KARAR NO : 2021/770
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/11/2018
NUMARASI: 2017/146 Esas 2018/1265 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/05/2021
Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı borçlu …San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında genel kredi sözleşmesi düzenlendiğini, bu sözleşmede davalı …’ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak yer aldığını, sözleşme hükümlerine uyulmadığından dava dışı şirket ve davalı tarafından kullanılan nakit ve gayrinakit kredilerin kat edildiğini, borçlu ve kefillere Beşiktaş …. Noter’inin 04.12.2015 tarih, … yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini, ancak borcun tahsilatının yapılamaması sebebi ile bu defa genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalayan … ve diğerleri aleyhine işbu davaya konu İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, davalının %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; müvekkilinin sözleşmede müşterek borçlu ve müşterek müteselsil kefalet şerhini içeren imzasının bulunmadığını, davacı tarafın dava dosyasına sunduğu genel kredi sözleşmesinde görüleceği üzere davalı müvekkilinin müştereken ve müteselsilen borç altına sokan usulüne göre düzenlenmiş ve kanuni unsurları tam olan genel kredi sözleşmesinin mevcut olmadığını, davalı müvekkilinin kefilliğinin geçerli olduğu kabul edilse bile …’ın 01.10.2010 tarihinde şirket hisselerini noterden satarak ticaret siciline ilan ettirdiğini, davacı ile dava dışı asıl borçlu …San.ve Tic. Ltd. Ş.ti arasında imzalanan sözleşme gereğince 2009 tarihinden itibaren krediler alınarak ödendiğini, davalı müvekkilin sorumlu olduğu tarih olan 01.07.2013 tarihine kadar ödenmemiş bir borcu bulunmadığını, icra takibine konu olan kredi alacağının 2013 yılına ait krediler olduğunu, davalının ortağı olduğu şirket ile herhangi bir ilgisi kalmadığını, bu sebeplerle de sözleşmenin tarafı olan şirketin borcunun olup olmadığının, borcu varsa ne kadar borcunun olduğunun bilmesine imkanı olmadığını beyan ederek davanın reddine, kötü niyetle icra takibine girişilmesi nedeniyle %20 den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, bilirkişi kök ve ek raporu dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne, davalı tarafından İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E sayılı icra dosyasına yöneltilen itirazın 29.099,86 TL asıl alacak, 485,53 TL işlemiş faiz ve 24,28 TL BSMV olmak üzere toplam 29.609,67 TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, toplam alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Dava dışı asıl borçlu … San. ve Tic. Ltd. Şti. Hakkında İstanbul …. İcra Müdürlüğü’nün … E. Sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, takibin kesinleşmesine rağmen asıl borçlu şirketin mal varlığının bulunmaması nedeniyle davalının da aralarında bulunduğu kefiller hakkında icra takibi başlatıldığını, bu kapsamda olmak üzere dava dışı asıl borçlu şirkete ait takip evrakları ile banka kayıtlarının da bu davada delil olarak gösterildiğini, dosyaya ibraz edilen kefalet şerhinin 6. Maddesinde borcun asıl borçlu bakımından muaccel olması halinde kefiller yönünden de muacceliyetin doğacağının düzenlendiğini, hesabın 09/11/2012 tarihinde kat edilerek takibe geçildiğini, takipte tahsilat sağlanamaması üzerine davalıya 04/12/2015 tarihli ihtarnamenin tebliğ edildiğini, kefalet şerhine rağmen faiz hesabının ihtarname tebliğinden takip tarihine kadar hesaplandığını, bu nedenle mahkemece daha düşük alacağa hükmedildiğini, bu hususun hatalı olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin hiç bir ödeme yapmadığını, ödemelerin asıl borçlu şirket tarafından yapıldığı halde mahkemece borçların müvekkili tarafından ödendiği gerekçesiyle müvekkilinin borçtan sorumlu tutulmasının yerinde olmadığını, davacının 87.504,86-TL alacak talebinde bulunmasına rağmen mahkemece 29.099,86-TL alacağa hükmedildiğini, alacağın iki bilirkişi raporu ile tespit edilebildiğini, bu durumda likit bir alacaktan bahsetmenin mümkün olmadığını, icra takibine konu olan kredi alacaklarının 2013 yılına ilişkin olduğunu, bu tarihte yürürlükte olan 6098 sayılı TBK’ya göre kefaletin geçerli koşulları taşımadığını, ayrıca müvekkilinin kredilerin kullanıldığı tarihten önce şirketteki hisselerini devrettiğini ve şirkette ortaklığının kalmadığını, yine herhangi bir boç için verilmiş soyut nitelikteki kefaletin geçerliliğinin bulunmadığını, davacının 87.504,86-TL alacak talebinde bulunmasına rağmen mahkemece 29.099,86-TL alacağa hükmedildiğini, davacının kötüniyetinin açık olmasına rağmen mahkemece kötüniyet tazminatına hükmedilmediğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE : Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın kefil sıfatıyla davalıdan tahsili için başlatılan genel haciz yolu ile takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir.Davacı banka ile dava dışı borçlu … San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 07.12.2009 tarihinde düzenlenen 60.000-TL limitli genel kredi sözleşmesinde davava dışı … ve davalı …’ın müşterek borçlu-müteselsil kefil sıfatı ile yer aldığı anlaşılmaktadır. Davacı banka vekili tarafından asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinden bir netice alınamaması nedeniyle alacağın tahsili için davalılar hakkında icra takibi başlatıldığını ileri sürerek iş bu dava açılmıştır.Her ne kadar davalı vekili, taraflar arasında geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunmadığını ileri sürmüş ise de, aynı sözleşmede yer alan “Kefalet Şerhi” başlıklı hükümlerin davalı tarafından diğer kefillerle birlikte imzalandığı, davalının imzasının yanında kefalete ilişkin miktarın belirtildiği, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan ve olaya uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca taraflar arasında geçerli bir kefalet sözleşmesi bulunduğu anlaşıldığından davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Bunun dışında davalı taraf, asıl borçlu şirkete kredilerin, kendisinin şirket ortaklığından ayrılmasından sonra kullandırıldığını, bu nedenle kredi borçlarından dolayı sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürmüş ise de; kefil olan ortak, ortaklıktan ayrılsa bile, onun ortak olduğu zamanda yüklendiği kefaletlerden dolayı sorumluluğu aynı şekilde devam edecektir. Kefaletin sona erme sebeplerinin düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu’nun 598 ve devamı maddelerinde ortağın ortaklıktan ayrılması, kefaleti sona erdiren bir neden olarak düzenlenmemiştir. Dolayısıyla ortak ortaklıktan ayrılsa, böylelikle kefil olmasına neden olan temel sebep ortadan kalksa bile, yine de ortak olduğu zamanki kefaletlerinden sorumlu olmaya devam edecektir. Davalının ortaklıktan ayrılması kefalet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğunu sona erdirmediğinden davalının aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.Davacı banka vekilinin istinaf nedenlerinin incelenmesinde ise; müteselsil kefil olan davalı, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ile ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sorumludur. Diğer taraftan TTK’nın 8. Maddesi gereğince ticari işlerde faiz oranının serbestçe kararlaştırılması mümkün olup, taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin 19. Maddesinde temerrüt durumunda banka tarafından kredilere uygulanan en yüksek faiz oranına bu oranın % 50’sinin ilavesiyle bulunacak faiz oranının uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Bu durumda davalı kefil yönünden temerrüt tarihine kadar anapara faizi, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar bu oranın üzerinden sözleşme hükümlerine uygun olarak belirlenecek temerrüt faiz oranı üzerinden faiz hesaplanması gerekirken, asıl alacağa ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği tarihten takip tarihine kadar somut olayda uygulanma yeri bulunmayan TBK’nın 120. Maddesi esas alınarak faiz hesabı yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olmuştur.Öte yandan, davacı vekili, dava dilekçesine asıl borçlu hakkında icra takibi başlatıldığını, yapılan takibin sonuçsuz kalması üzerine davalı kefillere müracaat edildiğini ileri sürmesine rağmen, asıl borçlu hakkındaki icra takibi ile alacağın muacceliyetine ilişkin hesap özetleri ve temerrüte ilişkin kat ihtarnameleri dosyaya celbedilmemiştir. Bu husus aynı zamanda tahsilde tekerrüre sebebiyet verilmemesi bakımından da önem arz etmektedir.Bu durumda, asıl borçlu hakkında başlatılan icra dosyası, hesabın hangi tarihte kat ettiğine dair kayıtlar ve asıl borçluya gönderilen ihtarnameler ile taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesi ile ilgili tüm belgeler incelenmek ve davalı kefilin de imzasının yer aldığı “kefalet şerhi” başlıklı sözleşme hükümleri değerlendirilmek, uygulanacak faiz oranı bakımından davacı banka tarafından Merkez Bankasına bildirilen en yüksek faiz oranları araştırılmak suretiyle konusunda uzman bir bilirkişiye hesaplama yaptırılarak davalının sorumlu olduğu asıl alacak, işlemiş akdi veya temerrüt faizi, BSMV hesaplanarak sonuca gidilmesi gerekirken, hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm tesisi yerinde olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi ‘nin 2017/146 Esas- 2018/1265 Karar sayılı 26/11/2018 tarihli kararının, HMK.’nun 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; “Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine”İstinaf yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından yatırılan peşin istinaf karar harcının(Davacı 44,40-TL davalı 550,10-TL) istek halinde kendilerine iadesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 25/05/2021