Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/544
KARAR NO : 2019/766
DAVA: Alacak-Teminat Mektubunun İadesi-Haklı Sebeple Sözleşmenin Feshi (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 10/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan Alacak-Teminat Mektubunun İadesi-Haklı Sebeple Sözleşmenin Feshi (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
İDDİA :Mahkememizin ——– esas no.su ile açılan davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan—— tarihli alt yüklenici sözleşmesi uyarınca yüklenici sıfatıyla müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini, sözleşmenin birim fiyatlı olarak düzenlendiğini, bu nedenle sözleşmenin C/17 maddesi ile tarafların iş artış/azalışlarını öngördüklerini, sözleşme kapsamındaki işler yanı sıra sözleşme harici işlerinde yerine getirildiğini, geçici kabulün ——– tarihinde —–tarafından yapıldığını,—- tarihinde davalının kesin kabulüe hazır olunduğunu İSKİ’ye bildirdiğini, gerek sözleşmeli gerekse sözleşme dışı yapılan işlerle ilgili faturaların düzenlenip davalıdan kısmi tahsilat yapıldığını, davalının yaptığı ödemeler neticesinde —– tarihi itibariyle müvekkillerinin davalıdan ——— TL.cari hesap bakiye alacağının kaldığını, bu alacağın faiziyle birlikte tahsilini istediklerini, davalının — teslim ettiği – no.lu hakedişte toplam iş miktarının KDV dahil —— TL.olup, bu hakedişte belirtilen kesin hesap raporu nedeniyle oluşan alacağın —— TL.olduğunu, sözeşme kapsamında geçici hakedişlerde kesilen fatura tutarı olan —— TL.nin düşümü ile müvekkilinin oluşan alacağının—TL.olup bu tutarında davalıdan faizi ile birlikte tahsilini talep ettiklerini, davalı tarafından düzenlenen hak edişlere sokulmayan müvekkili tarafından tamamlanan poz miktarlarının karşılığının da KDV dahil —— TL.olup bu miktarın faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, bunların dışında, teknik şartnamede belirtilen — paslanmaz metalden mamul ürün ve ekipmanların — kalite olarak talep ve temin edilmesinden kaynaklı olarak fiyat farkı alacağının doğduğunu, davalı ile——arasındaki sözleşme ve teknik şartnamelerde birim fiyat tarifelerinde kullanılacak paslanmaz malzemelerin— kalite olarak belirlendiğini, davalının müvekkiline ilettiği ——– gelen e-mail uyarınca düzenlenen ——- tarihli yazılı talimat ile paslanmaz kalitesinin —- olarak değiştirildiğini, bu durumun taraflar arasında imzalanan sözleşmenin C/15 m.de öngörüldüğünü ve —-tarafından yapılacak işin teknik kapsamında şartname değişiklikleri, ek iş ve iş artışlarının bu maddeden hariç tutulduğunu, ———- tarafından yapılan değişiklik ile fiyat artışı meydana geldiğinden KDV dahil —– TL.nin davalıdan faizi ile birlikte tahsilini talep ettiklerini, yine —-arafından ek iş ve iş artışına gidildiğini, bunlarında C/15 maddesinde hariç tutulan kısma girdiğini, fiyat ve bedel artışı karşılığı ——TL.(KDV dahil)tutarında davalının sorumluluğunda olduğunu, faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istediklerini, ——- yapılan iki adet dairesel ön çöktürme havuzu üzerinin brandalı hareketli kapama sistemi ile bir adet üçgen dağıtım yapısı üzerinin brandalı kapama sistemi ile kapatılması işinin özel tasarımı ve projesinin —– ve davalı tarafın talebiyle(yükümlülüğünde olmamasına rağmen)ön ve kesin projeleri yapılıp tamamlandığını, böylelikle ——tarafından işin teknik kısmında değişiklik yapılmış olduğunu, sözleşmenin C/15 maddesi 2.paragrafı uyarınca müvekkilinin fiyat veya bedelce ve de süre arttırım talep hakkının doğduğunu, yapılan işe ilişkin fatura düzenlendiğini, bu faturanın İSKİ’den hak edişler ile alınan tutardan hariç tutulduğunu, davalının bu iş ile ilgili ödemeyi——— kendi uhdesinde bulunan “Atıksu arıtma tesislerinin işletilmesi işi”kapsamında tahsil ettiğini, ancak müvekkiline ödemede bulunmadığını, bu işle ilgili olarak ayrıca fiyat veya bedel artışı kaynaklı tutar olarak KDV dahil — TL.nin de davalıdan tahsilini talep ettiklerini,——tesisinin teknik şartnamesinde belirtilen koku giderim sistemi ile ilgili olarak davalının ——– tarihinde yazdığı yazı uyarınca kimyasal koku giderim sistemine ilave olarak biyolojik koku giderim sisteminin yapıldığını, bu şekilde yapılan işin geçici kabul ile teslim edildiğini, sistem ilavesi nedeniyle de C/15 m.2.paragrafındaki cümle nedeniyle talep haklarının doduğunu, KDV dahil —-TL.nin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istediklerini, taraflar arasında sözleşmenin imzalanmasını müteakip müvekkili tarafından —- günü Şantiye —- hesabının açıldığını, ancak davalının —- tarihinde—- onayına sunduğunu ve — tarafından —– tarihinde onaylandığını, bu sürece müvekkilinin dahil olamayacağını, bu işlemlerin davalının sorumluluğunda olduğunu, bu süre zarfında Şubat, Mart ve Nisan aylarının ilk 19 günü ile ilgili bordlarda belirtilen işveren payı dahil bedellerin haksız ve sözleşmede görülmeyen şekilde müvekkili tarafından ödendiğini, boş geçen bu süredeki işçilik giderlerini de ödemek zorunda kaldığını, toplam KDV dahil —- TL.nin davalıdan faizi ile tahsilini istediklerini,—-arafından hazırlanıp ihale dosyasına konulan ön ve/veya kesin proje adı altındaki çizimlerin –sayılı Kamu İhale Kanunu 4.maddesindeki tanımlara uymaması nedeniyle projelerin müvekkili tarafından yeniden çizildiğini, bu durumun davalı tarafından ——-hitaben yazılan —- tarihli yazı ile——de bildirildiğini,taraflar arasındaki sözleşme anahtar teslim ve birim fiyat cetvelli olmasından ötürü uygulama ve detay projeler için bedel talep edilmediğini ancak ön ve kesin projeler için KDV dahil—— TL.talep haklarının bulunduğunu, bu tutarın faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istediklerini, ilk 3 kalem alacakları için ——— tarihine kadar da KDV dahil ——– TL.gecikme faizi taleplerinin olduğunu, bu tutarın faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ettiklerini, taraflar arasında imzalanan sölzeşmenin C/19 m.si uyarınca —–TL.tutarında kesin teminat mektubunun davalıya verildiğini, bu teminat mektubunun 1/2.sinin sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin 45.m.uyarınca geçici kabul tutanağının onaylanması ile birlikte iadesi gerektiğini, talep edilmesine rağmen davalının iade etmediğini, bu yüzden sürenin uzatıldığını, teminat mektubunun 1/2.sinin iade edilmemesi nedeniyle banka masrafının günlük 30 TL.+KDV olup geçici kabulün onaylandığı—- tarihinden —-tarihine kadar geçen süre için —- TL.masrafında faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istediklerini, ayrıca sözleşme uyarınca teminat mektubunun 1/2’lik kısmınında iadesi talepleri bulunduğunu ileri sürerek toplam—– TL.asıl alacağın davalıdan ticari işlerde uygulanan en yüksek ticari temerrüd faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili alacak taleplerinin yanı sıra taraflar arasında imzalanan sözleşmenin C/30 maddesine davalının uymadığını, işveren olarak emek, eser ve tecrübeye özen göstermeme, etik davranmama, kamu menfaatine aykırı davranma, çalışanlara küfürlü hitap etme, idare yöneticilerine karşı iyiniyet içermeyen girişim ve isnatlarda bulunabileceğine ilişkin söylem ve niyeti ifşa etmesi gibi nedenlerle C/30 maddesi 2.paragrafındaki müvekkili için getirilen yükümlülüğünde haklı nedenle feshini istediklerini bildirmiştir.
