Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/99 Esas
KARAR NO : 2020/404

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 25/01/2018
KARAR TARİHİ : 22/09/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 24.05.2014 tarihli —— Paylaşımı Sözleşmesi” akdedildiği, İşbu sözleşmenin konusunun, davalının kullanımında olan otobüslerin, davacının istasyon ve dinlenme tesislerindeki peronlara girmesi ve buna karşılık otobüslerdeki yolcuların tesislerdeki ürünleri satın almasından kaynaklı olarak davacının elde ettiği gelirle orantılı şekilde, davalıya araç başına belli bir bedel ödenmesi, olduğunu,
Taraflar arasındaki sözleşmeye uygun sayıda aracın tesislere gelmediği ve sözleşme kapsamında davalının cari hesabında vade farkları hariç olmak üzere 85.300.- TL borcunun bulunduğunun tespit edildiği ve bu borcun ödenmediği, Taraflar arasındaki Hizmet Karşılığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesinin 8. Maddesi kapsamında müvekkili şirket tarafından davalı yana keşide edilen Kartal —- yevmiye no’ lu ihtarnamesi ile haklı sebeple tek taraflı olarak feshedildiği, Davalı tarafça mevcut borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu — İcra Müdürlüğünün — Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalı tarafça ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğunun ileri sürülerek borca ve ferilerine itiraz edildiği, İstanbul Anadolu —. İcra Hukuk Mahkemesinin —– esas sayılı dosyası ile görülen davada, şikayetin kabulüne karar verilerek, ödeme emrinin 06.02.2017 tarihinde tebliğ edilmiş sayılmasına karar verildiğini, işbu mahkeme kararına karşı istinaf incelemesi istenmişse de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin —. Hukuk Dairesinin —– Esas sayılı dosyası ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiğini, Sonuç olarak, davalı tarafından haksız olarak takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalı tarafın dava konusu alacağın %20’ sinden aşağı olmamak üzere İcra İnkar Tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkının saklı tutulmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini, talep etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili tarafından, Sayın Mahkemeye sunulan 23.02.2018 tarihli itirazın iptalinin reddi talebi konulu dilekçesinde; Davacı ———-imzalandığını, Sözleşme hükümlerine göre, davacı şirkete ait 1 adet dinlenme tesisinde, davalı—— şehirlerarası yolcu taşıması yapan otobüslerin durması ve yolcuların bu tesisteki ürün ve hizmetleri satın alması sonucu elde edilecek hasılatın kararlaştırılan oranda paylaşılması esas alındığını, Sözleşme gereği davalının borcun ifasını gerektiği gibi yerine getirmeye başlamış olup yaklaşık 6 ay süresince otobüsler, davacının dinlenme tesisinde mola verdiğini, Daha sonra davacı taraf, dinlenme tesisini tek taraflı olarak kendi kararıyla kapattığını, Davalı —–iyi niyetle hareket ederek otobüslerinin mola vereceği yeri göstermesi ve belirlemesi için davacı—– şirketi yetkilileriyle görüşmeler yaptığını fakat, herhangi bir gelişme olmadığını, Sözleşme hükmüne göre davacı ——-, kendi edimini gereğince yerine getirmemiş