Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2017/494
KARAR NO : 2018/33
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 21/02/2017
NUMARASI : 2014/1109 Esas 2017/172 Karar
DAVA : İtirazın İptali (Hava Taşıma Sözleşmesi Kaynaklı)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 18/01/2018
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili, dava dışı sigortalı … iç ve dış ticaret tarafından İzmir den Hamburg’a ihraç edilen mermerlerin taşınması işini …. Ticaret Ltd. Ştinin üstlendiğini, M… ticari unvanını kullanmakta olan … . Turizm ve Ticaret Ltd. Şti’nin taşıma konusu mermerleri Nakliyat sigorta poliçesi ile … sigorta AŞ’ne sigorta ettirdiğini, akdi taşıyıcı olan … kargo taşıma işlemini İzmirden Hamburg’ a hava yolu ile taşınması işini davalı Türk Hava Yolları A.O na yaptırdığını, dava dışı sigortalısının muhtevası mermer olan kargosunun Davalı Türk Hava Yollan A.O. tarafından 17/07/2013 tarihinde Almanya’ya taşınması sırasında kullanılamayacak şekilde kırılarak hasarlandığını, kendilerinin poliçe kapsamında 9,905,76-TL.lık zararı tazmin ederek sigortalının haklarına halef olduklarını, zarara sebebiyet veren davalıdan söz konusu parayı talep etmek için icra takibi başlattıklarını fakat davalının itirazı üzerine takibin durduğunu , Bakırköy … İcra Dairesinin … sayılı dosyasına vaki itirazın iptaline, takibin devamına, davalının ayrıca icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, asıl alacağına yönelik ödeme tarihi olan 18/09/2013 tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, süresinde ihbarda bulunma yükümlülüğünün yerine getirilmediğini, davalı taşıyıcının sorumluluğun sınırlı sorumluluk limitleri içinde ancak gerçek zarar kadar olduğunu, taşıyıcının sorumluluğuna hükmedilmesi halinde sınırlı sorumluluk limitlerinin gözetilmesi gerektiğini, alacağın yargılamayı gerektirdiğini bu nedenle icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını belirterek davarının reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, kargo taşıması açısından Montreal Konvansiyonda belirtilenlerin dışında taşıyıcının genel bir sorumluluktan kurtulma sebebi öngörmediğini, Montreal Konv. M.18 e göre havayolu taşıyıcısının taşıma sürecinde vaki hasardan sorumlu olacağı, ifa yardımcıları, acente ve sair kişilerin eyleminden de sorumlu olacağı, somut olayda kargonun kusuru, ambalaj kusuru veya savaş ve sıkıyönetim ya da kamu otoritesi eylemine dayalı sorumluluktan kurtulma sebepleri gözetildiğinde; taşıma süreci sonunda tespit edilen hasar-ıslaklık ile ilgili sorumluluktan kurtulma sebebi ortaya konulmadığı, kuru ve sağlam taşımaya alınan emtianın varma yerinde hasarlı olduğu tespit edilmekle hasarın taşıma sürecinde meydana geldiği ve davalıların taşıma sürecinde vaki hasardan sorumlu olduğunun anlaşıldığı, Montreal Konv. m. 22/3.fıkra gereği yüke ilişkin özel menfaat belirtilmemiş ise taşıyıcının kargo taşımasında sorumluluğu zayi olan veya hasarlı emtianın brüt kg başına 19 SDR ile sınırlı olduğu, sınırlı sorumluluğun kargo taşıması bakımından sınırsız hale gelmesi söz konusu olmadığı, taşıma sürecine tam ve sağlam olarak alınan emtianın varma yerinde hasarlı olduğu kabul edilerek Montreal Sözleşmesi çerçevesinde, taşıyıcının bundan sorumlu olduğu ayrıca sorumluluk üst sınırının 23.502,28-TL olduğundan ancak talep edilen 9.905,76-TL nın bu meblağın altında kaldığı, böylece davanın Türk lirası üzerinden açılmış olması dikkate alınarak davacının davalıdan 9.905,76-TL. alacaklı olduğu, bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davanın da kabulune karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ : İstinaf yoluna başvuran davalı vekili, hasar tutanağının ihbar yerine geçmeyecek olduğunu, konvansiyon uyarınca 14 günlük hak düşürücü süre içinde davacının ayrıca, açıkca ve yazılı olarak