Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/615
KARAR NO: 2021/855
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/10/2018
NUMARASI: 2016/854 Esas 2018/924 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 03/06/2021
Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde, davacı sigorta ile davalı arasında 04.07.2012 başlangıç tarihli Anlaşmalı Kurum Hizmet sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme konusunun 2. Maddede düzenlendiğini, anılan maddede sigorta şirketi tarafından tanzim edilen Sağlık Sigortası Poliçesi, Sertifikası veya Sigortalı Kimlik kartına istinaden, sigortalının optik cam, çerçeve ve numaralı lens giderlerinin teminatlar dahilinde sigorta şirketi tarafından …’e ödenmesine ilişkin esasların belirlenmesidir hükmüne havi olduğunu, ayrıca sözleşmenin 4.7, 4.10, 4.11, 4.13 maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığını, güneş gözlüğü satın alan sigortalı için numaralı gözlük alınmış gibi işlem yapıldığını ve sigorta şirketinden provizyon istendiğini, sigortalının sigortasından, sigortalı olmayan 3. Bir kişi için alınan gözlük içinde satış yapılarak sigortalı olmayan kişinin de faydalandırılmak istendiğini, sigortalının ödemesi gereken katılım payının sigortalıdan alınmayarak, alınmış gibi gösterilip, tüm maliyetin sigorta şirketine yansıtılmak istendiğini, böylece sözleşmenin yukarıda belirtilen maddelerine aykırı davranıldığını,bu konuda davalı şirkete Kadıköy …Noterliğinin 24.02.2016 gün ve … yevmiye nolu ihtarnamesi gönderilerek sözleşmenin 4.13 maddesi gereğince 100.000-TL cezai şart tahakkuk ettirildiği, 5.944-TL miktarlı alacağın mahsubu ile 94.056-TL’nin ödenmesinin talep edilip fesih ve ihtar yazısı gönderildiğini, bu ihtarla sözleşmenin tek taraflı fesih işlemi ile 100.000-TL cezai şart tahakkukunun haksız olduğu belirtilerek Beykoz …Noterliği 02.03.2016 tarih … yevmiye nolu ihtarname keşide ettiğini, yapılan icra takibine de itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile davalının % 20 tazminat ile mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacı sigorta firmasının şirket politikası gereği … adlı perakende gözlük satışı yapan zincir optik mağazasıyla anlaştığını ve bunun dışındaki tüm anlaşmalı olduğu müvekkili dahil optik işletmeleri ile anlaşmaların bitirilmesi ve sözleşmelerin feshi hususunda karar aldığını, davacı sigorta kuruluşu tarafından gizli müşteri denetimi adı altında anlaşmalı optik işlemlerini hile ile hataya düşürerek sözleşmelerini fesih etmesi ve 100.000-TL gibi fahiş cezai şart uygulamasının tamamen hakkın kötüye kullanılması olduğunu ve hukuken korunmasının mümkün olmadığını, davacı sigorta kuruluşunun gizli müşteri denetimini, rutin denetim olarak değil de sözleşmelerin feshi amacı ile art niyetli olarak işletmelerin hataya düşürülmesi sureti ile yapmış olmasının MK 2.maddesi ile düzenlenmiş dürüstlük kuralına da aykırı olduğunu, davanın reddi ile takibin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece, davacı yana taraflar arasındaki sözleşme gereği denetim hak ve yetkisi verilmiş olduğu, denetim sonucu ortaya çıkan bulguların sözleşme kapsamında davalı aleyhine değerlendirilmesinin sözleşme hükmü olduğu, aynı dönemde davacının birden çok şirket nezdinde denetim yaptığı ve bunlardan büyük kısmı ile sözleşmenin devam ettiği, tarafların tacir olup sözleşme koşullarını serbestçe kararlaştırıldığı, davalı tarafından benimsenmiş faturadan kaynaklı alacağın takas mahsup talebi de değerlendirilmek sureti ile, davacının cezai şart talebinin kısmen kabulü ile 93.225,60-TL alacak üzerinden itirazın iptali ile davalının bu miktarın % 20 si oranında tazminat ile mahkumiyetine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde, davacı tarafından düzenlenen sözleşmenin TBK 20.maddesindeki genel işlem şartlarına aykırı olduğunu, tanık olarak ismi bildirilen …’ın dinlenmediğini, ayrıca 100.000-TL cezai şart için indirim yapılmamasının yerinde olmadığını, yargılama sırasında davalının öz varlık hesaplamasının defterler üzerinde yapıldığını, müvekkilinin gerçek durumunu yansıtmadığını, davalının sözleşmeye aykırı davranışı ile cezai şart arasında aşırı orantısızlık bulunduğunu, bu hususun davalının mahfına sebep olacağını belirterek cezai şarttan indirim yapılmadan hüküm tesis edilmesi ve inkar tazminatı verilmesinin yerinde olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Dava ;taraflar arasındaki sözleşme gereğince talep edilen cezai şart alacağına ilişkin vaki icra takibine itirazın iptaline ilişkindir. Davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul …İcra Müdürlüğünün … E. Sayılı dosyası ile cezai şart alacağına ilişkin