olup kendi kusuru ile eksik ifada bulunduğunu, Davacının sözleşme gereği, edimini uygun şekilde ifa etmesi için gerekli çalışmayı yapmayıp, genel haciz yoluyla takibe girişmesi de iyi niyetli olmadığını gösterdiğini, Davacı ———— İstanbul Anadolu ——-. İcra Müdürlüğü—- esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatmış, davalı müvekkilinin 6 adet otobüsüne, 2 adet yolcu servis aracına, taşınmaz malvarlıklarına, banka hesaplarına haciz koydurttuğunu, Yaklaşık olarak 6 ay süre boyunca davalı şirketin 6 adet otobüsü haciz ve muhafaza işlemi sonrasında el konularak bağlandığını, Bunun üzerine davalı, ticari faaliyetine devam edebilmesi için davacı —–adına keşide edilmiş, 2017 yılı mayıs, haziran, temmuz, ağustos, eylül, ekim aylarında ödenmek üzere 20.000 TL. tutarında 6 adet toplam 120.000 TL. lik senedi vererek 6 adet otobüs üzerindeki muhafazayı kaldırttığını, Dolayısıyla ortada herhangi bir borcun varlığından söz etme imkanı olmadığını, Davalı müvekkili — firmasının, davacı —şirketine herhangi bir borcu da kalmadığını,
Davalı ——-, ilamsız takipte ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğunu ileri sürmüş, İstanbul Anadolu —. İcra Hukuk Mahkemesi —- esas sayılı kararıyla, davalının şikayetini haklı bularak şikayetin kabulüne karar verdiğini, Mahkemenin kararının haksız olduğu gerekçesiyle, davacı tarafın yapmış olduğu istinaf başvurusu da İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin ——-. Hukuk Dairesinin—— esas sayılı dosyası ile esastan reddedildiğini, Davacının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin ——- Hukuk Dairesinin kararına karşı Yargıtay temyiz yoluna başvurmadığı ve kararın kesinleştiğini belirterek davacı tarafından açılan itirazın iptali davasının reddine, yargılama gideri ve ücret-i vekaletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasında yapılan 24.05.2014 tarihli hizmet karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi uyarınca cari hesap bakiye alacağının tahsili için girişilen icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davaya konu İstanbul Anadolu—-. İcra Müdürlüğü’nün —- Esas sayılı takip dosyasının celp olunarak yapılan incelemesine; davacı tarafından davalı aleyhine cari hesap alacağı açıklaması ile 85.300,00 TL asıl alacak ile 147,23 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 85.447,23 TL alacağın tahsili için icra takibi yapıldığı, davalının ödeme emrinin tebliğinin usulsüz olduğuna ilişkin başvurusu üzerine İstanbul Anadolu — İcra Hukuk Mahkemesi’nin —– tarihli kararı ile ödeme emrinin davalıya tebliğ tarihinin 06.02.2017 tarihi olduğuna karar verdiği, (işbu kararın 18.07.2017 tarihinde kesinleştiği) işbu karara göre yasal süresi içerisinde itiraz ettiği, takibin böylece durduğu anlaşılmıştır.
Tarafların tüm delilleri celp olunarak taraf şirketlerin ticari defter kayıt ve dayanak belgelerin incelenmesi için —- Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemeleri’ne talimat yazıldığı, talimat uyarınca mali bilirkişi raporlarının düzenlendiği ve mahkememizce de dosya üzerinde sektör bilirkişisi aracılığı ile inceleme yaptırılarak rapor alınmıştır.