ihbar mükellefiyeti bulunduğunu, uyulmaması halinde davanın reddi gerektiğini, mahkemece tayin olunan üst sınırın hatalı olup üst sınır hesabında kargo sadece kısmi hasarlandığından hesaplamanın da bu doğrultuda yapılması gerektiğini, kargonun tümü hasarlanmış gibi yapılan hesaplama sonunda bulunan üst limitin 132.502,28- TL olduğu, yerel mahkemece gerekçeli kararda sehven 23.502,28 TL yazıldığı, bu nedenle geçersiz ve hukuka aykırı bir karar verildiğini, yerel mahkemece her ne kadar davalı müvekkilinin ortaklığın savunmasının genişletildiği ve hem de Almanya’daki Pfister şirketinden Handling hizmeti almadıklarına ilişkin iddia ve savunmalarının çelişkili ve iyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı olduğu yönünde gerekçeli kararda hüküm tesis olunmuş ise de hükmün bu yönüyle de hukuka aykırı olduğunu, dava konusu alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden yerel mahkemece icra inkar tazminatına hükmolunması usul ve yasaya aykırı olduğundan talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :Dava, uluslararası hava yolu eşya taşıma sözleşmesi kapsamında taşınan emtianın hasarlanması iddiasıyla davacı ile sigortalısı arasında yapılan poliçe kapsamında davacının yaptığı ödemeye esas alarak davalı taşıyan aleyhine yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Dava konusu taşımanın hukuki çerçevesi Hava Yoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme (Montreal) dir. Bu sözleşmenin 18/1. Maddesine göre taşıyıcı, kargonun tahrip olması ya da kaybolması ya da kargoya zarar gelmesi durumunda (hasar hava yolu ile taşıma esnasında meydana gelmiş olması durumunda) hasardan sorumludur.
Davanın kaynağını oluşturan olay açısından taşımanın davalı tarafından yapıldığı ve hasarlanan emtianın niteliği ve miktarı konusunda bir ihtilaf olmadığı, ihtilafın hasar ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, sorumluluk üst sınırının hesaplanmasına hasarlanan ürün miktarının esas alınmasının gerekip gerekmediği noktalarında yoğunlaştığı görülmektedir.
Dava konusu taşınan emtianın davalı taşıyan firma tarafından taşınma sonrasında ürünlerin teslim edildiği anlaşılan PFISTER firması tarafından (LVG Toll Global) düzenlenen 20/07/2013 tarihli belgede taşınan emtianın hasarlı olduğu tespit edilmiştir. Dava konusu emtianın taşıma belgesinde (Air Waybill) Toll Global Forwarding Turkey Nak. A.Ş firması gönderilen emtianın shipper ( taşıtıcı-gönderici, taşınan malın sahibi veya acentesi)- Consignee (alıcı, taşınan malları teslim almaya yetkili)- Carrier Agent (taşıyıcı acentesi) olarak yer almaktadır. Bu durumda taşınan emtianın-kargonun alıcısına hasarlı teslim edildiği duraksamaksızın kabul edilmek durumundadır.
Bunun dışında davalı taşıyıcı aralarında bir sözleşme olmadığını öne sürmesine rağmen taşınan dava konusu emtiayı neye istinaden Pfister firmasına teslim ettiğini makul bir şekilde açıklayamadığına göre davalıdan ürünü teslim alan ve üründeki hasar durumunu tespit eden PFİSTER firması tarafından düzenlenen tutanak tarihi esas alındığında Hava Yoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme’nin 31/2. Maddesinde öngörüldüğü şekliyle davalıya ihbarın süresinde yapıldığının kabulü gerekmektedir. Adı geçen maddede hasar durumunda teslim almaya yetkili şahıs hasarın fark edilmesinden sonra derhal ve en geç kontrol edilmiş bagajlar durumunda alınan tarihten itibaren 7 gün içinde ve kargo halinde de alınılan tarihten itibaren 14 gün içinde taşıyıcıya şikayette bulunulmalıdır. Dava konusu olayda ise hasar kargonun teslim alındığı esnada tutulan tutanakla belirlenmiş olup, hasarsız bir şekilde taşıyıcıya teslim edilen ürünün kısmi hasarlı bir şekilde teslim edildiği sabit olduğuna göre hasar ihbarının süresinde yapılmadığı yönündeki davalı itiraz ve istinaf sebepleri yerinde değildir.
