Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
1. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/712
KARAR NO : 2019/1889
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI : 20177/810 Esas, 2017/1392 Karar
KARAR TARİHİ: 19/12/2017
DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 02/11/2011
BİRLEŞEN DAVANINN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 15. Asliye Ticaret Mahkemesi
NUMARASI : 2013/522 Esas – 2014/179 Karar
DAVA TARİHİ: 23/10/2012
DAVANIN KONUSU: Tazminat
KARAR TARİHİ: 26/12/2019
Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm Asıl davada davalı … Şirketi ile … Ticaret Limited Şirketi vekili ve Asıl davada davacı vekillerince yasal süre içerisinde istinaf edilmiş olmakla Dairemizce HMK’nın 353. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık teşkil eden hususlar hariç tutularak, istinaf neden ve gerekçeleri ile sınırlı olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda;
K A R A R Davacı vekili; müvekkiline ait … ili … ilçesi … köyü … mevkii … pafta … parsel sayılı arsaya müvekkilinin bilgisi dışında ve gerekli izinler alınmaksızın davalılarca hafriyat döküldüğünü, müvekkilinin arsayı 23/12/2009 tarihinde satın aldığını, müvekkilinin uyarısı üzerine davalıların hafriyatı kaldırma sözü verdiklerini, ancak bu sözü tutmadıklarını, davalıların yapılan uyarılara karşın harekete geçmedikleri ve müvekkilini oyaladıklarını, bunun üzerine Sultanbeyli …. Noterliğinin 12/05/2011 tarihli, … yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiğini, davalıların döktüğü hafriyatı kaldırma bedelinin 1.450.000 TL olduğu, üstelik hafriyatın şevli olduğu, bu hesapta şev miktarının olmadığı, bu bedelin müvekkili tarafından ödenmesinin mümkün olmadığı, davalıların gönderdiği Kartal …. Noterliğinin 16.05.2011 tarihli ve … yevmiye numaralı ihtara cevap ve ihtarının taraflarına ulaştığını, ancak bu ihtarnamenin çekilmesinden sonra görüşme yapıldığından cevabi bir ihtarnamenin gönderilmediğini, hafriyatın müvekkilinin taşınmazında kalması nedeniyle iş programının aksadığını, müvekkilinin kiracı olduğunu, kiralayanı mecuru en geç 31.12.2011 tarihinde tahliye edeceğini taahhüt ettiğini, müvekkilinin hafriyatın olmadığı kısımda inşaata başladığını, Tuzla Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/44 D.İş sayılı dosyasıyla hafriyatın miktarının, kaldırma süresinin ve maliyetinin tespit edildiğini, daha sonra müvekkili tarafından idareye şikayette bulunulduğunu, İBB Çevre Koruma Müdürlüğünün 27/06/2011 tarihli yazısıyla hafriyatın davalı …ş tarafından döküldüğünün tespit edildiğinin ve anılan şirkete idari yaptırım kararı uygulandığının bildirildiğini, davalılardan … AŞ’nin 06/06/2011 tarihli yazıyla söz konusu hafriyatı döktüğünü kabul ettiğini, hafriyatı kaldırmayı taahhüt ettiğini, diğer davalıların 02/07/2011 tarihindeki mutabakatla hafriyatı kaldırmayı ve cezai şart ödemeyi taahhüt ettiklerini, müvekkiline taahhüt edilen sürenin 01/08/2011 tarihinde dolduğunu, ayrıca hafriyat miktarı konusunda Tuzla Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/60 D.İş sayılı dosyasıyla ikinci bir tespitin yaptırıldığını, davalılara Sultanbeyli … Noterliğinin 04/10/2011 tarihli, … yevmiye numarasıyla bir ihtarname daha çekildiğini, davalıların Kartal …. Noterliğinin 14/10/2011 tarihli, …. yevmiye nolu ihtarnamesi ile gerçeğe aykırı iddialarla cevap verdiklerini, her 3 davalının da hafriyatı döktüklerini, hangisinin ne kadar döktüğünün müvekkili tarafından bilinemeyeceğini, davalıların oluşan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını beyan ederek müdahalenin önlenmesine ve hafriyatın davalılar tarafından kaldırılmasına, müvekkilinin uğradığı zararlar nedeniyle, şimdilik 10.000 TL tazminata hükmedilmesine, hafriyatın döküldüğü tarihten itibaren tazminata ticari işlerde uygulanan faiz oranında faiz işletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekilince ibraz olunan 17/07/2013 tarihli talep sonucunun açıklanmasına iilişkin dilekçesinde; hafriyatın bir kısmını kendisi kaldırmak zorunda kaldığından ve dava sonrasında tamamen kaldırması gerekeceğinden dolayı uğranılan 4000,00TL maddi zarar, ecrimisil talebi olarak 4000,00TL davalı … A.Ş ve .. Ltd. Şti’nin 02/07/2011 tarihli protokolle günlük 3000,00 TL cezâ-i şart taahhüdünde bulunduğundan şimdilik 500 TL, hafriyat nedeniyle kendi arsasında inşaatın geç bitirlmiş olmasından kaynaklanan mahrum kalınan kira bedeli olarak şimdilik 1000,00 TL, hafriyat nedeniyle kendi arsasında inşaatın geç bitirilmesi nedeniyle maliyet artış gideri 500,00 TL ve çekilen ihtarname ve tesbit giderlerinin tahsili isteminde bulunduklarını beyan etmiştirDavacı vekili; hafriyatın arsasından kaldırılması masrafları olarak 4.000,00 TL tazminatın, hafriyatın arsasında kaldığı süre için müvekkiline 4.000,00 TL ecrimisil tazminatının, davalı … A.