SAVUNMA Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının taraflar arasında imzalanan 31/01/2013 tarihli sözleşmede belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu yüzden müvekkilinin maddi ve manevi zarara uğradığını, ticari itibarının zedelendiğini, sözleşmenin C/18 maddesi ile sözeşmenin birim fiyatlı sözleşme olmayıp götürü bedel-anahtar teslimi şeklinde imzalandığını, ——davalıya ödeme yapmadığı hallerde davacıya ödeme yapılmayacağının kabul edildiğini, sözleşme bedelinin ——– TL.olduğunu, TBK 480 ve devamı maddeleri gereğince anahtar teslimi olarak belirlenen ve kabul eilen meblağın üzerindeki taleplerin kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin ek işlere ilişkin verdiği yazılı bir taahhüdünün bulunmadığını, işin devamında oluşan aksaklıklar için iş bu dava açılıncaya kadar davacının herhangi bir talebinin müvekkiline ulaşmadığını, davacının tüm hak ve alacaklarının ödendiğini, davacının tüm fahiş taleplerinin asılsız iddialara dayalı olduğunu, sözleşmenin C/15 maddesi 2.fıkrası uyarınca —– tarafından belirlenecek ek işler için fiyat veya bedel farkı talep etme hakkı bulunduğunu, anahtar teslimi olarak yapımını 9 milyon TL.ye üstlendiği yapım için fiyat veya bedel farkı talep etme hakkının ise sözleşme hükmü uyarınca hukuken mümkün olmadığını, davacının sözleşmedeki edimlerini belirtilen süre de geçici kabul seviyesine getirmediği gibi 4 aylık işletmesini de gerçekleştirmediğini, davacının üstlendiği işi gerekli özen ve dikkati göstermeden eksik ve geç ifa etmesi nedeniyle müvekkilinin idari para cezası ödemek zorunda kaldığını ve ayrıca idare nezdinde ticari itibarının da sarsıldığını, bunun İSKİ’den almakta olduğu diğer ihale işlerine de menfi olarak tesir ettiğini, davacının gecikmeden doğan zararları tazmin etmesi gerektiğini, ayrıca sözleşme gereğince davacının temin etme yükümlülüğünü üstlendiği bazı özel ekipmanların müvekkili tarafından temin edilmek zorunda kalındığını bu yüzden malzemeler yönünden de müvekkilinin zarara uğratıldığını, gaz analizörlerinin müvekkili tarafından yurdışından ithal edildiğini, bu iş için harcanan tutarın yaklaşık ——– TL.civarında olduğunu, bunun yanı sıra davacının işi süresinde teslim etmemesi nedeniyle——– ihale hakedişi alamadığını, işlerin yürümesi için müvekkili tarafından bankadan kredi çekilmek zorunda kalındığını, müvekkilinin bu zararlarının da tazmini gerektiğini, davacının alacak taleplerine konu ettiği işçilik ödemelerinin hesabını neye göre yaptığının belirsiz oludğunu, davacının sözleşmenin C/30 maddesinin feshi talebinin iyi niyet ihtiva etmediğini, davacının maddedeki yükümlülüğünü yerine getirmediğini, dava dilekçesinde fesih nedenlerinin hiçbir somut gerekçesinin açıklanmadığını, davacının bu maddenin feshini talep edemeyeceğini savunmuştur.
Davalı vekili cevap dilekçesinden ayrı olarak sunduğu —— tarihli dilekçesi ile mahkememizin yetkisine itiraz etmiş, davacı vekili cevap dilekçesi ile yapılmayan yetki itirazını kabul etmediklerini bildirmiştir.
Mahkememizin ——– esas sayılı dosyası ile birleştirilen İstanbul 18 ATM —— esas sayılı dosyada;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile —-arasında imzalanan sözleşmeye istinaden, müvekkili ile davalı arasında da —– tarihli anahtar teslimi-götürü bedel sözleşme imzalandığını, bu sözleşme ile davalının ———TL.anahtar teslim götürü bedel karşılığında iş kapsamında belirtilen tüm idari ve teknik sorumlulukları üstlendiğini ancak davalının taahhütlerini yerine getirmediğini, sebebsiz zenginleştiğini, bu durumun davalıya ———.Noterliğinin ———- yevmiye no.lu ihtarıyla bildirildiğini ancak karşılık alınamadığını, Yenikapı tesisinde kimyasal kullanılmasının—– teknik şartnamesi ve ——– tarihli sözleşme gereği olmasına rağmen davalının kimyasal kullanmadığını, sözleşme gereği geçici kabul tarihini takip eden 4 aylık işletme döneminde sarfı gereken kimyasal bedelinin ——-TL.olduğunu, teknik şartnamenin ——– Başlıklı 3.maddesinde de işletme süresinin bitiminden kesin kabule kadar enerji ve su dışındaki sarf malzemelerinin temininin de davalıya ait olup bu tutarında yıllık ———–TL.ye tekabül ettiğini, davalının yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle bu bedelden sorumlu olduğunu, ———– harici tüm tesislerde devreye alma esnasında biyolojik esanslı solisyon(besiyer)kullanılması teknik şartnamenin gereği olmasına rağmen davalının kullanmadığını, kullanılmayan besiyerin 1 yıllık giderinin —-USD olup, davalıya gönderilen ihtarname ta-rihindeki TL.karşılığının—- TL.ye tekabül ettiğini, davalının bu miktar kadarda sebebsiz zenginleşmiş olup müvekkiline ödemesi gerektiğini,———— tarihli sözleşmenin C/32 maddesi gereği davalının yükümlendiği know-how ve mühendislik hizmetlerini yerine getirmediğini, davalının bu hizmetler için teklif ettiği firmanın—-tarafından yetersiz bulunduğunu ve başka bir firma ile anlaşma yapıldığını, söz konusu firmanın 6 tesisten sadece 1-2 tanesinde kısmen hizmet verdiğini, oysa bu işinde sözleşme kapsamında olduğunu, davalının ———– TL.yi sebebsiz zenginleşme kapsamında müvekiline ödemesi gerektiğini, davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle işin yapımında 1 yıl gecikme olduğunu, bu yüzden müvekkilinin personel maliyetleri yönünden —-TL.personel yakıt gideri yönünden —–TL.hakedişlerin zamanında alınamaması, bu süre zarfında nakdi desteğin bankalar kanalı ile temin edilen kredilerden karşılanması sonucu — TL.banka kredi faizi ve —-TL.kredi faiz kaybına uğradığını, iş programındaki gecikmeden kaynaklı olarak da ——– TL.kaybı olduğunu, davalının sözleşme hükümlerine tam olarak uymaması ve işi bir kısım eksiklikler ile geçici kabul seviyesine getirmesi sonucu müvekkilinin ticari itibarının da zedelendiğini, —- nezdinde menfi etkisi olduğunu, bu yüzden de ——— TL.tazminat talep ettiklerini belirterek bu aşamaya kadar belirtilen toplam——- TL.alacağın ihtarın tebliğ tarihini takip eden 15 günün sonu olan ——-tarihinden itibaren——TL.tutarında işletilmiş avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili bu alacak taleplerinin yanı sıra tarafların sözleşmesinin 30 m.ile ——- koku giderim tesisi ihalelerinde birlikte hareket etme kararı aldıklarını, davalının bu düzenlemeye aykırı hareket ederek — tarafından ——- ihale no.su ile yüklenici ———– ihale edilen ———- kapalı hale getirilmesi ve koku giderim sisteminin yapılması işi ile ilgili olarak müvekkiline haber vermeden ve sormadan tek başına teklif verdiğini, sözleşme imzalayıp -çalışmaya başladığını, bu yüzden söz konusu sözleşmeden hissesine düşen kazancın 1/2’sini sözleşme gereği müvekkiline ödemekle yükümlü olduğunu, ancak bu tutarın neye tekabül ettiğini kesin ve tam olarak saptayamayacaklarından HMK 107 maddesi kapsamında şimdilik —– TL.için talepte bulunduklarını belirterek dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Birleşen ———- esas sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;dayanak sözleşme konusu işlerin müvekkili tarafından noksansız olarak yerine getirilip tamamlandığını, sözleşmede işin bitim tarihinin —- olarak kararlaştırıldığını, ancak gerek idare gerekse davacıdan kaynaklanan nedenlerle 6 ay gecikme ile ——-tarihinde işin geçici kabulünün yapıldığını, gecikme nedenlerinin işyerinin geç teslimi proje değişiklikleri, yeni proje belge hazırlanması ve davacı ile idarenin onay süreci, ödemelerde gecikme yaşanması, iş artışları gibi nedenler olduğunu, bunun davacının çeşitli tarihlerde ——- yazdığı yazılarda da beyan edildiğini, yazı örneklerini cevap dilekçesinde sunduklarını, işin kesin kabulünün de——– tarihinde yapıldığını, sözleşmenin C/17 maddesi, C/18 maddesinin ilk iki cümlesi, C/2 maddesi bir arada değerlendirildiğinde sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olduğunun anlaşılacağını, TBK 480 maddesinde anahtar teslimi tabirinin kullanılmadığını, anahtar tesliminin bir teslim koşulu olup sözleşme türü olmadığını, Kamu İhale Kanunu’ndaki sözleşme tanımları da değerlendirildiğinde ——- arasındaki sözleşmelerin toplam bedel üzerinden birim fiyatlı sözleşme olarak kabulü gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan davacı ile ——— arasında imzalanan sözleşmenin 6.maddesinde de sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olarak tanımlandığını, davacının aksi yöndeki beyanlarının kabul edilemeyeceğini, davacının sözleşme gereği üstlendiği işi anahtar teslimi olarak müvekkiline verdiğinin doğru olduğunu, müvekkilinin de tüm edimlerini yerine getirmek suretiyle işin kesin kabulünü yaptırdığını, 4 aylık işletme süresince de tesislerin kimyasallar dahil olarak işletilmesi ve geçici kabule hazır hale getirilmesinin tamamlanarak kesin kabulün yapıldığını, sözleşmenin C/2 maddesi gereğince geçici kabul tarihi ile kesin kabul tarihleri arasında müvekkilinin sorumlu ve yükümlü olmamasına rağmen kesin kabul yapılana kadar tesislerin işletilmesi amacıyla sarf malzemeleri sağlayıp ve uygulanması için gerekli personeli istihdam ettiğini, bunun davacının sorumluluk ve yükümlülüğünde olduğunu, müvekkilinin değil davacının sebebsiz zenginleştiğini, davacının ——– koku giderim sisteminde kimsayal madde kullanılmadığı halde bedelinin müvekkiline ödendiği iddiasının sözleşmenin C/1,C/2,C/10 ve C/18 maddeleriyle birlikte değerlendirilmesi gerektiğini, C/18 maddesinde geçen 4 aylık sürenin geçici kabule kadar olan işletme süresi olduğunu, geçici kabul sonrası sorumluluğu bulunmadığını, geçici kabul yapılıncaya kadar ki 4 aylık işletme süresinde ise kimyasalların müvekkili tarafından sağlandığını, aynı şekilde işletme süresinin bitiminden kesin kabule kadar ki süreçte enerji ve su dışındaki sarf malzemelerinin müvekkiline ait olduğu iddiasının da gerçeği yansıtmadığını, geçici kabul sonrası tesislerdeki kimyasal/besiyer….vs.malzeme temin ve işletme sorumluluğunun davacıya ait olduğunu, ——— ile davacı arasındaki anlaşmaya göre bu teminat süresininde 12 ay olduğunu, sözleşmenin 11.maddesinde C/1,C/2,C/10,C/18 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde müvekkilinin sorumluluğunun geçici kabule kadar olup geçici kabulün yapılmasından sonraki işletme dömeninin davacının sorumluluğunda olduğunu, ayrıca kesin kabulün yapılması ile de müvekkilinin her şekilde yükümlülüklerini yerine getirmiş kabul edildiğini, davacının sorumluluğunda olan döneme ilişkin hiçbir harcama yapmamış olmasına rağmen talepte bulunduğunu, bu süreçteki bu emek ve harcamaların da müvekkili tarafından yapıldığını, aynı şekilde diğer tesislerde de geçici kabul ile kesin kabul arasındaki 13,5 aylık süreçte kendi sorumluluğunda olmasına rağmen davacının solüsyon kullanmadığını, müvekkilinin kendi ticari itibarının zarar görmemesi adına idarenin talimatı ile bu sürede biyolojik solisyon malzemesi temin ederek tesislere doldurduğunu ve sistemleri devreye aldığını, davacının kendi ikrarına göre ——— USD zenginleştiğini, sözleşmenin C/32 maddesi uyarınca işin mühendislik, tasarım ve know-how hizmet ve çalışmalarının müvekkili ve yurt içi-yurt dışı çözüm ortaklarıyla gerçekleştirildiğini, sözleşmede buna engel bir hüküm bulunmadığını, davacının ——— tarafından —— firmasının yetersiz bulunduğu yönündeki iddiasının resmi belgelere aykırı olduğunu, —- firmasının ——– tarafından davacıya gönderilen —– tarihli yazıda – biyolojik tesisten — için onaylanan firma olduğunu, davacının —- firmasına yönelik iddialarının da gerçeği yansıtmadığını, geçici ve kesin kabullere itiraz etmeyen, işin eksik ve kusurlu yapıldığını ileri sürmeyen davacının kesin kabul sonrasındaki bu iddialarının asılsız olduğunu, davacının müvekkilinin sözleşmenin C/30 maddesine aykırı davrandığı iddiasının da gerçeği yansıtmadığını, dava dilekçesinde bildirilen müvekkili ile ——-.arasında imzalanan sözleşmenin ——— tarihli olup davaya konu sözleşmeden önceki tarihli olduğunu, aksine davacının ——— ihale kayıt no.lu ———- tarihli ——bakım, onarım, yenileme işleri kapsamında bulunan koku giderim sistemleri ihalesine, müvekkiline haber vermeden girmek suretiyle sözleşmeyi ihlal ettiğini, davacının ticari itibarının herhangi bir nedenle zedelenmediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkememiz —— esas sayılı dosyası ile birleştirilen İstanbul 15 ATM.——- esas sayılı dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle;taraflar arasında imzalanan——- tarihli sözleşmenin C/19 maddesi uyarınca —–şubesine ait ——– tarih, ——- TL.bedelli kesin teminat mektubunun davalıya teslim edildiğini, sözleşme kapsamında tüm edimlerin yerine getirildiğini, işin geçici ve kesin kabulünün yapıldığını, henüz kesin kabul yapılmadan taraflar arasında anlaşmazlık çıkması ile davalı aleyhine alacak davası yanısıra sözleşmenin C/30 maddesinin iptali ve dava konusu teminat mektubunun bozdurulmasının önlenmesi, geçici kabul yapıldığından teminat mektubunun 1/2.sinin hükümsüzlüğünün tespiti ve iadesi talebi ile dava açıldığını, kesin kabul sonucu iade edilmesi gereken teminat mektubunun bakiye tutarı olan ——– TL.içinde iş bu davayı açtıklarını, teminat mektubunun iadesi için davalıya gönderilen ihtarın sonuçsuz kaldığını, mektubun sözleşmedeki işin yapım garantisi olarak verildiğini, geçici kabul sonrası mektup miktarının yarısının geri verilmemesi nedeniyle oluşan masraf zararının da açılan ilk davada talep edildiğini, bakiye tutar yönünden banka tarafından uygulanan—–TL.banka masrafı ve faizinin de davalıdan tahsilini istediklerini belirterek—- TL.tutarındaki teminat mektubunun 1/2.lik kısmı olan ———- TL.tutarındaki bölümünün kesin kabul yapılmış olmakla hükümsüzlüğü ve iadesine, ——- TL.nin davalı taraftan yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini, iş bu dosyanın İstanbul Anadolu 8 ATM ——— esas sayılı dosya ile birleştirilerek her iki davanın konusu olan teminat mektubu ile ilgili taleplerinin birleştirilmek suretiyle teminat mektubunun tamamının hükümsüzlüğüne ve iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen ———- esas sayılı dosyada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki sözleşmenin C.19 maddesi hükmünde sözleşme hükümlerinin ifasını teminat altına almak amacıyla 24 ay geçerli kalması kaydıyla banka kesin teminat mektubu verileceğinin kararlaştırıldığını, davacının bu madde kapsamında teminat mektubu verdiğini, ancak davacının sözleşmedeki edimlerini gereği gibi ve zamanında ifa etmeyerek müvekkilinin ciddi zarara uğramasına neden olduğunu, bundan doğan zararların tazmini için kendileri tarafından da dava açıldığını, davacının bu davadaki talebinin ——- esas sayılı dosyada da mevcut olduğunu, bu nedenle derdest dava bulunduğunu, derdestlik itirazı ileri sürdüklerini, davacının sözleşmeye aykırı eylemleri nedeniyle doğan ve doğacak olan zararları karşılanmadan teminat mektubunun iadesinin sözkonusu olamayacağını, ——- tarafından düzenlenen kesin teslimin sözleşmede belirtilen tarihten 1 yıllık gecikme ile tamamlanmış olması nedeniyle idarenin —– TL.gecikme cezası uyguladığını, sözleşmedeki taahhütlerin teminatı konumundaki teminat mektubunun iptal ve iadesi talebinin reddi gerektiğini, davacının verdiği teminat mektubunun süreli olup, sürenin dolmasıyla kendiliğinden hükümsüz hale geleceğini, dava konusu teminat mektubunun da herhangi bir geçerliliği kalmadığını, süresinin uzatılmadığını, davacının bu davayı açmakta hukuki yararı olmadığını, bu nedenle de davanın reddi gerektiğini, banka masraflarını ispata yarar hiçbir delil sunulmadığını, geçersiz olan süresi biten teminat mektubuna masraf çıkarılması ve komisyon ödendiği iddialarının da hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İNCELEME ve GEREKÇE : Dava ve birleşen davalar hukuki niteliği itibari ile; taraflar arasında imzalanan —— tarihli alt taşeron sözleşmesinden doğan, alacak ve teminat mektubunun iadesi ve sözleşmenin C30 maddesi 2.paragrafının haklı nedenle feshi istemlerine ilişkindir.
Dava ve birleşen davalar yönünden dilekçeler aşaması ayrı ayrı tamamlanmış, ön inceleme duruşmaları yapılarak tahkikat aşamasına geçilip tüm deliller toplanarak bilirkişiden rapor alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir. Dava, ———- ihbar edilmiştir.
Asıl davada davalı vekili süresinde ——– tarihli cevap dilekçesini sunduktan sonra ——— tarihinde ayrı bir dilekçe sunarak mahkememizin yetkisine itiraz ettiğini bildirmiştir. HMK 131 maddesinde cevap dilekçesi sunulmasının sonuçları düzenlenmiş olup cevap dilekçesinin verilmesinden sonra cevap süresi dolmamış olsa bile ilk itiraz ileri sürülemeyeceği kabul edilmiş olduğundan davalı yanın cevap dilekçesi ile ileri sürmediği yetki itirazı reddedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Davacı vekili 14/10/2015 günlü duruşmada dava açarken iş geçici kabul aşamasında olduğundan teminat mektubunun 1/2.sinin iadesini talep ettiklerini, gelinen aşamada tümünün iadesini istediklerini bildirmiş, davalı vekili dava dilekçesinde yer almayan talebi iddianın genişletilmesi kapsamında kabul etmediklerini beyan etmiştir. Davacı vekiline dava dilekçesindeki talebi göz önünde bulundurularak teminat mektubunun 1/2’sine tekabül eden ——— TL.değer üzerinden peşin harcı yatırması için kesin süre verilmiş, davacı vekili süresinde eksik peşin harcı tamamlamıştır.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye konu işin ——– nezdindeki ihale ve işlem dosyası, davacı-davalı ———–.arasındaki taşeronluk sözleşmesi ve bu işe ilişkin ihale dosyası, yine———– ihale kayıt no.lu ——– tarihli————- bakım, onarım, yenileme işleri”kapsamında bulunan koku giderim sistemleri ihalesine katılan firmalara ilişkin olarak yazılan yazı cevapları dosya içine alınmıştır. —— nezdindeki kayıtlar getirtilmiş, tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi bakımından gerek sözleşme kapsamında yapılan işler üzerinde gerekse her iki tarafın ticari defter ve dayanak kayıtlarında inceleme yapılmak suretiyle rapor düzenlenmesi için bilirkişi heyeti oluşturulmuş ve 18/01/2018 tarihli kök rapor bu rapora yönelik itirazların karşılanması bakımından ek rapor alınmıştır.
Taraflar arasında ——— tarihinde ———- ——— ilgili olarak alt taşeronluk sözleşmesi imzalandığı uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşmenin C.1 maddesinde ——— arasında imzalanan—ihale kayıt numaralı sözleşmeye ve işe istinaden, Alt Yüklenici / Taşeron———— ihale kayıt numaralı sözleşme ve bu iş kapsamındaki tüm yükümlülükleri ve bu iş kapsamında belirtilen tüm idari ve teknik sorumlulukları eksiksiz olarak üstleneceği ve bu kapsamda, idari ve teknik şartnamelere uygun olarak 6 ayrı tesisle ilgili ve projenin tamamı ile ilgili———- tüm detay projelerinin —– idarenin kabul edeceği şekilde hazırlamak ve ——- idare tarafından onaylanmasını müteakip teknik şartnamelere uygun olarak komple anahtar teslim yapımı, sözleşmelerde ve şartnamelerde anılsın veya anılmasın tüm gerekli dizayn, mühendislik hizmetleri, sistem, ekipman, parça, sarf malzemeleri ve yedek parçaları, malzeme tedariki, saha işleri, montajları, kurulumu ve devreye alınması, eğitim verilmesi, 4 aylık işletme süresince tüm kimyasallar da dahil olmak üzere işletilmesi, taahhüt edilen proses çıkış verilerinin sağlanarak geçici kabule hazır hale getirilmesi ve şartnamelerde ve sözleşmelerde belirtilen tüm idari, mali, hukuki ve teknik şartlara uygun olarak yapılması ve tüm bu şartname ve işlerden doğabilecek hak ve cezaların gayri kabili rücu olarak aynı şartlarda kabul edilmiş olunması kaydıyla yapılması yükümlülükleri———–ait ve sorumluluğunda olduğu, ———– talebi kapsamında son kullanıcının yurt dışına götürülmesi, konaklama seyahat ve eğitim masraflarının —–a ait olduğu,
C.2 maddesinde ——–sözleşme kapsamında anahtar teslimi olarak, detay ve kesin projelendirme, (—— tarafından talep edilecek her türlü teknik ve idari talepler karşılanmak üzere), saha işleri ve organizasyonunu sağlamaktan, mobilizasyon ve gerekli alet edevat, ekipman, araç ve iş makineleri, sözleşmede tanımlanan ekipman ve sistemlerin tedariki, sahaya getirilmesi, özelliğine uygun olarak güvenli şekilde depolanması, kurulumu, montajı, devreye alınması ve 4 ay boyunca sarf malzemeleri ve yedek parçaları kendilerine ait olmak kaydı ile geçici kabul yapılmasına kadar işletilmesinden sorumlu olduğu,
C.7 maddesinde, altyüklenicinin detay projelerin ve detay dizayn dosyalarının hazırlanarak iş bu sözleşmenin imzalanmasını takiben 60 gün içinde —— onaylatılmasından sorumlu olduğu, bu kapsamda gereğini yapmak,—– tarafından onaylanmasını sağlamanın alt yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, proje ve detay dizayn dosyalarının —-tarafından yetersiz bulunması, onaylanmaması,——- firması veya çözüm ortakları ile çalışmaktan imtina etmesi ve ret etmesi gibi hallerde ——– sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etme hakkına sahip olduğu,
C.11 maddesinde, ——- tarafından alt yüklenici ——– firmasına Performans Kabul Tutanağı ve Kesin Kabul Tutanağı verilmeden, iş bu sözleşme kapsamında işlerin bitirilmiş ve sözleşme konusu işlerin teslim alınmış sayılmayacağı, ancak——- arasındaki ——— ihale kayıt numaralı iş kapsamında kesin kabulün yapılması halinde ——— her şekilde yükümlüklerini yerine getirmiş sayılacağı,
C.15.maddesinde, —— bu sözleşme kapsamında, teknik ve idari olarak sözleşme ve şartnamelere uymasına rağmen anlaşılan ödeme şartlarının———- tarafından yerine getirilmemesi durumları hariç ve doğal afet durumları hariç hiçbir bahane veya sebep ile işi geciktiremeyeceği, işleri tamamlamaktan imtina edemeyeceği, montaj veya devreye almaktan imtina edemeyeceği veya sözleşme kapsamında bulunan hiçbir mal veya hizmetin yapılmasından geçici kabulü ——— tarafından yapılana kadar imtina edemeyeceği,
——— hiçbir şekilde gecikme, işin uzaması, beklenmeyen / öngörülmemiş masraf ve maliyetlerin,——– kaynaklanan sebepleri —— tarafından yapılacak işin teknik kapsamında şartname değişiklikleri, ek iş ve iş artışları hariç) bahane ederek fiyat veya bedel veya süre artışı talep edemeyeceği, ek avans ödeme taleplerinde bulunamayacağı ve bu sebepleri bahane ederek işi durduramayacağı ve sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınamayacağı,
C.17.maddesinde, bu proje kapsamında doğabilecek tüm resmi iş artış ve azalışlarının, birim fiyatlar üzerinden aynı oranlarda karşılıklı paylaşılacağı, tarafların bu şartı peşinen kabul ettiği,
C.18 maddesinde, sözleşme tutarının; ——- TL olduğu, tüm ürünler için nakliye ve sigorta dahil, şantiye teslimi, yükleme ve boşaltma, yerine koyma, montaj, devreye alma, 4 ay kimyasal ve sarf malzemeleri dahil işletmek için anahtar teslimi fiyat olduğu, tarafların ekte sunulan ve taraflarca imzalanan birim fiyatlı işler ile ilgili olarak mutabık oldukları, ödemelerin tesis başına kısmi olarak veya tamamen——– tarafından ödeme yapılması halinde —-firmasının—— firmasına ödeme yapacağı, birim fiyatlı cetvellerde bulunan veya bulunmayan kısmi işlerin yapılmasının ödeme yapılacağı anlamına gelmeyeceği, ——— ödeme yapmadığı hallerde ——‘a ödeme yapılmayacağı ——– bunu peşinen kabul ettiği,
C.29 maddesinde, işin teslim süresinin, gerek ——- nezdinde resmi olarak teslim edilen tüm sistemlerin resmi kabulleri yapılmış olarak, tüm teslimat, montaj ve devreye alma dahil en geç — tarihi olacağı, 4 aylık işletme deneme süresinin en geç —- tarihinde başlayacağı, işlerin zamanında bitirilmemesi halinde, ——- ihale kayıt numaralı iş kapsamında her türlü idari ve teknik şartname şartlarından sorumlu olduğundan,——–tarafından rücu edilecek her türlü gecikme cezası ve zararlardan sorumlu olacağı,
C.30 maddesinde, bu anlaşma kapsamında, tasarım, know – how, proje, proses, bilgi, belge, yazılımlar, logic her türlü bilginin bu sözleşmenin tarafları arasında kalacağı ve gizli olacağı, 3. şahıs ve firmalar ile hiçbir zaman paylaşılmayacağı, ———- malı olduğu,
Tarafların ——— Koku Giderim Tesisi ihalelerinde beraber hareket kararı aldıkları, taraflar ve ortaklarının sahibi bulunduğu diğer özel kurumların, 5 yıl süre ile sadece birlikte,——–ve diğer kamu kurumlarının koku giderim ile ilgili ihalelerine birlikte katılmayı ve teklif vermeyi kabul ettikleri, ancak taraflardan biri ilgili ihaleye katıImamaya karar verir ise bu durumda diğer firmanın tek başına katılabileceği,
C.32 maddesinde, iş kapsamında yurt içi,———veya yurt dışından 3. taraflardan direk ve dolaylı alınacak olan mühendislik, tasarım ve know – how çalışmalarının ——-ve İdarenin malı sayılacağı, tüm plc dizayn, programlar, yazılımlar, lisanslar, şifreler, sotfware işletme bakım kılavuzları ve know – how’un bunların içinde olduğu kararlaştırıldığı görülmüştür.
Sözleşme kapsamı işin teknik şartnamelere uygun olarak komple anahtar teslimi yapılması kararlaştırılmış olup, sözleşme tutarı 9 milyon TL.olarak tespit edilmiş ve taraflarca imzalanan birim fiyatlı işlerle ilgili olarak mutabık oldukları kabul edilmiştir.
Davalı-davacı ——–ile işveren——–İ arasında imzalana sözleşmenin 6.maddesinde de “sözleşmenin birim fiyatlı” sözleşme olduğu belirtimiş, ———TL.bedel üzerinden akdedildiği görülmüştür. Bilirkişi heyeti taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan bedele göre davacı-davalı —- %33,86 oranında indirim uyguladığını belirlemiştir.
Dosyala sunulan belgelerden geçici kabul tutanağının ——- tarihinde düzenlediği ve geçici kabul itibar tarihinin ——- olarak yazıldığı, yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızların bulunmadığının görüldüğü ifade edilmiştir. Geçici kabul tutanağı——- tarafından ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanmıştır. 14/08/2015 tarihinde ise kesin kabul tutanağı düzenlenmiş ve geçici kabul tutanağındaki ifadelerin aynen yer aldığı, ———firması tarafından ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalandığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyeti davacı-davalı ——– alacak kalemlerinden 1.si olan cari hesap bakiyesini değerlendirmiş, davacının kendi ticari defter kayıtlarında talep edilen ——– TL.nin kayıtlı olduğunu, davalının ticari defter kayıtlarını sunmadığını, davalının davacıya ——- tarihli olarak gönderdiği mutabakat mektubunda da ——- tarihi itibariyle cari hesabın —— TL.olduğunun bildirildiğini, davacının da —– tarihinde mutabık olduklarını bildirdiğini açıklamıştır. Asıl davadaki 2.alacak kalemi ise – no.lu hak edişte belirtilen kesin hesap raporu dolayısıyla oluşan alacak talebi olup —— bu konuda toplam ——– TL.bedelli 2 fatura düzenlemiştir.
Bilirkişi heyeti —– tarihli – kesin sayılı hakediş belgesinde —– hak ediş tutarının —– TL ve fiyat farkının ——— TL.olarak geçtiğini ve onaylandığını, davacının ——- tarafından yapılan birim fiyatlı ödemeden yaptığı %33,86 olarak hesaplanan indirim oranı göz önünde bulundurulduğunda davacıya ödenmesi gereken tutara tekabül eden oranın %66,14 olduğunu, hak ediş bedeli ve fiyat farkı tutarları üzerinden yapılan hesaplama ile davacının talep edebileceği tutarın ——–TL.olduğunu belirtmiştir.
Davacının 3.kalem alacağı ise ——– hakedişlere sokmadığı işlerden doğan alacak talebi olup, bilirkişi heyeti bu konuda da davacının talebinin —— tarihli 9 no.lu kesin hak edişe girdiği halde ödenmeyen imalat kalemleri ile ilgili olarak tespit edilen eksik imalatların miktar ve tutara ilişkin olduğunu, burada belirtilen imalat ve parçaların işin yapılması sırasında kullanılmış olup bu parçaların işin gereği kullanılması gereken parça ve imalatlar olduğunun anlaşıldığını, sözleşmenin 18. maddesindeki düzenlemenin———bedelini almadığı imalatların bedelini ——- ödemeyeceği şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmişlerdir.
Davacının 4.kalem alacağı teknik şartnamede belirtilenden farklı paslanmaz ürün ve ekipman talep edilmesinden kaynaklı fiyat farkına ilişkin olup bilirkişi heyeti bu talebi de sözleşme hükümleri uyarınca değerlendirmiş ve biri fiyat tarfelerinde yer alan ——- poz nolu”paslanmaz çelik imalatı”ile ilgili kısımda—– kalite paslanmaz çelik levhalardan imal edilecek her türlü imalat yapılması bu imalata gerektiğinde —kaynağı, torna freze ve çelik civata kullanılması……”şeklinde tarif edildiğini, —- tarafından ——– gönderilen —– tarihli e-mail yazısında — kalite paslanmaz çelikten imalat yapılmasının talep edildiğini, ——– sayılı yazısında da “……sistemde kullanılacak ekipmanların performans ve ömürlerini arttırmak adına 316 kalite paslanmaz çelik olması şeklinde uygun mütalaa edilmiştir.”denildiğini, bu kapsamda davacının malzeme değişimi nedeniyle fiyat farkı talebinin yerinde olduğunu sözleşmenin C/15 maddesinin buna izin verdiğini belirtmişlerdir.
Davacının diğer alacak talebi —-tarafından yapılan ek iş ve iş artışları nedeniyle oluşan birim fiyat güncelleme farkları karşılığı——– TL.dir. Bilirkişi heyeti bu talebide sözleşmenin C/15 maddesi kapsamında incelemiş, keşif ve inceleme sırasında ———- yapılan 2 adet dairsel ön çöktürme havuzu üzerinin brandalı hareketli kapama sistemi ile kapatıldığını, bir adet üçgen dağıtım yapısı üzerinin ise yine brandalı kapama sistemi ile kapatılmış olduğunu, sözleşme kapsamında yer almayan bu işin özel tasarım ve projesinin davacı tarafından yapılıp tamamlanmış olduğunu, işin birim fiyat ve tutarlarının taraflar arasındaki sözleşme fiyatları ile serbest piyasa malzeme ve işçilik rayiçlerine uygun olduğunu, davacının davalıdan talepte bulunabileceğini açıklamışlardır.
Bilirkişi heyeti aynı iş kapsamında davacının ———ön çöktürme havuzları ve üçgen dağıtım yapısı işi ile ilgili yaptığı imalatlar nedeniyle sözleşmenin C/15 maddesi uyarınca talepte bulunabileceğini de belirtmiştir.
Davacı ——— ilavesi nedeniyle fiyat farkını talep etmiş, bilirkişi heyeti, bu işe ilişkin teknik şartnameyi, birim fiyat tarifesini değerlendirerek keşif ve inceleme sırasında Yenikapı’daki atıksu ön arıtma tesisi koku giderim sisteminin yapıldığını ve çalışır vaziyette olduğunu, sisteme yeni biyolojik kulelerin eklenmesi nedeniyle oluşan fiyat farkı karşılığı talep edilen —— TL.tutarın serbest piyasa malzeme ve işçilik rayiçleriyle uyumlu olup davacının talebinde haklı olduğunu belirtmiştir.
Davacı —— açılışını yaptığı tarih ile davalının idareden alt yüklenici onayını aldığı tarih arasında geçen boş süredeki işçilik giderlerini de talep etmiş olup bilirkişi heyeti sözleşme kapsamı işle ilgili yer teslimi ve işe başlama tutanağının idare tarafından davalıya —— tarihinde yapıldığını ancak— ile davalı arasında imzalanan ——– tarihli sözleşmenin 15.1 maddesinde, yüklenicinin ihale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırabileceğinin kabul edildiğini davacının ——.ya başvuru tarihi itibariyle bu onayın henüz verilmemiş olduğunu, dolayısıyla onay öncesinde çalıştırdığı işçiler nedeniyle ücret talep etme hakkının olmadığını açıklamıştır.
Davacının diğer bir alacak tale–bi ise ihalede ön ve kesin proje bulunmaması nedeniyle —— TL.tutarındaki proje bedeli talebidir. Bu ücreti detay ve uygulama projeleri için değil ön ve/veya kesin projeler için istediklerini bildirmiştir. Bilirkişi heyeti davalının —— hitaben bu konuda yazdığı yazıları da değerlendirmek suretiyle söz konusu proje bedellerinin sözleşmede kararlaştırılan bedel içinde olduğunun kabulü ile davacının bu projelere ilişkin olarak talepte bulunamayacağını açıklamıştır.
Davacı 16/04/2015 tarihinde açtığı davasında ilk 3 alacak kalemi için 15/04/2015 tarihine kadar gecikme faizi talep etmiştir. Bu alacak kalemleri cari hesap bakiyesi, 9 no.lu hakedişte belirtilen kesin hesap raporu nedeniyle oluşan alacak ve davalının hak edişlere sokmadığını idda ettiği alacaklardır. Bu alacak kalemleri için taraflar arasında kararlaştırılmış bir vade olmadığından, davacının talepleri için davalıyı temerrüde düşürmediği kabul edilerek talepte bulunamayacağı bilirkişi heyeti tarafından belirtilmiştir. Davacı vekili, dava dilekçesinin 28 ve 29 sayfalarında belirttiği ihtarlarla davalıyı temerrüde düşürdüğünü ileri sürmekte ise de bu ihtarlarda gecikme faizine konu ettiği alacak kalemlerine ilişkin bir talebinin olmadığı mahkememizce de tespit edilmiştir. Davacının alacak davasına konu ettiği son talebi ise kesin teminat mektubunun geçici kabul onay tarihi itibariyle 1/2.sinin iade edilmemesinden doğan masraf ve teminat mektubunun 1/2.sinin iadesi istemidir. Bilirkişi heyeti dayanak sözleşmede geçici kabul onay tarihinde mektubun 1/2.sinin iade edileceğine ilişkin bir düzenleme olmadığı gibi şartnamenin 45.maddesinin taraflar arasındaki sözleşmeye uygulanacağına ilişkin bir düzenleme de olmadığından, davalının teminat mektubunu iade yükümlülüğünün ancak kesin kabulün yapılmasından sonra doğacağını, bu nedenle banka masraflarını da talep edemeyeceğini açıklamıştır.
Bilirkişi heyeti mahkememiz dosyası ile birleştirilen ——– esas sayılı dosyadaki talep bakımından da değerlendirme yapmış işin kesin kabulünün 14/08/2015 tarihinde yapılmış olması ile davalının teminat mektubunu iade yükümlülüğünün doğduğunu davacının bu tarih sonrasında davalıyı temerrüde düşürdüğüne ilişkin olarak dosyaya hiçbir delil sunmadığını, bu yüzden dava tarihine kadar iade edilmemiş olmasından ötürü davacının zarar talebinin yerinde görülmediğini beyan etmiştir.
Mahkememiz dosyası ile birleştirilen———- esas sayılı dosyadaki talepler bakımından yapılan değerlendirmelere gelince bilirkişi heyeti davacının Yenikapı tesisinde kimyasal kullanılması koşulunun davalı tarafça yerine getirilmediği ve işletme süresinin bitiminden kesin kabulüe kadar da enerje ve su dışındaki sarf malzemelerinin davalı tarafça temin edilmediği iddialarına dayalı alacak talebinin yerinde olmadığını, yapılan keşif esnasında Yenikapı tesisinde koku giderimi için hem biyolojik hem de kimsayal proses içeren 2 farklı ünite olduğunun tespit edildiğini, her iki yolla da kokunun giderilebileceğini, sözleşmede olmamasına rağmen———- ile varılan mutabakat sonucu biyolojik tesisin inşa edildiğini, davalının sözleşme gereği kullanması gerekenden daha az miktarda kimyasal kullandığına ve davalının fiilen davacıdan kullanmadığı kimsayal bedelini tahsil ettiğine dair bir delil sunmadığını bildirmiştir.
Davacının, davalının ——- harici diğer tesislerde devreye alma esnasında besiyer kullanılması, koşuluna uymadığı iddiasına dayalı zarar talebi de değerlendirilmiş ve tesiste besiyer kullanılması ise tesisin arıtma yapmayacağını dosya kapsamında tesisin arıtma yapmadığına ilişkin bir delil bulunmadığını, besiyerin temini konusunda sözleşme de herhangi bir kısıtlama yahut piyasadan temin edilme koşulu da olmadığını, davacının besiyer bedeline ilişkin talebinin de yerinde olmadığını açıklamışlardır.
Davacının sözleşmenin C/32 maddesine dayalı talebi de değerlendirilmiş ancak dosyada davacının davalıdan know-how ücretlerini talep edebileceğine dair bir durumun tespit edilemediği ifade edilmiştir.
Davacı davalının sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işin yapımında 1 yıl gecikme yaşandığını bu yüzden zarara uğradığını iddia etmiş olup zararın davalıdan tahsilini talep etmektedir. Bilirkişi heyeti, sözleşmenin C/29 maddesi ile işin teslim tarihinin 23/08/2013 olarak belirlenmiş olmasına rağmen işin kesin kabülünün 23/06/2014 tarihinde yapıldığını, bu süreç için gecikme nedeniyle davacının zarar talebinde bulunabileceğini ancak öncelikle zararını ispatlaması gerektiğini, davalının belirlenen inceleme gününde hazır olmaması nedeniyle defter ve dayanak kayıtlarında inceleme yapılamadığını, bu nedenle iddiaların kanıtlanamadığını belirtilmiştir.
Alınan bilirkişi kök raporuna taraf vekillerince itiraz edilmiş, 22/05/2018 tarihli ek raporda bilirkişi heyetinin görüşlerinde bir değişiklik olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı-davacı ——–vekili bilirkişi kök raporuna itiraz etmiş, itirazları uyarınca alınan ek rapora karşı beyanlarını içeren 12/06/2018 tarihli dilekçesi ile de müvekkilinin ticari defter ve dayanak kayıtlarının incelenmemesinin yasal dayanağının olmadığını, bu şekilde oluşturulan bilirkişi raporunun da kabul edilemeyeceğini ifade etmiş, mahkememizin ———— tarihli duruşma ara kararından rü’cu edilmesini istemiştir. Bu konudaki talebi mahkememizin ——- günlü duruşma ara kararı ile gerekçeleri açıklanmak suretiyle reddedilmiş ve yargılamaya devam olunmuştur.
Dosya kapsamında yapılan yargılama, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu ile taraflar arasında imzalanan ——– tarihli sözleşme uyarınca ——– sözleşme ile üstlendiği edimleri yerine getirdiği, işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı,——— geçici ve kesin kabul tutanaklarını hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin imzaladığı,——sözleşme kapsamı işler nedeniyle cari hesaptan doğan alacağının kendi defter kayıtlarnda mevcut olduğu, hernekadar —— Tarafından ticari defter ve belgeler sunulmamış ise de dosyaya ibraz edilen ——– tarafından hazırlanan mutabakat mektubu ile de cari hesap borcunun kabul edildiği, tarafların mutabık olduğu, dolayısıyla asıl davada davacının cari hesap alacağını davalıdan talep edebileceği mahkememizce kabul edilmiştir. Asıl davada davacının diğer alacak taleplerinden biri ise – no.lu kesin hakedişe dayalı olarak oluşan alacağı olup davacının düzenlediği 2 adet fatura nedeniyle talep edebileceği miktar——- TL.olarak bilirkişi heyetince hesaplanmış, yapılan hesaplama mahkememizce kabul edilmiştir. Bilirkişi heyetinin asıl dava dilekçesi sonuç kısmında C,D/5, D/6, E ve F bentlerindeki taleplerin yerinde olmadığı, talep edilemeyeceği yönündeki görüşleri de yerinde görülerek davacının asıl davadaki bu taleplerinin reddine karar verilmiştir. Öte yandan davacının dava dilekçesi sonuç kısmında D/1, D/2, D/3, D/4 maddesi kapsamındaki talepleri sözleşme hükümleriyle bir arada değerlendirildiğinde tarafların sözleşmenin C/15 maddesi 2 paragrafı ile —— hiçbir şekilde gecikme, işin uzaması, beklenmeyen/öngörülmemiş masraf ve maliyetlerin ——— kaynaklanan sebebleri bahane ederek fiyat veya bedel 1 ay süre artışı talep edemeyeceği ek avans ödeme talebinde bulunamayacağı ve bu sebebleri bahane ederek işi durduramayacağı, ve sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınamayacağı”nı kabul ettikleri maddede——–tarafından yapılacak işin teknik kapsamında şartname değişikliği, ek iş veya iş artışlarının hariç tutulduğu, davacının açıklanan alacak kalemlerinin sözleşmenin C/15 maddesinde istisna olarak kabul edilen kısma dahil edilmesi gerektiği anlaşılmış davacının bu taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Öte yandan davacının geçici kabul onay sonrası teminat mektubunun 1/2’sine tekabül eden kısmının iadesi talebi de sözleşmede geçici kabul sonrasında mektubun 1/2’sinin serbest kalacağına, davalının iade yükümlülüğü bulunduğuna dair düzenleme olmaması nedeniyle reddedilmiştir. Böylelikle asıl davada davacının kabul edilen alacaklarının toplamı ———- TL.olup fazla tutar alacak talebi yanı sıra teminat mektubunun 1/2’sinin iadesi talebi de yerinde görülmemiştir.
Birleşen İstanbul 15 ATM.——— esas sayılı dosyada ise davacı ——-sözleşme kapsamında kesin kabulün yapıldığını, teminat mektubunun kalan 1/2’sininde iadesi gerektiğini, davalının iade etmediğini belirterek iade ve bu süreçte yapılan banka masrafının davalıdan tahsilini, her iki dava dosyasının birleştirilerek teminat mektubunun tamamının iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında işin kesin kabulü 14/08/2015 tarihli kesin kabul tutanağı ile yapılmıştır. Bu tarih itibariyle teminat mektubunun iadesi yükümlülüğü davalı açısından doğmuş ve muaccel olmuştur. Bu nedenle davacının teminat mektubunun hükümsüz kaldığının kabulü ile iadesi talebi yerinde görülmekle birlikte dava öncesinde teminat mektubunun iadesi yönünde davalıya gönderilmiş herhangi bir temerrüd ihtarı bulunmadığından bu süreçte işleyen banka masraflarına yönelik talep mahkememizce yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.
Birleşen ———- esas sayılı dosyada ise davacı yan dosyaya sunduğu deliller itibariyle alacak kalemlerini dayandırdığı iddialarını ispatlayamamış durumdadır. Bu nedenle davacının davalıya ödenen bedel içinde olup davalı tarafından kullanılmadığı ileri sürülen kimsayal bedelleri, besiyer kullanılmaması nedeniyle bedel iadesi, know-how ve mühendislik hizmetlerine ilişkin bedel iadesi ile sözleşme kapsamı için geç tesliminden doğan zarar kalemlerine ilişkin istemleri reddedilmiştir. Öte yandan davacı işin geç teslimi nedeniyle ticari itibar kaybına uğradığına ilişkin olarak da dosyaya herhangi bir delil sunmamıştır. Davacı, geçici kabul tutanağını ihtirazi kayıt ileri sürmeden imzalamıştır. Ayrıca geçici kabul tutanağında işin sözleşme hükümlerine uygun yapıldığı, geçici kabule engel bir durum olmadığı da belirtilmiştir. Bu yüzden davacının ticari itibarının zedelendiği iddiasının da ispatlanamadığının kabulüyle istemin reddine karar verilmiştir.
Asıl davada davacı ——.taraflar arasında imzalanan sözleşmenin C/30 maddesi 2 paragrafının haklı nedenlerle feshini talep etmektedir. Söz konusu düzenleme davacı ve davalının —— ve diğer kamu kurumlarının koku giderimi ile ilgili ihalelerine birlikte katılacakları ve teklif vereceklerini, ancak taraflardan birinin ihaleye katılmamaya karar vermesi halinde diğerinin tek başına katılabileceğini öngörmektedir. Davacı —-bu madde hükmüne—– tarafından aykırı davranılması nedeniyle haklı nedenle fesih talebinde bulunmuştur. Birleşen —- esas sayılı dosyada ise davacı ——-bu madde hükmüne dayanarak ——‘ın ilgili maddeyi ihlal ettiğini, dava dışı şirket ile — arasında imzalanan sözleşmeden davalı ——–‘ın hissesine düşen kazancın 1/2’sinin kendisine ödenmesini talep etmiştir. Bu konuda——— dava dışı ——– arasındaki sözleşmeye dayanmıştır. ——-.vekili ise sözleşmeyi ilk ihlal edenin —-olduğunu, ——- tarihli ———kapsamında bulunan koku giderim sistemleri ihalesine kendisine haber vermeden girdiğini beyan etmiştir.
——— tarihli yazıda idarenin —- ihale kayıt no.lu ——- tarihli ihalesi kapsamında bulunan koku giderim sistemleri ihalesine 2 firmanın katıldığı bildirilmiş bunlardan birinin de ———olduğu görülmüştür. Taraflar arasındaki sözleşmenin C/30 maddesi 2 paragrafı uyarınca —-.tarafından bu ihaleye katılmadan önce ———- bilgi verildiği ve ——- tarafından ihaleye katılmayacaklarının bildirildiğine dair dosyaya delil sunulabilmiş değildir. Söz konusu ihale taraflar arasında imzalanan sözleşmeden sonraki tarihlidir. Buna karşılık davacı——- tazminat talebine dayanak yaptığı ——- yüklenici, —– işveren olduğu ——— Bölgesi Tesislerinin kapalı hale getirilmesi, koku giderim sisteminin yapılması konulu sözleşme ——- tarihli olup taraflar arasında imzalanan sözleşmeden önceki tarihdir. Bu durumda —- tarihli sözleşmenin C/30 maddeis 2.paragrafının ————–.tarafından ihlali söz konusu olmadığından birleşen davada davacı——- bu maddenin ihlali gerekçesine dayanarak tazminat talep etmesi de yerinde görülmeyerek reddedilmiştir. Sözleşmenin C/30 maddesi 2.paragrafı bizzat sözleşmenin tarafı olan ——.tarafından ihlal edilmiştir. Davacı —- bu sözleşme hükmüyle bağlı kalmak istemediğini, —— ihlalinin söz konusu oludğunu ileri sürmektedir. Dosyada toplana deliller itibariyle davacı ——–sözleşmenin C/30 maddesi 2.paragrafının haklı nedenle feshi istemi yerinde görülmüş ve ilgili maddenin feshine de karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-ASIL DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
6.926.553,96 TL’nin dava tarihinden işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
Taraflar arasında imzalanan 31/01/2013 tarihli sözleşmenin C/30 maddesi 2.paragrafının haklı sebeple feshine,
Asıl davadaki fazla taleplerin reddine,
2- Birleşen İstanbul 15. ATM ——— esas sayılı dosyada davacının teminat mektubunun hükümsüz kaldığının tespiti yönündeki talebinin kabulüne, —– Şubesi’ne ait —— tarih, ——— nolu teminat mektubunun davacı yana iadesine,
Fazla talebin reddine,
3- Birleşen İstanbul 18. ATM ——- esas sayılı dosyada açılan davanın reddine,
4- Asıl davada karar harcı 473.152,90 TL ‘den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 145.574,74 TL ile 4.611,00 TL.harcın mahsubu ile bakiye 322.967,16 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
5-Asıl davada davacı tarafından peşin olarak yatırılan toplam 150.185,74 TL harcın davalı taraftan tahsili ile davacı taraf ödenmesine,
6-Asıl davada davacı tarafından yapılan 32,40 TL ilk masraf, 729,05 TL tebligat ve müzekkere gideri, 22.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 23.261,45 TL yargılama giderinden davadaki haklılık oranı göz önünde bulundurularak (%79) 18.376,54 TL.nin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Asıl davada, davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 134.465,53 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Asıl davada, davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 78.217,07 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Asıl davada davalı tarafça yapılan 23.860,00 TL.yargılama giderinden davanın reddedilen kısmı göz önünde bulundurularak (%21) 5.010,60 TL.nin davacıdan tahsili ile davalı tarafa ödenmesine, kalanın davalı üzerinde bırakılmasına,
Mahkememiz dosyasıyla birleşen İstanbul 18.Asliye Ticaret Mahkemesi —–E———– karar sayılı dosyada
10-Karar harcı 44,40 TL.nin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 54.537,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 54.492,60 TL harcın karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
11-Davacı tarafından yapılan yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
12-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 97.135,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
13- Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Mahkememiz dosyasıyla birleşen İstanbul 15.Asliye Ticaret Mahkemesi –
E.-karar sayılı dosyada
14-Karar harcı 18.443,70 TL ‘den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 4.720,96 TL harcın mahsubu ile bakiye13.722,74 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
15-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan toplam 4.720,96 TL harcın davalı taraftan tahsili ile davacı taraf ödenmesine,
16- Davacı tarafından yapılan 34,25 TL ilk masrafın davadaki haklılık oranı göz önünde bulundurularak (%98) takdiren tamamının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
17-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 22.150,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
18-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
19-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
20- Dava ve birleşen davalarda taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
HMK 345. Maddesi hükmü uyarınca kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı-davalı vekili ile davalı-davacı vekilinin yüzlerine karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/07/2019