Dava konusu emtianın muhatabına hasarlı teslim edildiğine dair dava dışı gönderen firmanın davalıya yönelik Germencik Noterliğinin 6… tarih ve .. sayılı ihtarnamesi, davalının davacıya yönelik 18/Kasım/2013 tarihli ödeme yapmayacağına dair yazı içeriğinden anlaşılan davacının 23 Eylül 2013 tarihli tazminat talepleri davalıya yönelik süresinde yapılan hasar tespiti sonrasında ek hasar bildirimleri olarak kabul edilmek durumundadır.
Zarar gören emtianın özel tasarım nitelikli mermer olduğu anlaşılmakta olup, kırılmayan kısmın kullanma değerinin bulunup bulunmadığı hususuda incelemeye konu edilmiş ise de esasen bu hususun üzerinde durulmak da gerekmemektedir. Zira davacı sigortacının ödediği tazminat tutarı tüm emtiaya ait değildir. Dosyada ki belgelerden Tüm emtianın 32.77 m2 olduğu ,hasarlı miktarın 26,07 m2 olduğu, m2 birim bedeli 60 eurox26,07=1.564,20 euro olarak yalnızca kırılan mermerler için hasar hesabı yapıldığı buna göre ,kırılmayan mermerlerin işe yarayıp yaramayacağının tartışılmasına da gerek bulunmamaktadır.
Hava Yoluyla Uluslararası Taşımacılığa İlişkin Belirli Kuralların Birleştirilmesine Dair Sözleşme’nin 22/3 maddesi kapsamında güncellenmiş sorumluluk üst sınırının belirlenmesinde taşınan ve hasarlanan emtianın tamamının ağırlığı kg birimi esas alınarak tespit edilmelidir. (Air Waybill’de NVD ve NVC kayıtları kapsamında taşınan emtia açısından özel bir değer ve açıklama yapılmadığından) Bu açıdan zarar miktarı davalı taşıyıcının sorumluluk üst sınırının altında kaldığı anlaşılan zarar tutarının belirlenmesine taşınan hasarlanmış emtianın gönderilen varıştaki değeri kapsamında gerçek zararın belirlenmesi gerekir. Sadece hasarlanmış emtia sorumluluk üst sınırının belirlenmesinde esas alınsa bile sonuç değişmemektedir. Zira taşınan emtia mermer olup özgül ağırlığı itibariyle değerinden fazla ağırlığa sahip olduğundan hasarlanan miktar üzerinden hesaplama yapıldığından bile talep edilen hasar-zarar tutarı sorumluluk üst sınırının altında kalmaktadır.
Hasarlı emtianın 1738 kg ve fatura değerinin 4.466,20 Euro olduğu anlaşılmaktadır. Sigortacının 1… tarih ve ….no.lu nakliyet sigorta poliçesi kapsamında 18/09/2013 tarihinde sigortalısına 3.908,37 € nun 2.5345 TL poliçe döviz kuru karşılığı olarak yaptığı 9.905,76 TL ödemeyi eksper raporunu esas alarak icra takibi yaptığı bu itibarla 6102 sayılı TTK’nın 1472. Maddesi kapsamında sigortalısının haklarına halef olduğu anlaşılmaktadır.
