Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/1242
KARAR NO : 2021/405
DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ : 22/11/2016
KARAR TARİHİ : 26/05/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacılar vekili 22/11/2016 tevzi tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili —–olduğunu, müvekkilinin hamileliği ———- teminat limiti ile maddi ve manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, sigorta poliçelerinin 22/11/2016 tarihinde tanzim edildiğini, poliçelerin 10 yıllık süre ile geçerli olduğunu, müvekkilinin hamileliğinin dava dışı sigortalı —- tarafından takip edildiğini, doktorların tıbbi kötü uygulaması sonucu olarak down sendromlu hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük —– down sendromlu olarak doğduğunu, bağlayıcı ve sınırlayıcı olmamak üzere davalının sigortalısı doktorların tıbbi kötü uygulamalarının özetle bilgilendirmeme, aydınlatılmış rıza onam almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme,—- yapmama ve sonuçta down sendromunu teşhis edememe olarak sayılabileceğini, müvekkili—- hayatı boyunca Down sendromundan dolayı iş göremezlik hali söz konusu olduğunu, maddi zarara uğradığını, annenin bu durumu hayatı boyunca görerek acı çekeceğini, belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile —- 15.000,00 TL (bakıcı ücreti dahil) iş göremezlik, 20.000,00 TL manevi tazminat, anne — 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 45.000,00 TL’nin davalı sigorta şirketinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı sigorta şirketi vekili 30/01/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; delillerin kendilerine tebliğ edildiğinde ek beyan ve karşı delil haklarını saklı tuttuklarını, öncelikle dava konusu olayın ne şekilde meydana geldiği; davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü; doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilgi dava dilekçesinde verilmediğini, müvekkili şirketin, davacıya tedavi işlemlerini yapan — olmadığını, delillerin gereği gibi toplanabilmesi için hekimin hangi tarihlerde hastayı gördüğünün, hangi işlemleri gerçekleştirdiğinin tespit edilebilmesi için davanın ihbarı bir zorunluluk olduğunu, bu nedenle davalı sigortalı hekime HMK md.64 vd. gereği ihbarını; işbu dilekçemiz ile dava dilekçesi ve eklerinin; ihbar olunan— ihbarını talep ettiklerini, dava dilekçesi ekinde yer alan davacının kendi el yazısı ve imzasının yer aldığı beyan formunda ifade edildiği üzere, davacı gebelik takibinde Down sendromu riskinin farkında olduğunu, kendisine genetik bozukluklar nedeniyle —önerildiğini, kendisinin bu testleri kabul etmediğini, bebeğin down sendromlu doğması yoğun bakıma ihtiyaç duyacağını bildiğini buna rağmen bebeği dünyaya getirmek istediğini yazılı beyanıyla davacı—- ifade ettiğini, gebelik takibi sırasında down sendromunun teşhis edilemediği, davacıya bu hususlarda bilgi verilmediği yönündeki iddialar maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacı tarafın konuya ilişkin hastanın rızası çerçevesinde yapılabilecek tüm testler yapıldığını; ikili tarama testinde 1/71; üçlü tarama testinde 1/50 risk çıktığı ve bu durumda çocuğun çok yüksek ihtimalle down sendromlu doğacağı, kesin teşhis için — yaptırması gerektiği ifade edildiği halde, gebeliğe devam etmek istemiş; ekte yer alan bu beyanıyla bebeği aldırma istek ve iradesi olmadığı gibi —- yaptırmak istemediğini