ilamsız takip yapılmış ve itiraz üzerine takip durdurulmuş ve itiraz iptali davası açılmıştır. Taraflar arasında “Anlaşmalı Kurum Hizmet Sözleşmesi” imzalandığı hususu ihtilafsızdır. Sözleşmenin 4.7 maddesinde “Anlaşmalı kurum, sigortalı hakkında tam ve doğru bilgi vermekle yükümlüdür.Verilen bilgilerde eksik ve/veya yanlış bildirim yapıldığının tespit edilmesi halinde sigorta şirketi tarafından verilen onaylar geçersiz kabul edilecektir. Böyle bir durumun tespit edilmesi halinde ise Sigorta Şirketi’nin cezai şart uygulayarak sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır” maddesinde “sigortalının aynı zamanda SGK kapsamında sigortalı olması ve anlaşmalı kurumun SGK ile anlaşmalı olması durumunda, Anlaşmalı Kurum öncelikle SGK kapsamında provizyon alacaktır. Sigorta Şirketinden ise sadece SGK ilkeleri doğrultusunda Sigortalıdan alması gereken fark bedeli için provizyon talebinde bulunacaktır “4.10 maddesinde”Anlaşmalı Kurum Sigortalı Katılım Payı tutarını Sigortalıdan almak ve Sigorta Şirketinin belirlediği tutara göre Sigortalının hizmeti satın aldığı gün faturalaştırmak durumundadır. Sigorta Şirketinin Anlaşmalı Kurumun Katılım payı almadığını yada eksik aldığını tespit etmesi ve/veya sigortalı katılım payı tutarlarının hizmeti satın aldığı tarih dışında faturalandırması halinde sözleşmeyi tek taraflı ,cezai şart uygulayarak fesih etme hakkı saklıdır” 4.11 maddesinde Sigorta şirketi geriye dönük yapacağı denetim faaliyeti sonucu ,sözleşme şartlarına aykırı işlem yapıldığını ve sigortalısına haksız bir tazminat ödenmesine neden olan bir durum tespit etmesi durumunda ,uğradığı zararın bedelini Anlaşmalı Kurumdan talep etme, cezai şart uygulama ve sözleşmeyi tek taraflı fesh etme hakkına sahiptir” 4.13 maddesinde de “Anlaşmalı Kurumun sözleşme ve eklerinde yer alan Fiyat protokolü ve ek protokol maddelerinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve/veya eksik yerine getirmesi, taahhüt edilen yükümlülüklere aykırı hareket etmesi, gizlilik şartlarına uymaması, sözleşme kapsamında verilecek olan hizmetlerde Sigorta Şirketi ve/veya Sigortalıya zarar vermesi durumunda, Anlaşmalı Kurum Sigorta Şirketine 100.000-TL cezai şart ödemeyi beyan ve kabul eder” hükümlerini içermektedir. Somut olayda davacı sigorta şirketi tarafından 07.01.2016 tarihinde gizli müşteri denetimi yapılmış, denetim sırasında güneş gözlüğü satın alan sigortalı için numaralı gözlük satın alınmış gibi işlem yapılmıştır. Ayrıca sigortalı şahsın sigortasından sigortalı olmayan üçüncü bir kişi için alınan gözlük içinde satış yapıldığı, sigortalı olmayan bir kişinin de sigortadan faydalandırılmak istendiği, sigortalının ödemesi gereken katılım payınında sigortalıdan alınmayarak alınmış gibi gösterildiği, dinlenen sigorta elemanı, tanık beyanları ve telefon kayıtlarından anlaşılmıştır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereğince davacının yapılan işlemlerle ilgili denetim hakkı mevcuttur. Davalı sözleşme hükümlerine aykırı hareket ederek sözleşmenin feshine neden olmuştur. Davacı tarafından sözleşme gereği talep edilen cezai şart talebinde hukuka aykırılık yoktur. Davalı her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmenin TBK 20 maddesindeki genel işlem koşullarına aykırı olduğu belirtilmiş ise de taraflar tacir olup, sözleşme koşullarını serbest iradeleri ile belirlemişlerdir. Davalının bu konudaki istinaf talebi yerinde değildir. Davalı tarafından bildirilen tanık …’ın dinlenmediği konusundaki istinaf incelemesinden, davalı vekilinin 27.02.2018 tarihli duruşmada bu tanığın dinlenmesinden vazgeçtiğini bildirmiş olması karşısında bu konudaki istinaf talebi de yerinde değildir. Davalı vekili ;davalının cezai şartın davalı şirketin mahfına sebep olacağı ve TBK 182 maddesi gereğince indirim yapılması gerektiğini ileri sürmüştür.TTK nun 22.maddesinde tarafların cezai şart miktarını serbestçe tayin ve tespit edebilecekleri, esası kabul edilmiş olup ceza tutarı borçlunun taahhüdünden elde edeceği menfaate tecavüz etse bile cezanın indirilemeyeceği belirlenmiştir. Ancak, sözü edilen 22.madde ile BK.nun 182 son fıkrası hükmünün uygulanmayacağı beyan edilmiş ise de, TTK nun 1.maddesi gereğince bu kanun MK.nun ayrılmaz bir cüzü ve MK.nun 5.maddesi de bu kanunun ve BK.nun genel nitelikli hükümlerinin uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağı kabul edilmiş olup, akdin kurulmasına ilişkin BK nun genel hükümleri cezai şart hakkında da uygulanır. BK.nun 26 maddesinin ilk fıkrası gereğince bir akdin mevzuu kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunur. Bu maddenin 2.fıkrasında da bu serbestinin sınırları gösterilmiş ve 27.maddede bu akdin gayrimümkün ve gayrimukik yahut ahlaka, adaba aykırı olursa o akdin batıl olacağı hükmü getirilmiştir. Sözleşmenin tarafları sözleşme özgürlüğü çerçevesinde sözleşmenin konusunu ve cezai şartın miktarını belirlemede özgür iseler de bu özgürlük sınırsız ve sonsuz değildir. BK.nun 26, 27 , 181.maddeleri bu özgürlüğün sınırını çizmiş olup, TTK 22.maddesi ile tacir olan şahsa ve akidine tanınmış olan sözleşme serbestisi içinde uygulama alanı bulmaktadır. Taraflar, cezanın miktarını tayin etmekte serbest iseler de BK.182 maddesi hükmüne göre hakim, fahiş gördüğü cezaları resen tenkis etmekle yükümlüdür. Ceza koşulunun fahiş olup olmadığı, tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle, sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranış ağırlığı ölçü alınarak tayin edilmeli, cezai şart miktarı, hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak tespit edilmelidir. Davalının incelenen ticari defterlerine göre, davalı şirketin ödenmiş sermayesinin 50.485,50-TL geçmiş yıllar karı ve zararı düşüldüğünde ihtilaflı dönemde özkaynak toplamının 2014 yılında 350.331,58-TL, 2015 yılında 353.843,99-TL olduğu, 2014 yılında yapılandırılan vergi borcu, SGK prim borcu ve 2015 yılında ödenmeyen ve hakkında takip yapılan 2013-2014 yıllarına ilişkin kira borçları bulunduğu, davalının iktisadi durumu gözetildiğinde cezai şartın fahiş bulunduğu değerlendirilmiş, sözleşme ile belirlenen cezai şarttan % 50 oranında indirim yapılmasının somut olaya uygun olacağı değerlendirilmiştir.Davalı vekilinin bu konudaki istinaf sebebi yerinde görülmekle başvurusunun kabulü ile cezai şarttan yarı oranında indirim yapıldıktan sonra(50.000-TL) tarafların kabulünde olan davalının alacağı olan 6.774,40-TL’nin düşülmesi ile 43.225,60-TL üzerinden cezai şarta hükmedilmesi uygun görülmüştür. Öte yandan cezai şart alacağına vaki itirazın iptaline karar verilmekle birlikte icra inkar tazminatına da hükmedilmiştir.Davaya konu talep tazminat hukukunu ilgilendirdiğinden ve cezai şart koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, yargılamayı gerektirdiğinden, tazminat alacağının önceden belirlenebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı dolayısıyla likit alacak niteliği taşımadığı kuşkusuzdur.(Yargıtay 11 H.D.nin 2019/3621 esas 2021/1987 karar sayılı ve 03.03.2021 tarihli ilamı) Buna göre icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır. Hükümdeki bu yanlışlıklar, HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca ” kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde yeniden esas hakkında karar verilir”; hükmü kapsamındadır. Davalı vekilinin cezai şarttan indirim yapılması gerektiği ve icra inkar tazminatı hükmedilmesine ilişkin istinaf nedeni yerinde görüldüğünden hükmün kaldırılmasına ,itirazın kısmen iptaline,takibin devamına koşulları olmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 09/10/2018 Tarih 2016/854 Esas 2018/924 Karar sayılı kararın HMK.’nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; “Davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 43.225,60-TL asıl alacak üzerinden iptaline, bu miktara takip tarihinden itibaren değişir oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına ,fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin tenkis ve mahsup nedeniyle reddine, Koşulları bulunmayan İcra inkar tazminatı -kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine” İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak; “Alınması gereken 2.952,75-TL karar harcından icra ve mahkeme veznesine yatırılan toplam 1.606,25-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 1.346,50-TL’nin davalıdan tahsiliyle hazine’ye gelir kaydına, Davacı tarafından ödenen 1.639,75-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından ödenen 3.000-TL bilirkişi ücreti ve 225,30-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 3.225,30-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 2.790-TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın üzerinde bırakılmasına, Davacı vekili için takdir olunan 6.419,33-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı vekili için tenkis nedeniyle red edilen kısım için vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, mahsup nedeniyle reddedilen miktar üzerinden takdir olunan 830,40-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Kullanılmayan gider avansının talep halinde yatıran tarafa iadesine” İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 1.606,13-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 57,30-TL posta masrafının davanın kabulü oranında hesaplanan 50-TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.03/06/2021