Davacının talep ettiği tazminat bedelinin içerisinde %10 ek bedelin dahil olduğu anlaşılmaktadır. Gerçek zarar içerisinde kabul edilemeyecek bu bedelin sigortalıya ödenmesinden davalı sorumlu bulunmadığından bu miktara ilişkin istem yerinde bulunmamaktadır.Bunun dışında dava konusu emtianın üst taşıyıcısı olan …. firmasının dava dışı sigortalıya düzenlediği faturada navlun tutarı, 1.986.42 euro olduğu ödemenin dayanağı 03/09/2013 tarihli ekspertiz raporunda ise navlun bedeli 1.988,86 euro olarak ve sadece kırılan mermerler için (26,7 m2)üzerinden hasar hesabı yapıldığı, halde navlun bedeli ise tüm emtia hasarlanmışcasına hesaplamaya tümüyle dahil edilmiştir.Hasarlı emtiaya tekabül eden navlun bedeli (1.986.42 euro:33,77m2x26,07=1.580,28 euro) hesaplanmıştır.Tutarlar düzeltildiğinde dava konusu hasarlanan emtiadan dolayı oluşan gerçek zararın 1.564,20 euro hasarlı mal bedeli ,1.580,28 euro navlun bedeli toplamı 3.144,4 eurodan ibaret olup poliçe döviz kuru karşılığı 3.144,4 euro x 2.5345 poliçe kuru =7.969,24 TL olduğu hesaplanmıştır.
Davalının 18/11/2013 tarihinde tazmin talebini reddettiği ve böylelikle bu tarih itibariyle temerrüde düştüğü 24.1.2014 icra takip tarihine kadar 66 gün işlemiş faiz alacağı bulunduğu , yürürlükteki TCMB avans faiz oranlarına göre (27.12.2013 tarihine kadar %11 -38 gün ,bu tarihten itibaren 26 gün % 11,75 orandan ) işlemiş faizin bu tarih esas alınarak hesaplandığında 163,09- TL olduğu takibin bu miktar üzerinden devamının gerektiği anlaşılmış olmakla birlikte, esas alacak tutarına ise ilk derece mahkemesi tarafından karar tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde avans faizi yürütülmesine karar verildiği ,davacı tarafın hükme yönelik aleyhe istinafı olmadığından faiz başlangıcı yönünden hükümde ki tarih esas alınmak suretiyle avans faiz işletilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
İtirazın iptaline ilişkin hükümde ;davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de ;davanın hava taşıması sırasında meydana gelen hasarın giderimine yönelik bulunduğu , alacak yargılama ile belirlendiğinden İİK’nın 67. Maddesinde öngörülen icra inkar tazminatı koşulları oluşmadığının da dikkate alınmadığı ,icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken kabulune karar verilmesi de doğru olmadığından;Davalı taşıyıcının yukarıda açıklanan miktar kadar hasarı giderim yükümlülüğü olduğu halde ,davacı tarafından ödenen bedelin tamamından sorumlu olacak şekilde itirazın iptaline karar verilmesi doğru olmamış ,ancak hükümde ki eksiklikler yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç göstermediğinden HMK 353-b-2 gereği hükmün kaldırılmasına ; itirazın kısmen iptali ile koşulları bulunmayan icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; Bakırköy 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 20/02/2017 tarih 2014/1109 Esas 2017/172 Karar sayılı hükmün HMK 353-b-2 gereği KALDIRILMASINA; “İtirazın KISMEN İPTALİNE;
8.132,33 TL üzerinden 7.969,24 TL asıl alacağa karar tarihi olan 20/02/2017 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi işletilerek takibin devamına; fazla istemin REDDİNE,
Likit olmayan alacak nedeniyle icra inkar tazminatı istemlerinin REDDİNE”
İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ;
Alınması gereken 555,52-TL harçtan mahkeme ve icra veznesine yatırılan 175,75-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 379,77 TL ‘nin davalıdan tahsiliyle hazineye gelir kaydına,
Davacı tarafından yatırılan 195,73-TL peşin harç ile davacı tarafından yapılan 145-TL tebliğ ve 1.500-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.645-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 1.300- TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 101,40-TL yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 22-TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 2.180- TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/2 mad. uyarınca hesaplanan 2.158,06-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, “
İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 31,40 TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK’nun 362.a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.18/01/2018