açıkça ifade ettiğini, bu durum karşısında davanın reddinin gerektiğini, davacıya gebelik haftasına uyumlu tüm test ve tetkiklerin yapıldığını, down sendromu riskinin çok yüksek olduğu, bir bacakta kısalık olduğu, ——- riskinin çok yüksek olduğu hususları erken haftalarda tespit edildiğini, gebeye bildirilerek —- testi yaptırmasının istendiğini, davacı, —-yaptırmak istemediğnii, gebeliğe devam edeceğini, bu çocuğu dünyaya getirmek istediğini ifade ettiğini, kendi el yazısıyla yazarak imzaladığını, dava konusu yapılan tüm iddiaların maddi ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu izahtan vareste olduğunu, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, 27.01.2015 tarihli muayeneye ilişkin epikrizlerde de down riskinin tarama testlerinde yüksek geldiği, —- önerildiği hastanın kabul etmediği bilgisinin mevcut olmadığını, sigortalı hekimlerce gebeye yapılabilecek test, tetkik ve muayenelerle —— riskinin çok yüksek olduğunun tespit edildiğini, bu hususu davacıya bildirildiğini, —- yapıldığında dahi bilimsel olarak down sendromunun %100 teşhis edilebileceğini söylemenin mümkün olmadığını, her testin yanılma payı olduğu gibi; amniyon sıvısı yetersizliği, alınan örneğin sonuç vermemesi; ölçümü yapan—— ilişkin sebepler vs. nedeniyle —- yapıldığında dahi kesin teşhis olunacağı garantisi bulunmadığını, dava konusu olayda, müvekkil sigortalısı hekimin kusurlu olduğu iddialarının kabulü mümkün olmadığını —— sorumluluğunun doğabilmesi için, gerçekleştirilen teşhis ve tedavi yöntemlerinde tıbbi standartın uygulanmamış olmasının gerektiğini, tıbbi standartın uygulandığı yerde, —– müdahalesi tıp biliminin gereklerine de uygun ise —-kusur veya sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, davacı yan tarafından davacı küçüğün down sendromlu doğduğundan söz edilmişse de —doğrudan —tahliyesi sebebi teşkil etmediği gibi; bazı durumlarda ise iddia edilen fiziksel ve bilişsel arazlara doğum sırasında bebeğin oksijensiz kalması, — Hususlarının da neden olabileceğini, bu nedenle, davacı yanın hangi hastanede doğum yaptığı tespit edilerek, doğum raporu ve ilgili hasta dosyasının celbini; ayrıca davacı küçüğün —-sevki ile kromozom analizi yapılmasını, iddia edildiği şekilde davacının down sendromlu olup olmadığının da tespitinin gerektiğini, davacı yanın tazminat talepleri dayanaksız ve fahiş olduğunu, iddiaların aksine, olayda — söz konusu olmadığını, maddi ve manevi tazminat hakkının doğabilmesi için, hukuka aykırı eylem, bu eylem sonucu ortaya çıkmış zarar, illiyet bağı ve kusur unsurlarının bir arada bulunması gerektiğini, halbuki dava konusu olayda davalı —herhangi bir kusuru bulunmadığı gibi iddia edilen zarar ve gerçekleştirilen tedavi arasında illiyet bağı da bulunmadığını, ilgili mevzuat ve tıbbi standarda uygun olarak gerçekleştirilmiş bulunan teşhis ve tedavi işlemleri, “hukuka aykırı eylem” niteliğini taşımadığını, davacı küçükte mevcut olduğu iddia edilen “down sendormu” genetik bir bozukluk olup; bu hastalığa hekim/hastanenin neden olamayacağının malum olduğunu, iddia edilen zararla hekimin yahut hastanenin işlem ve eylemleri arasında illiyet bulunmadığının izahtan vareste olduğunu, bu yönüyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkil şirketin yalnızca poliçede belirlenen şartlar ve teminat kapsamıyla sorumlu tutulabileceğini, kimi taleplerin teminat dışı olabileceği izahtan vareste olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte yerleşik Yargıtay içtihatları gereği manevi tazminatın zenginleşme aracı olarak kullanılmamasının esas olduğunu, davacı yanın ekonomik ve sosyal durumunun araştırılması gerektiğini, talep edilen tazminat miktarının davacı yanı zenginleştireceği açıkça ortada olduğundan bu hususta da itirazlarının bulunduğunu belirterek deliller tebliğ edilene kadar cevap hakkımızın saklı tutulmasına, HMK md.64 vd. gereği davanın sigortalı —-ihbarına, HMK md.119/2 gereği dava dilçesinde dayanılan olay ve maddi vakıalar ile talep sonucun açıklatılması için davacıya 1 haftalık kesin süre verilmesine, celp edilmesi gereken delil ve kayıtların; — kayıtları ile bu kayıtlardan tespit edilecek hasta dosyaları, test ve tetkik sonuçları ile belgelerin celbine;
hastanın muayeneleri, hekimin verdiği bilgiler, yaptırılması istenen testler ve hastanın beyanları gibi konularda bilgi sahibi olan tanıklarımızın dinlenmesine, medula kayıtları ve ilgili tüm hasta dosyaları geldiğinde, dosyanın—; aksi halde —-. bilirkişilere dosyanın tevdii edilmesine, her halükarda haksız ve mesnetsiz davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan — cevap dilekçesinde özetle; hastanın — kendisine muayeneye geldiğini, 11 hafta 6 günlükken ikili tarama testi yaptırdığını, yüksek risk çıktığı 19/08/2014 tarihi için — hastanesine sevk ettiğini, hastanın bildiği kadarı ile — hastanesine gitmediğini, üçlü tarama testinin de yüksek riskli çıktığını, hastayı — konusunda bilgilendirdiğini, hastanın imzalı belgesi ekli olarak sunduğunu, 19. gebelik haftasından sonra hastayı görmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İhbar olunan — ihbara cevap dilekçesinde özetle; kendisinin hastanın hastanelerindeki 4. Takip yani 14-15 hafta gebelik aşamasında muayene ettiğini, önceden ikili tarama testi sonucu hastaya yüksek riskli gebelik tanısı konulduğunu, önceki takiplerin — tarafından yapıldığını, daha sonra —kendisinin yaptığını, hastanın bilgilendirildiğin ve yazılı onamanın alındığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davacılar vekili 02/07/2020 havale tarihli talep artırım dilekçesinde özetle; bilirkişi raporundaki aleyhe olan hususları kabul etmediklerini, bilirkişi tarafından tanzim edilen 30/06/2020 tarihli rapora göre davacının uğradığı sürekli iş göremezlik zararının 890.224,48 TL, bakıcı gideri alacağının 1.950.391,35 TL olmak üzere 2.840.615,83 olarak tespit edildiğini, dava tarihinde yürürlükte olan poliçe limitinin 800.000,00 TL olduğundan taleplerinin poliçe limiti ile sınırlı olduğunu belirterek küçük —– göremezlik – maddi tazminat ile 20.000,00 TL manevi tazminatın, anne için ise 10.000,00 TL manevi tazminatı olmak üzere 800.000,00 TL tazminatın (bakıcı gideri dahil) 22/11/2016 dava tarihinden itibaren avans faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin — kapsamında, sigortalı hekimin eksik tanı ve tedavisi, — yükümlülüğüne aykırı hareket etmesi sebepleri ile sonlandırılamayan gebelik neticesinde Down Sendromu ile dünyaya gelen çocuk için ömür boyu iş göremezlik tazminatı ile manevi tazminat, davacı anne için ise manevi tazminat taleplerine ilişkindir.
Mahkememizce davacı — gebelik ve doğum sürecine dair — kayıtları celp edilmiş, davacının gebelik sürecinde başka hastanelerde kontrol edilip edilmediği, —- ve davacıların sosyal ve ekonomik durumları ilgili birimlerden araştırılmıştır.