Ş. ve … Ltd. şirketlerinin 02/07/2011 tarihli protokol ile günlük 3.000 USD cezai şart taahhüdünde bulunmuş olmaları sebebiyle şimdilik 500,00 TL cezai şartın, müvekkilinin binasını geç bitirdiği ve 6 aylık gecikmeyle kullanmaya başladığı ve kira gelirinden mahrum kaldığı iddiasıyla mahrum kalınan kira bedelleri ile şimdilik 1.000,00 TL tazminatın, inşaatı geç bitirdiği için inşaat maliyetlerinin arttığını, bundan doğan zararı için şimdilik 500,00 TL tazminatın tahsilini talep ettiklerini beyanla toplam 10.000,00 TL’lik tazminat talebini bu şekilde yeniden bildirmiş, davalı taraf ise sonradan sunulan bu dilekçenin iddianın genişletilmesi yasağına girdiğini, dava dilekçesinde olmayan zarar kalemlerini sonradan bildirmesine muvaffakatlarının olmadığını beyan etmiştir. Davalılar …. A.Ş. ve ….. Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; davacının uyuşmazlık konusu taşınmazın maliki olmadığı ihtimalinde davanın reddi gerektiğini, müvekkili arazisine de hafriyat döküldüğünü, hafriyat dökenlerden birisinin de davacı olabileceği, bu husus için tespit yaptırıldığını, müvekkili … arazisinin 1850 parsel olup, davacının mülkiyetindeki … parsele bitişik olmadığını, her iki parsel arasından yol geçtiğini, diğer müvekkili … Ltd. Şti.’nin inşaatından çıkan hafriyatın … Tic. Ltd. Şti. tarafından alındığını, bir kısmının izinli yerlere döküldüğünü, bir kısmının ise müvekkiline ait taşınmazda depolandığını, davacının arazisine herhangi bir dökümün yapılmadığını, müvekkilinin buna rağmen iyiniyetli olarak davacının arazisinden 29.479,03 m³ hafriyat aldırdığını, müvekkili şirkete karşı iddia edildiğinin aksine idari yaptırım uygulanmadığını, davacının … Taşımacılığın mülkiyetindeki 1849 parsele imara aykırı olarak inşaat yaptırıp, kazı yaptırdığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir. Davalı … vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin davacının arazisine kasten hafriyat döktürmediğini, konunun kendisine intikali neticesinde ölçtürme yaptırdığını, yağan yağmurlar neticesinde müvekkilinin arazisinden davacının arazisine 5.900 m³lük hafriyat toprağının kaydığını tespit ettirdiğini, bu miktarı taşımaya hazır olduklarını, müvekkilinin kendi arazisinden kayan kısmı kaldırmayı kabul ettiğini, ancak müvekkilinin kaldırmayı taahhüt ettiği kısmın üzerinde diğer davalıların döktüğü hafriyatın bulunduğunu, bu nedenle bu kısmın kaldırılmasının mümkün olmadığını, 16/12/2011 tarihinde tarafların Tuzla Belediyesinde anlaşmaya vardığını, bu anlaşmanın Tuzla Belediyesinde olduğunu, kısmi dava açmanın hukuka uygun düşmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dosyada davacı … şirketi tarafından davalı …Şirketi aleyhine İstanbul Anadolu 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/522 E. sayılı dosyasında dava açılmış olup, davacı dava dilekçesinde; … İlçesi, … mahallesi … nolu parselin malikinin … olduğunu, müvekkili şirketin arsa maliki ile yaptığı sözleşme uyarınca bu parseldeki yapım işini üstlendiğini, davalı şirketin ise 1850 nolu parsele bitişik 491 nolu parselin maliki olduğunu, davalı şirketin müvekkilinin ve … 1850 parselde yaptığı inşaat nedeniyle inşaat sahasından çıkan toprağı 491 nolu davalı parseline döktüğünü iddia etmiş olduğunu müvekkilinin başka bir parsele hafriyat dökmediğini, ancak kendi inşaatını sorunsuzca bitirebilmek adına ve bir para cezasına muhattap olmamak için davalının 491 nolu parselinden 29.479 metreköüplük hafriyatı kaldırmak zorunda kaldığını, kaldırma bedeli olarak dava dışı … hafriyat firmasına yüklü miktarda para ödediğini, bunun bedeli olarak fazlaya dair haklarını saklı tutmak üzere 6.000,00 TL’nin ödeme tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Birleşen dosyada davalı cevap dilekçesinde; davacı şirket yetkilisinin kendi imzası ile hafriyat döktüğünü kabul ettiğini, hafriyatı kaldırmak içn taahhütte bulunduğunu, bu konuda müddet tayin edildiğini, davacının hem kendi grup şirketlerinin arsalarını hemde müvekkilinin arsasına hafriyat döktüğünü ve belediye tarafından tüm hafriyat için ceza kesildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ”…..Dosyaya sunulan protokole göre davalılar … ve … şirketlerinin 30 gün içinde kaldırmayı taahhüt ettikleri hafriyatı kaldırma sürelerinin 01/08/2011 tarihinde sona erdiği, bu protokole göre davacının taşınmazında yer alan hafriyatının sadece 20.000 m³’lük kısmının alınması konusunda anlaşmaya varıldığı, aksi takdirde günlük 3.000 USD cezai şartı davalı … ve … yetkilisinin kabul ettiği ancak bu protokolün gereğini yerine getirmedikleri anlaşılmıştır. Davacının talep ettiği zarar kalemlerinden olan hafriyatın kaldırılması bedeli bilirkişi tarafından 197.988,67 TL olarak hesaplanmıştır ancak davacı 4.000,00 TL talep ettiğinden bu miktar üzerinden talebi kabul edilmiştir. Hafriyatın kaldırılmasının gecikmesi nedeniyle bilirkişi tarafından davacının 491.997,60 TL cezai şart isteyebileceği rapor edilmiş ancak davacı tarafından 500,00 TL tazminat talep edildiğinden” gerekçesiyle 500,00TL tazminat bedelinin kabulüne karar verilmiş ve hafriyat kaldırıldığından meni müdahale isteminin konusu kalmaması ile bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, ”Davacının ecrimisil kira kaybı ve inşaatın geç bitmesinden kaynaklanan zarar taleplerini ispatlayamadığı anlaşıldığından” gerekçesiyle de bu taleplerin reddine karar verilmiş, Birleşen davada ise; ”davacı … şirketi davalının arazisini hafriyat dökmediği halede kaldırmak zorunda kaldığı için uğradığı zararı talep etmiş ise de; dosya içerisinde bulunan protokole göre bu davalının davacı .. Tekniğin arazisine 20.000 m³ hafriyat döktüğünü kabul ettiği ve kaldırmayı taahhüt ettiği ve bir kısım hafriyatı kaldırdığı anlaşılmakla, birleşen davadaki talebinin yerinde olmadığı kanaatine varılarak ” gerekçesiyle birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İleri Sürülen İstinaf Sebepleri Asıl davada davalı … Şirketi ile …. Ticaret Limited Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; savunmalarını ve iddialarını tekrar etmiş, mahkeme ilamının sübut bakımından çok ciddi şüphe, çelişki ve eksiklikler içermekte olduğunu, dosya münderecatıyla uyuşmadığını, gerekçeli kararda dayanılan bilirkişi raporunun hangisi olduğu ve hangi görüşün diğerine yeğ tutulduğunun anlaşılmadığını, Prof. Dr. …. ve … tarafından tanzim edilen bilirkişi raporunda asıl dava davacısının cezaî şart veya tazminat talebi olamayacağı detaylı olarak izah edilmişken, Sayın Mahkeme’nin cezaî şart alacağına hükmetmesinin yerinde olmadığını, yine aynı rapora göre hafriyat döküm bedeli olarak hesap edilen bedelin yani zarar tutarının tek başına cezai şart tutarını aşmadığından, asıl dava davacısının tazminat talep edemeyeceğinin ifade edildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte cezai şartın tenkis edilmemiş olduğunu, bilirkişi raporlarına itirazlarının karşılanmadığını, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, gerekçe yapılan tutanak ve taahhüdün BK. karşısındaki geçerlilik incelemesinin eksik yapıldığını, birleşen davanın, sulh hukuk mahkemesi eliyle yaptırmış oldukları tespit sonrası ikame edildiğini, tespit tarihi ve içeriği dikkate alınırsa, dava konusunun farklı bir haksız eylem olduğunun görüleceğini, hafriyat dökme tarihlerinin farklı olması gözetilmeksizin asıl davada varılan kanaatin birleşen dava için de bir peşin hükme dönüştüğünü, birleşen davanın ayrı bir tahkikat gerektirdiği hususun gözardı edildiğini, imza ve taahhütün …’in şahsına ait olduğunu, hükmün çelişkiden kurtulması ve ayaklarının yere basması için mahkeme tarafından ilk olarak yapılması gereken hususun bu belgenin geçerliliğini, kimi bağladığı ve taahhüt sahibi …. BK’na uygun asıl ve gerçek irade açıklamasının ne ile sınırlı olduğunun tespit edilmesi gerektiğini, belgedeki 30 rakamının el yazısıyla sonradan eklendiğini, … el yazısı beyanında ne bir süreden ne de bu süreye uymama halinde bir cezai şartın ödeneceğinden kesinlikle bahsedilmediğini, belge aslının davacı tarafından sunulmadığını, tahrifat olasılığının olduğunu, belgede kaleme alınan 5 maddenin müvekkilleri tarafından kabul edilip imza altına alınmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte cezai şartın tenkisi talebinden gayri kabili rücu feragat şartının bulunmadığını dolayısıyla müvekkilleri aleyhine cezai şarta hükmedilmesi ihtimalinde, ilgili bedelin azami olarak tenisine ilişkin taleplerinin de mahkemece değerlendirme dışında tutulmasının hatalı olduğunu, 16/12/2011 tarihli üçlü tutanakta ise; tahhütte kimin hangi parsele, hangi tarihte, hangi miktarda hafriyat döktüğünün kesinlikle belli olmadığını, ilk tahhütün …. ait 491 parsel ve çevresindeki hafriyatın kaldırılması için olduğunu ve 15/01/2012 tarihini içerdiğini ancak başka tarihin bulunmadığını, … tahhüdü … AŞ olarak imazaladığını davadaki husumet ve belgenin tarafının doğru değerlendirilmediğini, … veya …’ndan taahhüdün 31.12.2012’ye kadar ifasının beklenebilmesi için önce … 15.01.2012 tarihinde … parsel ve çevresini temizlemiş olması gerekmektedir. ….’in edimini tam, vaktinde ve eksiksiz şekilde ifa ettiğinin hiçbir belgesi bulunmadığını, müvekkillerinin kaldırdıkları hafriyatı faturalarla Sulh Hukuk Mahkemesi tespitleriyle ortaya koymasına rağmen yine de tüm sorumluluk müvekkilleri üzerine yıkılmakta olduğunu, davanın sübut bulmadığını, vakada her üç parsel sahibinin de zararının söz konusu olduğunu, bilirkişilerin dosyayı bir kül olarak değerlendiremediğini, dosyaya sunmuş oldukları beyan ve fatutalara ilişkin dökümanların bilirkişi raporunda hiç değerlendirilmediğini, yargılama ve vekalet ücretine itiraz ettiklerini beyan ederek açıklanan ve resen gözetilecek gerekçelerle duruşmalı inceleme sonucuda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yargılama ile vekalet ücretinin asıl dava davacısı, birleşen dosya davalısına yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Asıl davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalarının HMK 107 maddesi gereğince belirsiz alacak davası olarak açıldığını bu nedenle alacağın bir kısmının dava edilmiş olduğu sonucuna varmanın mümkün olmadığını, mahkemenin kararının 3. sayfasında hiçbir gerekçe göstermeksizin davanın kısmi dava olarak açıldığını belirttiğini, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporlarında sadece hafriyat bedelinin kaldırılması masrafı ile cezai şart için hesaplama yapıldığını ancak diğer talepler için inceleme yapılmadığını, davalılara karşı yürütülen dava öncesi resmi noter ihtarname giderleri ile değişik iş tespit dosyalarından yapılan masraf bedellerinin de istenilmiş olmasına rağmen iş bedelden davalı … Aş sorumluluğuna karar verilmediğini, diğer davalılar ile adı geçen davalının da bu giderlerinden sorumluluğu olduğunun açık olduğunu, ecrimisil kira geliri kaybı ve inşaatın geç bitirilmesi nedeni ile uğranılan zararlara ilişkin taleplerin mahkeme tarafından incelenmeyerek reddine karar verildiğini belirterek açıklanan gerekçelerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi Ve Gerekçe: Asıl dava, mülkiyet hakkına dayalı meni müdahale, ecrimisil, cezai şart, kira kaybı ve inşaatın geç bitirilmesinden kaynaklanan tazminat, birleşen dava dosyası ise hafriyatın kaldırılmasından kaynaklanan tazminat isteğine ilişkindir.Asıl dava dosyasında yapılan incelemede; Ecrimisil, malikinin rızası dışında taşınmazının gerçek veya tüzel kişilerce işgal veya tasarruf edilmesi sebebiyle ödenen tazminattır. Malikinin rızası dışında taşınmazı eline geçiren, elinde tutan veya her ne şekilde olursa olsun bu malı kullanan veya tasarrufunda bulunduran gerçek veya tüzel kişiler de fuzuli şagil(işgalci) denir. TMK’nın 995. maddesine göre kötüniyetli zilyet, geri vermekle yükümlü olduğu şeyi haksız olarak alıkoymuş olmasından doğan tazminatı karşılamak zorundadır. Davalı iyiniyetli ise, tazminatla yükümlü olmayacak, suiniyetli ise sorumlu kılınacaktır. Rızaya dayalı kullanımda kötü niyet söz konusu olamaz. Ayrıca, taşınmazı kullanan kişi, haklı bir sebebe dayandığına inanarak veya bir edim karşılığı ya da davacının rızası dahilinde kullandığından bahisle yararlanmayı sürdürüyorsa (harici satış, fiili taksim, kira sözleşmesi vs.), rızanın ortadan kalkması veya tarafların aldıklarını iade etmesine kadar taşınmazı elinde bulundurma haksız ve kötü niyetli kullanım olarak kabul edilemez. Kişinin bu kullanımı haksız ve kötü niyetli bulunmadığından tazminat ile de sorumlu tutulamaz. 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay’ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup, bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar. TMK’nın 683/1. maddesinde, mülkiyet hakkı sahibinin hak ve yetkileri düzenlenmiş olup, “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.” Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, mülkiyet hakkının malikine sağladığı dava çeşitlerinden ikisi düzenlenmiş olup, “Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir.” Bu maddeye göre malik, aktif yetki kapsamında mülkiyet hakkına konu olan eşya üzerinde kanuni sınırları içinde dilediği gibi tasarrufta bulunma; hem de pasif yetki kapsamında mülkiyet hakkına konu olan eşyayı üçüncü kişilerce yapılacak saldırılara karşı koruma haklarına sahiptir. Müdahalenin men’ine ilişkin bu dava ayni bir dava olup, tecavüz devam ettiği sürece açılabilir. Davacı dava konusu şeyin maliki olduğunu ve mülkiyet hakkına davalı tarafından el atıldığını ispatla yükümlüdür. Davalı ise, davacının malik olmadığını ya da davacının mülkiyet hakkına el atmadığını, el atmanın sona erdiğini ispat edebilir. Tapu kaydına göre, dava konusu … ili Tuzla ilçesi … köyünde kain … parsel sayılı arsa vasıflı 10.233,12 m² yüzölçümlü taşınmazın 23/12/2009 tarih … yevmiye nolu satış işleminden …Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. adına, … parsel sayılı 1.33145 m² alanlı tarla nitelikli taşınmazın 23/02/2007 tarih 1285 yevmiye nolu ifraz işleminden, 1850 parsel sayılı depo, su deposu ve arsası vasıflı taşınmazın tüzel kişiliklerin ünvan değişiklikleri işleminden, … parsel sayılı 17.425,92 m² alanlı arsa vasıflı taşınmazın 01/10/2013 tarih 14486 yevmiye nolu satış işleminden, … A.Ş adına kayıtlı olduğu, 1909 parsel sayılı 5.204,99 m² alanlı arsa vasıflı taşınmazın, … parsel sayılı 7.394,31 m² alanlı arsa vasıflı taşınmazın 20/04/2011 tarih … yevmiye nolu tüzel kişiliklerin ünvan değişikliği işleminden … A.Ş adına kayıtlı olduğu, görülmüştür. Dosyaya ibraz olunan arsa asahibi …San. ve Tic.Ltd. Şti. ile … A.Ş. ve … Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 02/07/2011 tarihli ”Protokol ve Taahütnamedir” başlıklı belgenin incelenmesinde; … İstanbul …. Mevkii… pafta … parselde kain arsaya … ve …. tarafından dökülen hafriyatın kaldırılması konusunda varılan anlaşma ve taahhütname olduğu, … ve …, … arsasaına dökülen tüm hafriyatı anlaşma tarihinden itibaren en geç 30 gün içinde tamamaen kaldıracağı, … ve … kendi üzerine düşen miktardan daha fazla hafriyat kaldırdığını ve bu nedenle alacaklı olduğunu iddia edemeyeceğini,fazladan harfiyet laırsa bunu bedelsiz yaptığının kabul edileceği, hafriyat kaldırmanın tüm mali sorumluluğu ve aksama ve kanuna aykırı taşıma ve dökme olması durumunda cezai sorumluluğunda … ve … ait olduğu,bu süreç içinde hafriyat kaldırma çalışmaları makul plan ve hızda yapıldığı anlaşılırsa saraç’ın saraç’ın yasal yollara başvurabileceği, bu süre sonunda hafriyat tamamen kaldırılıp, arsa tamamen boş olarak teslim edilmezse hiç bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın … ve … geçen hergün için 3.000,00 USD cezai şart ödeyeceği,ayrıca kalan hafriyatın kaldırılması ve gecikme sebebiyle uğranılan zararların da … ve … talep edebileceği, hafriyatın tamamen kaldırılıp yerin boş ve temiz olarak teslim edildiğinin ancak ve münhasıran Saraç’ın yetkilisi ile yapılan tutanakla ispatlanacağı, bu sözleşmedeki tüm yükümlülüklerden … … müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, bu anlaşmanın altında imzası olan tarafları bağladığı,imza eksikliği olanların sorumluluğunuetkilemeyeceğinin belirtildiği, belgenin altında el yazsı ile ”sadece … inşaat tarafından dökülen 20.000 m³ hafriyat alınacaktır. Böylece dökülen hafriyat alınmış olacaktır. … arasında husumet ve karşılıklı ihtar ve davalar ve tüm menfaatlerden feragat etmişlerdir.” ibaresinin yazılı olduğu ve … imzasını içerdiği görülmüştür. Dosyaya ibraz olunan… A.Ş. …. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve …. A.Ş. arasında imzalanmış olan 16/12/2011 tarihli tutanak ile;”… konu … parsel ve çevresinde inşaat faaliyeti gösteren …. A.Ş., … A.Ş ve …. San. Ltd. Şti. arasında inşaat aşamasında ortaya çıkan hafriyat artıklarının işgal ve tedbirsiz olarak uygun olmayan koşullarda depolanması işidir. 16712/2011 günü tarafların katılımı ile yapılan toplantı sonucunda … parsel, … parsl ve … parsel üzerindeki hafriyat depolamalarının 2006 yılı zemin kotlarına aşamalar halinde getirilerek olumsuzluğun kaldırılması taahhüt altına alınmıştır. Öncelikle can ve mal emniyetinin alınması, sınır işgali ile kaynaklanan hafriyatın kaldırılması akabinde ise tedbirsiz ve izinsiz dökülen hafriyat toprağı tüm katılımcıların taahhüdü ile kaldırılacaktır. İş bu taahhüdün yerine getirilmesi koşulu ile bu konularda açılan dava ve hukuki yollardan feragat edileceği bu tutanak ile imza altına alınmıştır.İlk taahhüt tarihi 15/01/2012 tarihidir.(491 parsel ve çevresinin hafriyatının kaldırılması) Diğer aşamalar ise …/…/2012 tarihine kadar bitirilerek tamamlanacaktır…” şeklinde düzenlendiği ve tutanağın Tuzla Belediye Başkanlığı Fen işleri yetkilisi tarafından da imzalandığı görülmüştür. Tuzla Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğünce düzenlenen 16/06/2011 tarihli tesbit tuatanağının incelenmesinde; … parsel üzerinde izinsiz hafriyat depolama konusu ile ilgili olarak yapılan incelemede, … A.Ş’nin 1850 parsel üzerinde yapmış olduğu inşaat çalışması sırasında ortaya çıkan yaklaşık 50.000 m³’lük hafriyat toprağını bir kısmının … A.Ş’nin sahip olduğu alana bir kısmının sahip olduğu alanbir kısmının ise …. parsel üzerine herhangi bir izin belgesi olmadan depolandığından bahisle tutanak tutulduğunun tutanağın …. Tic. Ltd. Şti. sahibi …. imzasının içerdiği görülmüştür.İ.B.B. Zabıta Daire Başkanlığı Anadolu Yakası Zabıta Müdürlüğünce düzenlenen 23/02/2011 tarihli hafriyat toprağı ve inşaat/yıkıntı artıkları tesbit tutanağının incelenmesinde; … A.Ş tarafından yaptırılan inşaat sahasından çıkan hafriyat toprağının yükseltilerek depolandığının, inşaat sahasında bulunan yapı denetçisi olduğunu söyleyen Mehmet Karasu ile yapılan görüşmede, inşaat sahasından çıkan malzemenin ileride betonların arasına dolgu yapılması amacıyla kendilerine ait parsel üzerinde depoladıklarını ifade ettiğinin tutanak altına alındığı görülmüştür.Tuzla İlçesi Belediye Başkanlığının 04711/2011 tarihli İmar ve Şehircilik Müdürlüğüne hitaben yazdığı yazının incelenmesinde; 489 parselde yapılan … A.Ş’ye ait lojistik depo inşaatından hafriyat toprağını ilgili firma … Ltd. Şti.’ne ait .. parsele, imar yoluna ve … parsele herhangi bir izin almadan 36.820,59 m³ hafriyat toprağının depolandığından bahisle yasal işlemlerin yapılmasını talep edildiği görülmüştür.Tuzla Belediye Başkanlığının 27/12/2011 tarihli ….A.Ş’ye hitaben yazdığı yazının incelenmesinde; 16/11/2011 tarihli protokol kapsamında ilk taahhüt tarihi olan 15/01/2012 tarihine kadar … parsele ve … parsele 2006 tarihli hava ve uçuş haritlarına göre depolanan 124073,77 m³ hafriyatın kaldırılmasının bildirildiği görülmüştür. Tuzla Belediye Başkanlığının 27/12/2011 tarihli …Ticaret A.Ş’ye hitaben yazdığı yazının incelenmesinde; 16/11/2011 tarihli protokol kapsamında ilk taahhüt tarihi olan 15/01/2012 tarihine kadar 491 parsele ve 1849 parsel ve imar yoluna 2006 tarihli hava ve uçuş haritlarına göre depolanan 30.827,91 m³ hafriyatın kaldırılmasının bildirildiği görülmüştür. … AŞ.’nin yaptırdıkları ölçümler neticesinde 191 parsele kendi arazilerinden yağmur suları nedeniyle kayan toprağın 5.900,00 m³ olduğunun tesbit edildiğini ve buna ilişkin plankote’nin belediyeye ve davacıya verildiğinden bu miktar hafriyatın kabullerinde olduğunu beyan ettiği görülmüştür.Tuzla Belediye Başkanlığının 15/10/2012 tarihli belediye Hava Teknikeri tarafından imzalana teknik raporun incelenmesinde; Fen İşleri tarafından yapılan 12/10/2012 tarihli arazi ölçümlemelerine göre(2006 yılı hava fotoğraflarından yararlanarak yapılan) … parsel üzerinde 8339,72 m³ hafriyat toprağının bulunuğunun belirlendiği görülmüştür.Tuzla Belediye Başkalığının 01/11/2012 tarih 2379 K. nolu encümen kararının incelenmesinde; 16/10/2012 tarihinde yapılan kontrollerde … A.Ş. tarafından … ünvanlı firmaya ait teknik analiz raporuna göre 4194,86 m³lük hafriyat toprağının kaldırılmadığının belirlendiği görülmüştür.Dosya içerisinde mevcut Kartal …. Noteliğinin 26/10/2010 tarih …. yevmiye nolu imza sirküleri başlıklı belgenin incelenmesinde yönetim kurulu Başkanı olan … A.Ş. şirketini temsile yetkili olduğu görülmüştür.Istanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının hafriyat dökümü konulu 2012 tarihli yazı içeriğinin incelenmesinde; Tuzla Belediye Başkanlığının 15/11/2011 tarih ve 20469 sayılı yazı içeriğinde … A.Ş’nin yapmış olduğu çalışmadan çıkan 11.558,78 m³ hafriyat toprağını 491 parsele, 24961,81 m³ hafriyat toprağını 489 parsel üzerine izin almadan döktüğünün belirlendiğinin ifade edildiği görülmüştür. Tuzla Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/44 D.İş sayılı dosyasında düzenlenen 21/06/2011 tarihli bilikişi raporunun incelenmesinde 491 parsel üzerinde toplam 58.000,00 m³ hafriyatın bulunduğunun tesbit edildiği görülmüştür. Tuzla Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/60 D.İş sayılı dosyasında düzenlenen 16/08/2011 tarihli birkişi raporunun incelenmesinde toplam hfriyat alanının 38.000,00 m³ olduğunun ilk tesbite nazran 20.000,00 m³’lük hafriyatın alınmış olduğunun belirlendiği görülmüştür. Tuzla Sulh Hukuk Mahkemesinin 2011/47E. – 2011/78 K. ve İstanbul Anadolu 10 Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/146 E. sayılı dosyasında ibraz edilen bilirkişi raporlarının talep konusu taşınmazların iş bu dava konusu yere ilişkin olmayıp davalı Reysaş’a ait olan 1849 parsel üzerindeki hafrıyatın tesbitine ilişkin olduğu görülmüştür.Davacı vekilince 491 parselde bulunan hafriyatın kendileri tarafından … Ltd. Şti. ile yapılan anlaşma neticesi kaldırıldığına ilişkin hakediş belge ve faturaları ibraz ettiği görülmüştür.Davalı …’nin Tuzla Belediyesi tarafından tesbit edilen 4194,86 m³lük hafriyatı kaldırdıklarına ilişkin 27/11/2013 tarihinde beyanda bulundukları görülmüştür. İlk derece mahkemesince mahallinde 19/06/2013 tarihinde yapılan keşif neticesi alınan bilirkişi raporlarının incelenmesinde; 26/03/2014 tarihli … metodu ile yapılan ölçüm ve İBB’ye ait 2007 yılı Temmuz ayı uçuşları referans alınarak yapılan hesaplamalarda elde edilen verilere istinaden toplamda 7071,02 m³ dolgu hesaplandığının belirtildiği görülmüştür. İlk derece mahkemesinin 31/10/2017 tarihli celse tutanağının incelenmesinde; bilirkişi tarafından düzenlenen ek raporun tebliğ edildiği, davacı vekilinin ce ek rapora itiraz dilekçesini davalılar ve birleşen dosya davacı vekilinin yazılı beyanlarını tekrar ettiği tekrar ettiği mahkemece tahikata son verilerek HMK 186. madde uyarınca sözlü yargılamaya geçildiği davacı vekilinin sözlü yargılama için süre talep ettiği ve yargılamanın 14/11/2017 tarihine ertelendiği, iş bu celse ıslah için süre talebini ve bilirkişi raporunda hesaplanmayan alacak kalemlerinin hesaplanması için ek rapor taleplerini içerir dilekçe sunulduğu, mahkemece davacı vekilini dilekçesi incelenmek ve … vekiline dilekçeye beyanlarını sunmak üzere süre verilerek duruşmanın 19/12/2017 tarihine ertelendiği iş bu celsede mahkemece tahkikata son verildikten sonra bedel artırımına ilişkin dilekçe verildiğinden bahisle taleplerin ve tahkikata son verilmesine ilişkin arar kararından dönülmesi talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulduğu görülmüştür.Meni müdahale ve ecrimisil talepleri yönünden yapılan incelemede Öncelikle belirtilmelidir ki; iddianın içeriği ve ileri sürülüş biçiminden, davanın taşınmaz malın aynına yönelik olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu; böyle bir davada, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120/1. (1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 413.) ve 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 16. maddeleri uyarınca dava değerinin ve buna göre alınacak harcın,dava edilen hisse değerlerinden ibaret olacaktır(4.3.1953 tarihli ve 10/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı).” Bilindiği üzere, Harçlar Kanunu, harç alınmasını veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re’sen) gözetilmesini hükme bağlamış ve yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmıştır.492 sayılı Harçlar Kanunu’nun “Nispi harçlarda ödeme zamanı” başlıklı 28.maddesinin 1.fıkrasında aynen “(1) sayılı tarifede yazılı nispi harçlar aşağıdaki zamanlarda ödenir” denildikten sonra 23.07.2010 gün ve 6009 Sayılı Kanunun 18.maddesi ile değişik (a) bendinde “Karar ve ilam harcı” alt başlığı ile “Karar ve ilam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir. Şu kadar ki, ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında peşin alınan harcın oranı yirmide bir olarak uygulanır. Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanunun “Harcı Ödenmeyen İşlemler” başlığını taşıyan 32. maddesinde ise, “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır.” hükmü getirilmiştir.Yukarıda belirtilen madde hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktarı ile maktu başvuru harcı ödenmedikçe, davaya devam edilmesi olanağı bulunmamaktadır.Nitekim 492 sayılı Kanun’un 30. maddesinde, yargılama sırasında tespit olunan dava değerinin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o celse için yargılamaya devam olunacağı, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 150. maddesinde de gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulmasının noksan olan harcın ödenmesine bağlı olduğu belirtildiğine göre, yargılama sırasında tespit olunan yeni dava değeri üzerinden tarife uyarınca alınması gereken peşin nispi karar ve ilam harcı ilgilisince tamamlanmadan davaya devam edilmesi olanağından söz edilemez.Nitekim vurgulanan bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.10.2011 gün ve E:2011/3-629, K:2011/613, 23.10.2013 gün ve E:2013/7-31, K:2013/1481 ile 20.12.2013 gün ve E:2013/1-450 K:2013/1677 sayılı ilamlarında da benimsenmiştir. Somut olayda, davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 16. maddesi “Değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerler esastır. Müdahalenin men’i tescil ve tapu kayıt iptali gibi gayrimenkulün aynına taalluk eden davalarda gayrimenkulün değeri nazara alınır…” hükmü uyarınca eldeki uyuşmazlıkta nispi harç alınması gerekmektedir.Oysa, mahkemece değinilen ilkeler ve düzenlemeler gözetilmeksizin, ayrıca öngörülen usulü işlemler gerçekleştirilmeksizin sonuca gidilmiştir. Hal böyle olunca, mahallinde keşif yapılarak Tuzla Belediyesince 2006 yılı hava ölçüm raporlarına göre davanın açıldığı tarih itibariyle … AŞ. ile … A.Ş ve … firmasının hafriyat döktüğü alanlar m² itibariyle belli olduğundan (İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığının harfiyat dökümü konulu 2012 tarihli yazı içeriğinin incelenmesinde; Tuzla Belediye Başkanlığının 15/11/2011 tarih ve 20469 sayılı yazı içeriğinde …A.Ş’nin yapmış olduğu çalışmadan çıkan 11.558,78 m³ hafriyat toprağını 491 parsele döktüğü belirlenmiş Tuzla A.Ş’nin cevap dilekçesindeki tutatanak kapsamında kabul edilen m³’lük alan) bu alanların dava tarihinine göre taşınmazın rayiç değerinin belirlenerek, taşınmazın belirlenen dava değeri üzerinden yukarıda açıklandığı şekilde işlem yapılarak harç ikmalinin sağlanması, ondan sonra işin esası bakımından bir hüküm kurulması gerekmektedir. Kabule görede; diğer taraftan, bilindiği ve gerek öğretide gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle işgal tazminatı, taşınmaz maliki olan hak sahibinin kötü niyetli zilyetten isteyebileceği bir bedeldir.Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK’nin 266 vd. maddelerine uygun olmalıdır.Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir. Mahkemece ;taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenerek, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilerek, refakate harita mühendisi veya teknikeri bilirkişi, inşaat mühendisi ya da mimar bilirkişi ve gayrimenkul değerleme uzmanı alınmak suretiyle oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyeti ile keşif yapılmak suretiyle yukarıda açıklanan ilkeler ve olgular doğrultusunda bilimsel verilere uygun, denetime elverişli şekilde emsal karşılaştırması yapılarak ecrimisil hesabı konusunda rapor alınması, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekmektedir.6100 sayılı HMK’nin 331. maddesinin birinci fıkrası “Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerine takdir ve hükmeder” hükmünü içermektedir. Anılan madde doğrultusunda, davanın açıldığı tarihte haksız olduğu tespit edilen taraf yargılama giderlerini ödemekle yükümlü olacaktır.Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 6.maddesi “Anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur. Bu madde yargı mercileri tarafından hesaplanan akdi avukatlık ücreti sözleşmelerinde uygulanmaz.” hükmünü, 13.maddesi ise “Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla,) tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” hükmünü amirdir. Somut olayda; … A.ş yönünden dava açıldıktan sonra Hafriyatın kaldırıldığı belirtilmekle , her dava açıldığı duruma göre değerlendirileceğinden dav açmakta davacının hukuki yararı bulunmakla lehine vekalet ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmediği görülmüştür.Davacı tarafın yargılama giderleri olarak talep ettiği ihtarname ve tesbit dosyalarına ilişkin miktarların yargılama giderleri kalemlerinde belirtilmediği görülmüştür. Davacı vekilince talep olunan alacak kalemleri;meni müdahale,cezai şart,ecrimisil,inşaatın geç bitirilmesinden kaynaklanan kira gelir kaybı ve inşaatın geç bitirilmesi nedeniyle oluşan inşaat maliyetlerine ilişkin zarar olup ilk derece mahkemesince cezai şart talebi dışındaki kalemlere ilişkin inceleme ve araştırma yapılmadığı görülmüştür.Dava konusu taleplerin kısmi dava değil belirsiz alacak kalemine ilişkin olduğu hususunda yapılan incelemede;6100 sayılı Kanun’un 107. maddesine göre, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır. Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmi davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir. Taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 02/11/2016 gün, 2015/22-1078 esas ve 2016/1010 karar sayılı ilamı) Belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile birlikte belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı sıkça görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Somut olayın özellikleri dikkate alınarak, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, davanın belirsiz alacak davası olarak açılabilmesi için gerekli şartların bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine gelince; davacının davasını 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesi uyarınca belirsiz alacak davası olarak açtığı, dava konusu taleplerden ecrimisil, mahrum kalınan kira ve artan inşaat maliyet giderlerine ilişki talebinin belirsiz alacak niteliğinde olduğunu kabulü gerekir. Cezai Şart isteminin ise belirsiz alacak niteliğinde değildir. 11.04.2015 tarihinde 29323 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun ile 6100 sayılı HMK’nın 109’uncu maddesinin ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Bu değişiklik sonucunda, bölünebilir alacaklar yönünden, dava hakkının kötüye kullanılması yasağı dışında, kısmi dava açılabilmesinin yolu açılmıştır. Asıl dava dosyasında davalılar vekilinin istinaf nedenine ilişkin yapılan incelemede; Davalılar … ve … şirketlerinin ticaret sicil kayıtları ve imza sirkülerleri celbedilerek 02/07/2011 tarihli protokol kapsamında … şirketleri temsil yetkisinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği istinaf nedenlerinin bu yönüyle haklı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, sair istinaf sebepleri incelenmeksizin asıl dava dosya davacı vekili ve asıl ve birleşen dosya davalı vekilinin ve birleşen dosya davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1).a.4-6 maddesi gereğince kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;Asıl dava dosya davacı vekili ve asıl ve birleşen dosya davalı vekilinin ve birleşen dosya davacı vekilinin istinaf başvurularının HMK’nın 353/(1).a.4-6 maddesi gereğince kabulüne,İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 19/12/2017 tarih ve 2011/810 E. – 2017/1392 K. sayılı kararının kaldırılmasına, yukarıda açıklanan gerekçeler gözetilerek yeniden bir karar verilmek üzere dava dosyasının mahkemesine gönderilmesine,Taraflarca yatırılan istinaf karar harcının istem halinde İlk Deerce Mahkemesince taraflara iadesine,Taraflarca yapılan istinaf giderlerinin İlk Derece Mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/(1).a maddesi gereğince kesin olarak 26/12/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.