Davaya dayanak, “Hizmet Karşılığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi” nin incelenmesinde; taraflarının davacı ile davalı olduğu, sözleşmenin konusunun davalı şirketin kullanımında olan otobüslerin davacının ——–yaptığı – dinlenme tesisindeki– peronlara girmesi ve buna karşılık davacıya ait otobüslerde yer alan yolcuların davacıya ait akaryakıt istasyonu ve dinlenme tesisindeki ürünleri satın almasından kaynaklı olarak davacının elde ettiği gelir ile orantılı olarak davacıya araç başına belli bir bedel ödenmesi olduğu, sözleşme süresinin sözleşmenin atfedildiği tarihten itibaren taahhüt edilen araç sayısı tamamlanıncaya kadar olduğu, süre sonunda taraflarca fesh ve ihbarda bulunulmaz ise sözleşmenin kendiliğinden taahhüt edilen araç sayısı kadar uzamış sayılacağı, davalının davacıya ait istasyona ve dinlenme tesislerinde yer alan peronlara sözleşme süresinde en az —adet aracın gireceğini, sözleşme süresince taahhüt edilen sayıda araç peronlara girmediği takdirde sözleşmenin taahhüt edilen araç sayısına ulaşılıncaya kadar hükümlerinin devam edeceği, davacıya ait istasyon ve dinlenme tesisine giren araçların sayısının her gün tutulacak yazılı kayıtlar ile bildirileceği bu doğrultuda tutulacak tutanakların araçların şoförlerinin imzasını taşıyacağı, yine tutanakta tarih araç plakası ve yolcu sayısının yazılması gerektiği, davacıya ait istasyon ve dinlenme tesisine ait peronlara giren her bir araç başına davacı tarafından davalıya 45 TL ödeneceği, ancak araçlarda yer alan yolcu sayısı 10 kişiden az olması halinde davacı tarafından herhangi bir ödemenin yapılmayacağı, sözleşme uyarınca araç başı 45 TL ücret üzerinden taahhüt edilen araç sayısı toplamına göre sözleşme toplam bedeli olan 180.000,00 TL nin 90.000,00 TL lik olan kısmın davalıya peşin ödeneceği, kalan 90.000,00 TL nin de 6 eşit taksit senetle ödeneceği, davalı tarafından taahhüt edilen araçların davacıya ait akaryakıt istasyonu ve dinlenme tesisine uğramadan yoluna devam ettiğinin tespit edilmesi halinde davalının davacıya sözleşmenin özel şartlar başlığı altındaki 3. Maddesinde belirtilen araç başı ücreti ödemeyi davalı şirketin peşinen kabul ve taahhüt ettiği, sözleşmenin uygulanmasından doğan ihtilaflarda davacının tutmuş olduğu bilgisayar, muhasebe, defter kayıt ve belgelerin kesin ve kati delil olduğunun davalı tarafından kabul edildiği hususlarının karara bağlandığı anlaşılmıştır.
——Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesince alınan 01.11.2018 tarihli talimat bilirkişisi raporunda davacının ticari defterlerinde işbu sözleşmeden dolayı herhangi bir kaydın bulunmadığı ancak 31.12.2017 tarihi itibari ile motorin satışından kaynaklı davalıdan 31.519,20 TL alacağının bulunduğunun tespit edildiği, davalının ticari defterlerinin incelenmesi için her ne kadar — Asliye Ticaret Mahkemesi’ne talimat yazılmış ise de ; davalının incelemeye ticari defter kayıt ve belgelerini sunmadığı tespit edilmiştir.
Kartal ——- yevmiye sayılı ihtarnamenin davacı tarafından davalıya gönderildiği, ihtarnamede; “…24.05.2014 tarihli hizmet karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi bugüne kadar taraflarca feshedilmeyerek sürdürülmüş ve 2015 yılı için yenilenmiştir, şirket kayıtlarının incelenmesi sonucunda tüm yükümlülüğümüzün yerine getirilmesine rağmen tarafınızca sözleşmeye aykırı hareket edildiği, sözleşmeye uygun sayıda aracın tesisimize gelmediği ve sözleşme kapsamında cari hesapta vade farkları hariç olmak kaydı ile 85.300,00 TL borcun bulunduğu.. sözleşmenin 8. maddesi kapsamında haklı sebeple tek taraflı olarak feshedildiği, 85.300,00 TL cari hesap borcunun ödenmesinin talep edildiği…” görülmüştür.
Davalı taraf savunmasında; davacı şirkete ayrıca — adına keşide edilmiş —- Ekim aylarında ödenmek üzere 20.000,00 er TL bedelli 6 adet toplam 120.000,00 TL lik senedin verildiğini, dolayısıyla bir borcun varlığından söz edilemeyeceğini savunmuştur.