Davacı —- maluliyet oranının/bakıcı yardımına ihtiyaç duyup duymayacağının tespiti için —- maluliyet raporu ve zararın oluşmasında sigortalı hekimin kusur veya ihmalinin bulunup bulunmadığı hususunda da — mahkememizce resen seçilen üç uzman bilirkişiden oluşur heyetten raporlar alınmıştır. — tarihinde canlı bir erkek bebek doğurduğu ve —- tarihinde küçüğe Down Sendrom teşhisi konulduğunun anlaşıldığı, ailenin down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel —- uygulamalarının içinde olduğu, tarama testlerinin — tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte down sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre — sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda —- gibi ileri tetkikler önerebileceği, tanı koydururucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde % 1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkmasınını bebekte mutlaka down sendromu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda bebekte down sendromu görülebileceği, yukarıda söz edilen tarama testleri sonucunda gebeye anniyosentez önerildiği, kendisine tüm risklerin anlatılması üzerine şahsın el yazılı ve ıslak imzalı beyanında da belirttiği üzere — kabul etmediği, bununla birlikte yüksek riskli gebe kabul edilen hastanın durumunun takip edilmesinde gerekli hassasiyetin gösterildiği, çocuğun down sendromlu olarak doğmasında gebelik boyunca uygulanan takip ve tedavi ile arasında tıbben illiyet bağının kurulamadığı ve bundan dolayı — çalışanlarına tıbben ihmal ya da kusur atfedilemeyeceği oy birliği ile mütalaa olunur…” şeklinde görüş bildirildiği,
Mahkememizce resen seçilen uzman bilirkişiler ——— kurulu bilirkişi heyetinin düzenlediği 16/07/2019 tarihli raporda da; “…down sendromunun teşhisi, tarama testleri, ikili test, üçlü test, dörtlü test, —, tanı testleri —- ile down sendromunun teşhisi % 99 olarak koymak mümkün olmaktadır. İkili test 11-14 ‘üncü hafta arasında, üçlü test 16-20.haftalar arasında, dörtlü tarama testi 16-18.haftalar arasında, — gebeliğin 14-16.haftaları arasında yapılması uygundur. Tarama testleri ile yaşa bağlı riskleri birlikte değerlendirilip yüksek riskli gebe olması halinde ileri tanı testleri anniyosentez ve kordosentez yaptırılması önerilmektedir. Gebeliğe ve bebeliğe müdahale gerektiren aspirasyonun belli riskler taşıyan operasyonlar olduğu için tarama testlerinde şüphe varsa bu invazif girişimler yapılması gerekmektedir. Bu tanı testleri ile tanı konulursa gebelik sonlandırılması 24.haftaya kadar heyet kararı ile yapılabilir. Hastanelerde uygulamada gebelik takibine ait hazırlanmış standart hale gelmiş bir aydınlatılmış onam formu olmadığı bilinmektedir. Bu yönde yeni çalışmalar yapılmaktadır. —- Yönetim Rehberine göre genetik anormaliklerin taramalarının yapılması, aileye genetik danışmanlık verilmesi ileri tetkik yapılması 22.haftadan önce önerilmektedir. Ailenin down sendromlu çocuk sahibi olma konusunda bilgilendirilme hakkı vardır. Anniyosentez ile ilgili bilgilendirme ve —- hastanesine sevk etme konusunda bilgilendirildiği konusu epikrizlerde yazılıdır. Rahim tahliyesi hususunda davacının bilgilendirildiğine dair bir yazı dosya kapsamında görülmemiştir. Dosyada bulunan günlük gözlem başlıklı evrakta, bebekte gelişme geriliği olduğunun, bacak boyunun kısa olduğunun kendisine anlatıldığını, takipleri boyunca yapılan tarama testlerinde genetik anomali riski olabileceği anniyosentez yapılması gerektiğinin anlatıldığını, yaptırmayı kabul etmediğini, bebeğin yoğun bakım ihtiyacı olduğunun anlatıldığını, tüm riskleri kabul ettiğini hasta yazmış ve imzalamıştır. Bu evrak ile hemşire derece kağıdı aynı kağıda fotokopi çekilerek aslı gibidir yapılmış olduğu, derece kağıdının tarihinde ayın 20’si olduğu, doğumun — tarihinde olduğu, rıza yazısında bebeğin yoğun bakım ihtiyacı olacağı ibaresi de birlikte değerlendirildiğinde bu yazının da tarihinin 20.02.2015 olduğunun kabul edilmesi gerektiği, bu halde; doğum için yatmış bir hasta kendisi sancılar içinde iken “daha önce anniyosentezi kabul etmemiştim, genetik anomali olacağı söylendi” gibi önceye dair beyanlarının kabul edilip edilmeyeceği hususu sayın hakimin takdirindedir. Anne yaşının ileri olması, tarama testlerinde — değerine göre yüksek riskli olması göz önüne alınarak anniyosentez yapılmasının ve —- gidilmesinin önemi, tanı erken konulmuş olduğundan rahim tahliyesi hakkında aydınlatmanın hastanın anlayacağı dille sözlü olarak yapıldıktan sonra yazılı hale getirilmesi ve hastaya imzalatılması gerektiği, doğumu sırasında alınan beyanın hukuken geçerliliğinin tartışmalı olduğu da göz önüne alınması gerektiği kanaatindeyiz.” şeklinde görüş bildirildiği görülmüştür. Her ne —hastanesi sağlık çalışanlarına tıbben ihmal ya da kusur atfedilemeyeceği bildirildiğinden mahkememizce resen seçilen bilirkişi heyetinden alınan rapor arasında bilimsel ve tıp kaideleri yönünden bir çelişki bulunmadığı, — davalı —tarafından dosyaya sunulan 20.02.2015 tarihli olup, davacının imzasını taşıyan belgeyi sigorta şirketinin dava dışı sigortalı doktorlarının hastayı bilgilendirme niteliğinde bir belge olarak değerlendirmesi sonucunda görüş bildirdiği, mahkememizce resen seçilen bilirkişi heyetinden alınan raporda belgenin hukuki niteliğinin mahkememizin takdirine bırakıldığı anlaşılmıştır.
Davacı —– maluliyet oranının tespiti için —— rapor alınmış, alınan — raporda; “… Kurulumuzun 19/11/2018 tarihli muayenesinde; annesi ile yapılan görüşmede; küçüğün görme ve işitme şikayetlerinin olmadığı, annesi tarafından beslenme ve tuvalet ihtiyaçlarının karşılandığı, anne, baba ve abisini tanıdığını, yeni yeni yürümeye başladığını ifade ettiği, — muayenesinde; hafif-orta düzeyde gelişimsel geriliği olduğu, şu anki mevcut bulgularının orta düzeyde gelişimsel gerilik ile uyumlu olduğu, fakat bireysel eğitim ile hafif düzeye ilerlemesinin muhtemel olduğu, Nöroloji muayenesinde; şuuru açık, koopere olabildiği, konuşmasının (anne, baba, mama gibi) 2-3 kelimeyle sınırlı olduğu, kranial sinirler intakt, kas tonusu normal, kas gücü normal, derin tendon refleksleri sağ üst ++, sol üst ++, sağ alt ++, sol alt ++, — yardımsız ayağa kalkıp yürüyebildiği, trofik bozukluk, duyu kusuru ve nöbet öyküsü olmadığı, idrar ve gaita kontrolü olmadığı, alt bezi olduğu, periferik sinir değerlendirmesinin normal olduğu, Psikometrik değerlendirmesinde; küçüğün takvim yaşının —- olduğu, yapılan değerlendirmede küçüğün kişisel sosyal alandaki gelişiminin —arası seyrettiği, küçüğün ince motor alandaki gelişiminin — arası seyrettiği, küçüğün dil alanındaki gelişiminin —arası seyrettiği, küçüğün kaba motor beceri alınındaki gelişiminin — ay arasında seyrettiği tespit edildiğine göre;—– katılımıyla dosya birlikte değerlendirilmiştir. SONUÇ — tarih ve — Karar nolu mütalaasında; hekime herhangi bir kusur izafe edilemediği cihetle; maluliyet tayinine mahal olmadığı, 2.Mahkemenizce sorulduğu üzere kendisinde mevcut Down Sendromu arızası ilgili yönetmelikte yer almamakla birlikte küçüğün mevcut gelişim durumu göz önüne alındığında, kıyasen halihazırda — sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği B-l.maddesi gereğince çalışma gücünün en az %60 (yüzdealtmış)’ını kaybetmiş olduğu, malul sayılması gerektiği, 3.11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin 15.madde 1.fıkranın ‘g’ bendine göre başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğu, 4.Down Sendromu genetik hastalık olup, küçüğün gelişiminin geriden takip etmesi beklendiği (motor ve sosyal gelişimi aldığı eğitim derecesine göre gelişebildiği), istendiği taktirde 17 yaş bitiminde tekrar değerlendirilebileceği oy birliği ile mütalaa olunur…” şeklinde görüş bildirilmiştir.
Niteliği yukarıda belirlenen iş bu davada taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalı sigorta şirketinin sigortalıları olan dava dışı hekimlerin küçüğün down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadıkları, anne karnındaki bebekte down sendromunu teşhise yönelik bir hekim hatası veya bu anomaliği teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadıkları, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasının dava dışı hekimlerin kusurlu davranışı sebebiyle olup olmadığı, davalının sorumluluğunun varlığı halinde talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne olduğu, davacıların TBK.nun 56.maddesi kapsamında manevi tazminata hak kazanıp kazanmadıkları, kazanmış ise her bir davacı için manevi tazminat miktarının ne kadar olduğu noktalarında toplanmaktadır.
—-Karar sayılı –tarihli ve daha bir çok emsal nitelikli ilamlarında açıklandığı üzere bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerinin belirlenmesi hakimin doğrudan görevine girer. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu’nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.nun 396/1 md.). O nedenle, —- meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. —– hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören — vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.’nun 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren —– Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme’nin ”amaç” başlıklı 1. maddesinde ”Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak—- uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler”, yine 4. maddesinde “…araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur.— yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan — maddesinde — hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak — durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit,— kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 11. maddesinde hastanın,—gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel — d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ”Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.
Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.
Müsnet olayda davacı taraf, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.
Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.
Bu durumda mahkemece, — verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, —- durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın —uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmelidir.
Davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak düzenlenen hasta kayıtlarının sağlık hukuku uzmanı bilirkişiler ve—- uzmanlarınca incelenmesinde; tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığı, sadece 20/02/2015 tarihli olup, davacının imzası bulunan ve; “…doktor tarafından bebekte gelişme geriliği olduğu, bebek boyunun kısa olduğunun bana anlatıldı. Takiplerin boyunca yapılan tarama testlerimde genetik anoma riski olabileceği, —- yapılması gerektiği anlatılmıştı. Yaptırmayı kabul etmemiştim. Şimdi bebeğin yoğun bakım ihtiyacı olduğu bana anlatıldı. Tüm riskleri kabul ediyorum.” şeklinde yazılı belge bulunmaktadır. Davalı sigorta şirketi bu belgeye göre sigortalıları doktorların bilgilendirme ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiğini iddia etmektedir. Mahkememizce alınan tüm raporlarda belirtildiği gibi üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunmakta olup, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemlerde düşük gibi riskleri de beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeği down sendromlu olabileceğini, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri (6023 sayılı Türk Tabibleri Birliği Kanununun 59/g.maddesi, Hekim Etiği Yönetmeliğinin Aydınlatılmış Onam Başlıklı 26.maddesi, Hasta Hakları Yönetmeliğinin 11 ve 15.maddeleri) gereğince ve usulünce anneye/babaya açıklamalı, onları, sosyal ve kültürel düzeylerine uygun olarak anlayabilecekleri şekilde aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü hekimin sigortacısı davalı sigorta şirketine aittir. Bu ispat yükümlülüğü doğrultusunda dosya kapsamına sunulan ayrıntıları yukarıda yazılan ve doğumun gerçekleştiği 20/02/2015 tarihinde düzenlenen belgenin —- usulüne ve mevzuata uygun şekilde yerine getirildiğine yönelik delil kuvveti mahkememizce olumsuz değerlendirilmiştir. İlgili belgenin —-belgesi altında bebek doğduktan sonra yoğun bakım ihtiyacı bulunduğundan bahisle düzenlendiği, bu belgenin —- şekilde nitelikte olmadığı ve yine yukarıda incelemesi yapılan mevzuat hükümlerine uygun olmadığı açıktır. Belgenin gebelikte tarama tanı testleri ile gebeliğin hangi döneminden itibaren yapılabileceği, gebeliğin sonuna kadar testlerin yapılmasının mümkün olduğu, yapılabilecek bu testlerin türleri ile bu testlerin — tetkiklerle desteklenip gerekip gerekmediği, bu testlerin teşhiste başarı oranı ve test sonuçlarına göre kesin olarak down sendromu teşhisi konulabilmesinini ölçüsü, down sendromlu gebeliğin anne sağlığına etkisi, anne yaşının down sendromlu doğuma etkisi, kesin olarak down sendromu teşhisi konulması halinde rahim tahliyesinin mümkün olup olmadığı, rahim tahliyesi halinde hangi haftadan itibaren çocuğun hayati fonksiyonlarını sürdürebileceği, gebelikte takibi süresince davacı annenin tedavi ve sürece özellikle rahim tahliyesine ilişkin ve çocuğun down sendromlu doğması halinde ailenin karşılaşabileceği olasılıkların anlatılarak davacı annenin aydınlatılması niteliklerine sahip olmadığı, dolayısıyla bu belgenin sigortalı hekimlerin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiklerine yönelik delil olarak değerlendirilmesi mahkememizce mümkün görülmemiştir.
Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin— sigortacısının sorumluluğu poliçede yer alan olay başına teminat limitiyle sınırlıdır. Tıbbi kötü uygulama iddiasına muhatap hekimler——- tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ——-sorumluluk sigortacısı davalı ——- yer alan olay başına teminat limiti 800.000 TL’dir. Dava dışı —– vadeli ve dava dışı ———-vadeli ———- Kapsamında sigortalıdırlar. Her iki poliçede de vaka başına teminat limiti——-
Buna göre, davalının işbu davada ——- limiti ile sınırlı olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
——— dosya kapsamına uygun, —- aşağıdaki şekilde hesaplanan iş göremezlik tazminatı miktarının, davalının sorumlu olduğu 800.000 TL miktarının çok üstünde olduğu, davacı ——- iş göremezlik tazminatı olarak ıslah dilekçesinde 770.000,00 TL istediği anlaşılmakla yeterli bulunmuş, tekrar maluliyet raporu aldırılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmakla hükme esas alınmıştır.
Davacı ——— davalının sigortalısı ——- yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle down sendromlu olarak % 60 oranında kalıcı maluliyet oranıyla hayatı boyunca başkasının yardımına muhtaç olacağı ve bu nedenlerle sürekli iş göremezlik tazminatı ve bakıcı giderine hak kazandığı kanaatine varılmıştır.
Davalının sigortalısının kusur oranıyla ilgili olarak, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmedikleri için ve davacı taraf, aydınlatma yükümlülüğü dışındaki hekim hatalarına dayanmadığından davalının sigortalısının aydınlatma yükümlülüğü açısından tam kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Down sendromlu olarak —– tarihinde doğan davacının, ——– göre muhtemel yaşam süresi —- yıldır.
Davacı henüz küçük olup aktif çalışma hayatına atılarak kazanç getiren bir işte çalışmaya başlaması muhtemel ——– sayılı kararında; “…Yargıtay’ın yerleşik uygulaması gereğince kişinin vücut bütünlüğünün ihlâli nedeniyle ortaya çıkan beden gücü kayıplarının gelirinde veya malvarlığında bir azalma meydana gelmese dahi tazminat gerektiği kabul edilmekte ve bu husus güç kaybı tazminatı olarak ifade edilmektedir. Bu durum ilk bakışta sorumluluk hukukundaki zarar kavramına aykırı gibi görünse de burada vücut bütünlüğü ihlâl edilen kişinin aynı işi zarardan önceki durumu ve diğer kişilere göre daha fazla güç sarf ederek yaptığı gerçeğinden hareket edilmekte ve zararı, fazladan sarf edilen bu gücün oluşturduğu kabul edilmektedir. Bunun gibi çalışma yaşına gelmemiş küçükler yönünden de bedensel zarar sonucu oluşan maluliyet nedeni ile evde ya da dışarıda ——— gibi tüm yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinde emsallerine göre sarfetmesi gereken fazla çaba veya ——–bir ekonomik değer olarak görülmeli ve bu nedenle bir zarar oluştuğunun kabulü gerekmektedir…” denmiştir. Bu ——- doğrultusunda davacının ——- kadar olan —— ——– süresinin ise —-dönem olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Davacı —- itibaren —– atılarak kazanç elde edebilecektir. Fakat —– yaşına geldiğinde ne kadar kazanç elde edebileceğini belirlemeye yarayacak herhangi bir veri bulunmadığından en azından yasal asgari ücret kadar kazanç elde edebileceği, işlemiş-bilinen devre maddi zararları somut olarak gerçekleştiğinden herhangi bir artış ya —– tabi tutulmaksızın aynen esas alınması gerektiği değerlendirilerek, aktüer bilirkişi tarafından düzenlenen raporda denetime elverişli şekilde açıklandığı —– maddi zararı toplam 2.840.615,83 TL olarak hesaplanmıştır.
Bilirkişi raporu maddi tazminat miktarının hesaplanması açısından dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır.
Her ne kadar, bilirkişi tarafından hesaplanan maddi tazminattan, olayın oluş biçimine, —– dosyada mevcut raporlara göre davalının sigortalısı —- yükümlülüğü dışında kusurları olduğunun kanıtlanamaması nedeniyle belirlenen tazminattan taktiren indirim yapılabileceği değerlendirilebilir ise de, bu Mahkememiz tarafından yapılabilecek takdiri indirim oranının en fazla %20 olabileceği, davacılar vekilinin bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden maddi tazminat açısından dava değerini 800.000,00 TL olarak ıslah ettiği hususları göz önüne alındığında, takdiri indirim gerekip gerekmediği hususu sonuca etkili olmadığından bu hususta mahkememiz hakimler heyetince değerlendirme yapılmamıştır.
Maddi tazminat istemi açısından sonuç: Yukarıdaki hukuki açıklama, bilirkişi yapılan hesaplama ve tüm dosya kapsamından davacı ——- maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın ——-(sürekli iş göremezlik tazminatı 890.224,48 TL, bakıcı gideri 1.950.391,35 TL olmak üzere) olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de poliçe limitinin üzerinde olacağı, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılması gerekip gerekmediği hususunda inceleme yapılması gerekmediği kanaatine varılmıştır.
Buna göre, davacı —– maddi tazminat davasının kabulü ile, 770.000,00 TL maddi tazminatın davanın açıldığı 22/11/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek “davalının tacir olması nedeniyle” 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
Manevi tazminat istemlerine ilişkin olarak yapılan değerlendirme sonucunda 6098 sayılı TBK m. 56. Maddesinin birinci fıkrasına göre;—- bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de, ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir. Bu para tutarı adalete uygun olmalıdır. Manevi tazminat, zarara uğrayanda, manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, ——–hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.—— gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek ——- açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanır iken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.
Davacıların ekonomik ve sosyal durumları araştırılmış ve sonucu dosya içerisine alınmıştır.
Yukarıda anlatılan ölçütler göz önüne alınarak, davacı —- down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının % 60 olduğu; davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğunun çok muhtemel olduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacı olan annenin, down sendromlu davacı çocuğu ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacağı gibi davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun, davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, bu durumdan, davalının sigortalısı dava dışı hekimin yukarıdaki ayrıntı olgusal ve hukuksal açıklamalar kapsamında, ağır kusurlu kabul edildiği, davalının dava dışı sigortalının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 800.000,00TL ile sınırlı bulunduğu dikkate alınarak olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile, davacı —– davacı anne ——- manevi tazminatın davanın açıldığı ——— itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre ——– göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara verilmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-MADDİ TAZMİNAT DAVASININ KABULÜ ile; 770.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihi ——– tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
2-MANEVİ TAZMİNAT DAVASININ KABULÜ ile; davacı —–, davacı —— olmak üzere toplam 30.000,00 TL manevi tazminatın 22/11/2016 dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3-Başlangıçta peşin olarak alınan 153,70 TL harç ile ıslah harcı 2.578,71 TL harcın alınması gerekli olan 54.648,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 51.915,59 karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu 29,20 TL başvuru harcı, 153,70TL peşin harç, 2.578,71 TL ıslah harcı, 618,00 TL tebligat ve müzekkere gideri ile 3.200,00 TL bilirkişi ücretleri ile 1.249,00 TL —– bedelleri toplamı— yargılama masrafının davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
5—— olunan ——–tarafından tebligat ve posta gideri olarak yapılan 20,00 TL yargılama masrafının kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Maddi Tazminat davası yönünden davacılar yargılama sırasında kendilerin vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan — —- davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
7-Manevi Tazminat davası yönünden davacılar yargılama sırasında kendilerin vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan—- —– ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. Maddesi uyarınca, artan gider avansının davacılara iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’ne istinaf yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, süresi içerisinde kararın istinaf edilmemesi halinde hükmün kesinleşeceği ve infaz edilebileceği açıklanmak suretiyle oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.