Dosya kapsamına sunulan delillerden “—- Sözleşmesi ve Protokol” başlıklı protokolün davacı ile dava dışı—–kefil sıfatı ile ——- arasında düzenlendiği, protokolde; “…İstanbul Anadolu — İcra Müdürlüğünün—- Esas sayılı icra dosyasındaki borcunun tasfiyesi hususunda 6098 sayılı T.B.K gereği anlaşmışlar ve bu hususta protokol imzalamışlardır buna göre borcu üstlenen ve bizzat ifa edecek olan borçlu ——– İstanbul Anadolu –. İcra Müdürlüğü’nün —- Esas sayılı icra dosyası borcunu 6098 sayılı T.B.K gereği üstlendiğini… Kabul ve taahhüt ettiği, alacaklı ————-. İstanbul Anadolu —-. İcra Müdürlüğü’nün — Esas sayılı icra dosya borcunun —- tarafından üstlenilmesine ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile muvafakat ettiğini beyan kabul ve taahhüt ettiğini, bu suretle taraflar İstanbul Anadolu — İcra Müdürlüğü’nün —– Esas sayılı icra dosya borcunun tahsil harçları hariç olmak üzere toplamda 112.284,00 TL olduğu hususunda mutabakata varmışlardır. Taraflar İstanbul Anadolu — İcra Müdürlüğünün —-Esas sayılı dosya borcuna karşılık mutabakata varılan toplam 112.284,00 TL borcun borçlu —- tarafından aşağıda dökümü yer alan toplam 5 ayrı taksitler halinde ödeneceği hususunda mutabakata varıldığı… Herhangi bir taksidin vadesinde ödenmemesi halinde bakiye icra dosya borcuna ilişkin olarak alacaklı tarafından tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile işbu protokole ve teslim edilen senetlere dayalı yeni bir takip yapabileceği gibi mevcut icra dosyasındaki borçlu yönünden de icra işlemlerine devam edebileceği…” hususlarının düzenlendiği görülmüştür. Davacı alacaklı ile borcu nakil alan 3. Kişi arasında yapılmış olan bu protokol davaya konu icra takibindeki borcun dış yüklenilmesi olup, T.B.K 196 maddesinde düzenlenmiştir. T.B.K 196 maddesinde dış üstlenme sözleşmesi; ” borçlunun yerine yenisinin geçmesi ve borcundan kurtarılması, borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak sözleşme ile olur… Alacaklının kabulü açık veya örtülü olabilir. Alacaklı, çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul eder veya onun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer herhangi bir işleme rıza gösterirse, borcun üstlenilmesini kabul etmiş sayılır. ” şeklinde düzenlenmiştir. Borcun dış yüklenilmesinin gerçekleşmesi için icap ve kabul iradelerinin birleşmesi yeterli olup geçerliliği için herhangi bir şekil şartına gerek yoktur. Şu halde borçlu borcu nakil alan 3. Kişinin icabının alacaklı tarafından kabul edilmesi ile borcu nakil sözleşmesi kurulur. Borcun yüklenilmesi, borç ilişkisinde taraf değişikliğine yol açan hukuksal bir kurumdur. Borcun yüklenilmesinde borç ilişkisinin konusu değişmediği halde taraflarında bir değişim meydana gelmektedir, borcu üstlenen kişi, alacaklı ile borcun dış yüklenmesini yaptığı anda, artık asıl borçlu borçtan kurtulur, onun yerini borcu yüklenen kişi alır. Borcun dış yüklenilmesi sözleşmesinin kurulmasından sonra alacaklı alacağını ancak borcu yüklenen 3. Kişiden isteyebilir, borcu nakleden asıl borçludan isteyemez. Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde davacı alacaklı ile dava dışı—— arasında yapılan protokolün kapsamına göre 3. Kişi davaya konu takipteki borcu davacıya ödemek üzere üstlendiği açık ise de; protokolde borcu üstlenen 3. Kişinin borcu ödemek üzere taksitlendirdiği ve her bir taksit karşılığı alacaklıya senet verdiği, bu senetlerden birinin ödenmemesi halinde alacaklının alacağın tahsiline yönelik seçim hakkının bulunduğu hususunun taraflarca kabul edildiği, dolayısıyla alacaklının çekince koyduğu işbu dış üstlenme sözleşmesinin T.B.K 196/3 maddesinde yazılı; “… Alacaklı çekince ileri sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul eder… Borcun üstlenilmesini kabul etmiş sayılır ” hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından mahkememizce bu sözleşme T.B.K 196 maddesinde düzenlenen borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi koşullarını taşımadığından davacının asıl borçludan alacağının ödenmesini talep edebileceği, davalının savunmasına konu ettiği senetlerin ödenmemiş olması nedeni ile davacı tarafından İstanbul Anadolu —- esas, — İcra Müdürlüğünün — Esas, —- İcra Müdürlüğünün —-sas sayılı icra takip dosyaları ile senetler dayanak yapılarak dava dışı ——- aleyhine icra takibi başlattığı, henüz icra takip dosyalarından herhangi bir tahsilatın yapılmadığı anlaşıldığından davalının ödeme yapıldığı yönündeki savunmasına itibar edilmeyerek yargılamaya devam olunmuştur.
Yapılan yargılama sonucunda dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde taraflar arasında 24.05.2014 tarihinde akdedilmiş hizmet karşılığı gelir paylaşım sözleşmesi uyarınca ticari ilişki bulunduğu , sözleşmenin davacı tarafından feshedildiği, davalı şirketin kaşe ve imzasının bulunduğu el yazısı ile düzenlenmiş 08.10.2016 tarihi itibariyle tesise giren araçların ve 25.05.2016 tarihinde mazot borcuna ilave olarak belge düzenlendiği, bu belgenin dayanak alınarak yapılan hesaplama sonucunda davalının cari hesabının 85.300,00 TL toplam borç gösterir şekilde dosya kapsamına sunulduğu, neticeten taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklı ve takip konusu olan mali kayıtlara yansımamış davacının 85.300,00 TL asıl alacağı talep edebileceği ancak yukarıda incelemesi yapılan borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi ile işbu alacağın ödenmesi için verilen senetlerden ve bu senetlerden dolayı yapılan icra takipleri ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM :
1.Davanın KISMEN KABULÜ ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile; davalının İstanbul Anadolu —-. İcra Müdürlüğü’nün —- Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 85.300,00 TL asıl alacak yönünden İPTALİ ile takibin takip tarihinden itibaren asıl alacak üzerinden değişir oranlı avans faizi yürütülmek sureti ile DEVAMINA
2-Fazla istemin reddine
3-Alacak miktarı bilinir ve belirlenebilir olduğundan hükmolunan asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine
4-Başlangıçta peşin olarak alınan 986,99 TL harcın alınması gerekli olan 5.826,84 TL harçtan mahsubu ile bakiye 4.839,85 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yatırılan toplam 986,99 TL peşin harç giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacının peşin harç gideri dışında yapmış olduğu 35,90 TL başvuru harcı, 5,20 TL vekaletname harcı, 2.100,00 TL bilirkişi ücreti , 254,78 TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam sarfedilen 3.264,00 TL yargılama giderinden davanın kabul edilen kısmına isabet eden 3.231,36 TL sinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Hüküm tarihinde yürürlükte olan ——– ücret tarifesi uyarınca kabul edilen dava miktarı üzerinden davacı yararına tayin ve taktir edilen 11.889,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Aynı tarife uyarınca reddedilen miktar üzerinden davalı yararına tayin ve taktir edilen 147,23 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve talep edilmesi halinde davacıya iadesine,
9-Davalı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerine bırakılmasına
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’ne istinaf yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, süresi içerisinde kararın istinaf edilmemesi halinde hükmün kesinleşeceği ve infaz edilebileceği açıklanmak suretiyle oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı