Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2022/1046 Esas
KARAR NO : 2023/367
DAVA : Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 03/11/2014
KARAR TARİHİ : 10/05/2023
Mahkememizce verilen 17/07/2018 tarih, —- Esas ve —–sayılı kararı Yargıtay ——Hukuk Dairesinin 21/11/2022 Tarih, —– Esas,——- Karar sayılı ilamı ile bozulmakla mahkememizin —— esas sayılı sırasına kaydı yapılarak mahkememizce yapılan yargılama neticesinde;
DAVA
Davacı vekilince sunulan dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme gereğince davacı şirketin taşeron firma olarak—–tarafından—– meydanı ile ——arası yol kavşak ikinci kısım inşaatı kapsamında —– Caddesinde sözleşme ek 1 de tanımlanan işlerin tümüne ait imalatların yapılması ile bordur ve parke taşı döşemesinin yapılmasının üstlenildiğini, iş bu sözleşmenin ikinci sayfası üçüncü maddesinde malzeme, işçilik, genel gider, kar ve türlü giderler dahil olmak üzere bedelin 351.261,00TL + KDV olarak kararlaştırıldığı, yapılacak ilave işler dolayısıyla %30 indirim fiyat uygulanacağının kabul edildiği, ancak —— Gölüne yağmur suyu deşarjı yapılmasından dolayı hak ediş raporları düzenlendiğinde keşideciye ödenmesi gereken bedellerin eksik ödendiği ve yapılan imalatların sözleşme şartlarının çok üstünde taşeron birim fiyatı ile toplam imalat fiyat hesaplandığından birçok sözleşme kaleminde yapılan imalatlara ilişkin ödemelerin eksik ödendiğini, nitekim davacı tarafın alacağının hak ediş raporlarıyla açık olduğunu, dava dilekçesinde belirtilen kalemlerden hak edişler hesaplandığında fazla imalatlar yapıldığının açık ve net olduğu belirtilerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL alacağın ihtarname tarihi itibariyle en yüksek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.
CEVAP
Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; 01/10/2007 tarihinde —– tarafından ihale edilen—– meydanı ——Caddesi arası yol kavşak, ikinci kısım inşaatı işinin davalı firmanın yükleniminde 20/11/2007 – 11/04/2009 tarihleri arasında tamamlandığını, 11/04/2009 tarihinde geçici kabulün 11/04/2010 tarihinde ise kesin kabul yapılarak işverene teslimin gerçekleştiğini, hak edişlerin davacı tarafından hiçbir ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin imzalandığını, 15/05/2009 tarihinde son hak edişin de kesin hesap niteliğinde düzenlenerek hesabın kapatıldığını, davacının alacağı olmadığı gibi davalının davalı firmadan da 45.498,15TL fazla ödeme alındığını itirazlarının bildirmemesi halinde hak edişlerin olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı aynı zamanda eser sözleşmesinden kaynaklı iş bu uyuşmazlıkta beş yıllık zaman aşımının gerçekleştiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE
Dava taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye dayalı olarak sözleşme şartlarının yerine getirilmediği iddiasıyla davalı taraftan zararın tazmini istemli açılan alacak davasıdır.
Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda uyuşmazlığın; taraflar arasında davacının taşeron firma olarak—–tarafından —–Caddesi arası yol kavşak 2. kısım inşaatı kapsamında—— caddesinde Sözleşme Ek 1’de tanımlanan işlerin tümüne ait imalatların ve ile bordür ve parke taşı döşemesinin yapımının davacı firma tarafından yükümlenmesi şeklinde sözleşme yapıldığı, bu hususlarda ihtilaf bulunmadığı, yapılan iş nedeniyle davalının davacıya sözleşmede belirlenen hükümler uyarınca ödemeleri tam olarak yapıp yapmadığı, eksik ödeme var ise miktarının ne kadar olduğu, davaya konu istemin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususları noktasında toplandığı anlaşılmıştır.Davacı tarafça ——Noterliği vasıtasıyla sözleşme şartlarının yerine getirmemesi nedeniyle zararın tazmini konulu ihtarnamede ödenmediği belirtilen 206.187,59TL lik alacağın yedi gün içeresinde yatırılması konusunda ihtaratda bulunulduğu, iş bu ihtarnamenin 18 Ağustos 2014 tarihinde tebliğ edildiği, taraflar arasında, —— yol ve kavşak ikinci kısım inşaatı özel teknik şartnamenin bir örneğinin mahkememize sunulduğu, yine taraflar arasında ——caddesi arası yol, kavşak ikinci kısım inşaat kapsamında ek 1 de tanımlanan inşaatın tümünü kapsayan imalatların yapılması ve gerekli depleselerle bordür ve parke taşı döşemesinin taşeron ( ——-) tarafından yapılması konulu sözleşmenin bir örneğinin mahkememize ibraz olunduğu anlaşılmaktadır.
Bilirkişi heyetince düzenlenen kök raporda özetle:
İşveren firma olan davalı ile alt işveren firma davacı arasına yapılan son hak ediş ve kesin kabulün tarihini değerlendirilmesi sonucunda yapım işleri genel şartnamesinin 45. Md kesin kabul olarak düzenlendiği fakat dosyada yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde kesin kabulün 45. Maddeye göre yapılmadığı dolayısıyla kesin kabul tarihi olmadan zaman aşımı süresinin başlamasının mümkün olmadığı, davacı tarafça yapılan imalatların birim fiyatı ile ederinin ( makine ile her derinlikte yumuşak ve sert toprağın kazınması , hazır beton, moloz taşıma gibi) toplamda 166.327,63TL olduğu ara hak edişlere yönelik on gün içeresinde itiraz edilmediği takdirde hak edişler kabul edilmiş sayılır denen yapım işleri genel şartnamesine göre kamu-özel sektör arasındaki işlerde geçerli olan şartnamenin atıf yapılmış olsa bile bu sözleşmede geçerli olup olmayacağının mahkemenin takdirinde olduğu belirtildiği görülmüştür.
Taraf vekillerince bilirkişi raporuna sunulan itirazların değerlendirilmesi için ek rapor alınmış ve düzenlenen bilirkişi ek raporunda özetle; hesap ve hukuki görüşü değiştirecek yeni bir belge deliline rastlanılmadığı için kök rapordaki görüşün tekrar edildiği belirtilerek, davacı vekilince kök ve ek rapordaki itirazların yapılan işlerin metraj olarak eksikliğinin olduğunu, itirazların dayanağının davalı tarafça —– kesinleşmiş birim fiyat metrajlarla düzenlenmiş hak edişlerin kendilerine tam olarak yansıtılmamasından kaynaklandığını, ——-onayladığı metraj icmalinde hangi iş kalemlerinin eksik alındığının belirtildiğini, belediyeden gelen bilgi ve belgelerin incelenerek ne kadar eksik ödeme yapıldığının irdelenmesi gerektiği yönündeki itiraz sebepleri ile davalı vekilince ticari defterleri incelenmesi ve davacının davalıdan 45.498,15TL fazla ödeme alarak davalı firmaya borçlu olduğunun tespitinin yapılmasına yönelik, ve aynı zamanda teknik yönden de itirazlarının değerlendirilmesi için ek rapor alınmış ve düzenlenen ek raporda özetle, davalı tarafın itirazları doğrultusunda hesaplama yapılması halinde davacı alacak tutarının 80.359,28TL olduğu, davacı tarafın itirazları doğrultusunda ise yapılan incelemede alacak tutarının 211.217,87TL olduğu ancak bilirkişi heyetince keşif inceleme ve dosyadaki bilgi ve belgeler nazara alınarak yapılan tespit ve hesaplamalar sonucunda davacı alacağının 166.327,63TL olduğu ikinci ek rapor ile belirtilmiştir.
Dava taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye dayalı olarak sözleşme şartlarının yerine getirilmediği iddiasıyla davalı taraftan zararın tazmini istemli açılan alacak davasıdır.
Taraflar arasında düzenlenen özel teknik şartname, sözleşme, çekilen ihtarnameler, kesin hak ediş tasarısı, —— düzenlenen bilgi ve belgeler ve taraf vekillerince sunulan tüm bilgi ve belgeler dosyamız arasına alınmış ve incelenmiştir.
Öncelikle tarafların ticari defterleri incelenmiş ve davalının ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin usul ve yasaya uygun olarak yapıldığı, davacının ticari defterlerinin kapanış tasdiklerinin olmadığı anlaşılmakla (2007-2014 yılları) kapanış tasdiklerinin olmadığı döneme ilişkin ticari defterlerinin lehe delil olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme 16 Nisan 2016 tarihli hak ediş raporu, ihtarnameler birlikte incelendiğinde davacı tarafça davalıya yönelik —— Noterliği vasıtasıyla 260.187,54TL bedelin ödenmesi istemli ihtarnamenin gönderildiği ve bu ihtarnamenin davalıya tebliğ edildiği, taraflar arasında yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere ve dosyada bir örneği sunulan sözleşmede imza tarihinin 10 Ocak 2008 olarak belirtildiği iş bu sözleşmede işverenin,—–., taşeronun ise ——. Şirketi olarak belirtilmiş olduğu, işin bedelinin malzeme, işçilik, genel gider, kar ve her türlü gider bedeli olarak 351.261YTL + KDV olarak belirtildiği ve işverenin idareden alacağı imalatlar tutarının %30 indirimi ile hazırlanmış olan ek 1 deki birim fiyatlar ile ilave yapılacak işlerde aynı oranın uygulanacağının belirtildiği, iş verinin yer tesliminin yapıldığı tarihin işe başlama tarihi olduğu taşeronun hak edişlerinin tanzim edildiği tarihe kadar yaptığı işleri esas alarak işlerinin vereceği hak ediş formatında ön görülen hükümlere göre hak ediş tutarının hesaplanacağı, taşeronun ayrıca hak edişe konu imalatı, yapılan hak ediş ekindeki işverene belgelemesi gerektiği, 9.3 maddesinde ise taşeronun hak ediş üzerinde işveren tarafından belirtilecek görüş ve düzeltmeleri yapmakla yükümlü olduğu, bu görüş ve düzeltmeleri taşeronun itirazı olması durumunda ise hak ediş iş verini tarafından belirtilen görüş ve düzeltmelere göre düzenlenecek ancak taşeronun itirazı olduğu hususunun yazılı olarak bildirilmesi üzerine hak edişin üzerine bu yazıya referans ile itirazı kayıt konulacağının belirtildiği, işin tamamının kesin kabulünün idare tarafından yapılamasına müteakip işveren tarafından düzenlenecek bir tutanak ile kesin kabulün işleminin tamamlanacağı belirtilmiştir.
Yine bu sözleşmenin ekinde taraflarca düzenlendiği anlaşılan özel teknik şartnamenin mahkememiz sunulduğu ve bu teknik şartnamede işin toplam bedelinin 351.261,30TL olarak belirtildiği görülmüştür.Bilirkişi heyetince gerek kök gerekse ek raporlarda dosyada mevcut ihtarnameler ve diğer bilgi ve belgeler nazara alındığında davacı tarafça davalıya gönderilen 15/08/2014 tarihli ihtarnamede 12 kalemde oluşan imatlara ilişkin birim fiyatı ederinin 206.187,54TL olarak belirtildiği görülmüştür. İş bu imalatların tüm dosya kapsamı şartname ve sözleşmeler ve diğer bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde 12 kalemde yapılan imalatlarının toplam ederinin bilirkişi heyetince 166.327,63TL olarak tespitinin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne kadar yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere davalı vekilince zaman aşımı definde bulunulmuş ise de sözleşmenin 31. Maddesinde kesin kabulün belirlendiği ve buna göre ‘ idarenin kesin kabulünün yapılmasına müteakip işveren tarafından düzenlenecek bir tutanak ile kesin kabul işlemi tamamlanır’ hükmünün karşısında dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde yetkili makamlarca onaylanan kesin kabul işlemini gösterir bir belgenin bulunmaması nedeniyle davalı tarafça ileri sürülen zaman aşımı itirazının yerinde olmadığı mahkememizce anlaşılmıştır.
Davacı tarafça ileri sürülen iddiaların değerlendirilmesinde 20/11/2007 tarihinden 11/04/2009 tarihine kadar yapılan imalat ve ihzarata ilişkin ——kesin nolu hak ediş raporunda davalıya ödenmiş olan stabilize semirmesi imalatı miktarının 4674,41TL hesap ile takdir edilmesi sonucunda bilirkişi heyetince —— nolu hak ediş ile ilgili tekrar yapılan hesaplama sonucunda davalı adına düzenlenmiş bulunan 20/11/2007 tarihinden 11/04/2009 tarihine kadar yapılan imalat ve ihzarata ilişkin ——kesin nolu hak ediş raporundaki davalıya ödenmiş bulunan şantiye dışı kazı ve moloz miktarı nedeniyle davacıya ödenmesi gereken tutarın 36.817,21TL olduğu hesap edilmiş ise de 60x60x4 cm granit plak döşenmesi dekoratif aydınlatma direği, 4x10metrekare—–besleme hattı ve 60×80 beton plak döşemesi gibi imalatlar sonucunda oluşan tutarların bilirkişi heyetince düzenlenen alacağa dahil edilmesi yönündeki itirazların değerlendirilmesi sonucunda iş bu imalat kalemlerine ilişkin ve bilirkişi heyet raporunda —-. Sırada yer alan kalemlere ilişkin dosyada herhangi bir tutanak ataşman ve bilgi belge bulunmadığından ve aynı zamanda ek olarak yapıldığı iddia olunan bu kısımlar ile ilgili olarak davacının davalıdan alması gerek imalat oluru raporu da dosyaya sunulmadığından bu kısımların alacak tutarına eklenmediğini belirtir bilirkişi raporu mahkememizce dosya kapsamı ile uyumlu görülmüş ve 16/04/2014 tarih ve —–nolu taşeron hak edişi dikkate alındığında 12 kalemden oluşan imalatlar nedeniyle davacının talep edebileceği miktarın 166.327,63TL olduğu anlaşılmış iş bu alacağı ——Noterliğince sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle zararın tazmini istemli ihtarnamenin 18 Ağustos 2014 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiş olması ve bu sözleşmede yedi günlük süre içerisinde alacağın davacının ——- bulunduğu belirtilen hesabına yatırılması konusunda mehil tanındığı göz önüne alınmasıyla 166.327,63TL nin 26/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiz ile birlikte tahsiline dair hüküm fıkrası oluşturulmuş, işbu mahkememizce verilen 17/07/2018 tarihli —-esas, —–sayılı kararının taraf vekillerince istinaf edildiği, ——Bölge Adliye Mahkemesi ——. Hukuk Dairesi’nin —- esas, —— karar sayılı 12/10/2021 tarihli kararı ile davacı ile davalı vekilinin istinaf başvurularının Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere reddedildiği; ——Bölge Adliye Mahkemesi kararının taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay —– Hukuk Dairesi’nin —–esas, —– karar sayılı 21/11/2022 tarihli ilamı ile “…Taraflar arasındaki sözleşmenin 42. maddesinin 1. bendinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinde geçici hakedişlere itiraz şekli gösterilmiştir. Şartnamenin 39. maddesine göre geçici hakedişlere itirazın, idareye verilen “…tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla…” cümlesinin hakediş altına yazılması ve dilekçenin de bir örneğinin hakedişe eklenmesi suretiyle yapılması gerekir. Şartnamenin bu hükmü sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 287. maddesi (6100 sayılı HMK’nın 193. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece de re’sen dikkate alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.12.2010 tarih ve —- Esas, —– Karar sayılı içtihadı) Bu hüküm uyarınca hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişe bağlı hakları düşer.
Bu düzenlemeye göre somut olaya bakıldığında, dosya kapsamında bulunan ——- numaralı ara hakedişlere taşeron şirket tarafından ihtirazi kayıt konulmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda taşeron şirket tarafından ara hakedişlere Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesine uygun şekilde itiraz edilmediğinden ara hakedişler itirazsız olarak kesinleşmiştir. Mahkemece bu husus dikkate alınarak ara hakedişlere giren —— numaralı pozlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğrultusunda hüküm kurulması doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” denilerek mahkememizce verilen hükmün bozulduğu, mahkememizce usul ve yasaya uygun olan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Davacı tarafça ileri sürülen iddiaların değerlendirilmesinde 20/11/2007 tarihinden 11/04/2009 tarihine kadar yapılan imalat ve ihzarata ilişkin —–kesin nolu hak ediş raporunda davalıya ödenmiş olan stabilize semirmesi imalatı miktarının 4674,41TL hesap ile takdir edilmesi sonucunda bilirkişi heyetince —– nolu hak ediş ile ilgili tekrar yapılan hesaplama sonucunda davalı adına düzenlenmiş bulunan 20/11/2007 tarihinden 11/04/2009 tarihine kadar yapılan imalat ve ihzarata ilişkin ——kesin nolu hak ediş raporundaki davalıya ödenmiş bulunan şantiye dışı kazı ve moloz miktarı nedeniyle davacıya ödenmesi gereken tutarın 36.817,21TL olduğu hesap edilmiş ise de 60x60x4 cm granit plak döşenmesi dekoratif aydınlatma direği, 4x10metrekare —- besleme hattı ve 60×80 beton plak döşemesi gibi imalatlar sonucunda oluşan tutarların bilirkişi heyetince düzenlenen alacağa dahil edilmesi yönündeki itirazların değerlendirilmesi sonucunda iş bu imalat kalemlerine ilişkin ve bilirkişi heyet raporunda ——- Sırada yer alan kalemlere ilişkin dosyada herhangi bir tutanak ataşman ve bilgi belge bulunmadığından ve aynı zamanda ek olarak yapıldığı iddia olunan bu kısımlar ile ilgili olarak davacının davalıdan alması gerek imalat oluru raporu da dosyaya sunulmadığından bu kısımların alacak tutarına eklenmediğini belirtir bilirkişi raporu mahkememizce dosya kapsamı ile uyumlu görülmüş ve 16/04/2014 tarih ve —– nolu taşeron hak edişi dikkate alındığında 12 kalemden oluşan imalatlar nedeniyle davacının talep edebileceği miktarın 166.327,63TL olduğu anlaşılmış iş bu alacağı——. Noterliğince sözleşme şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle zararın tazmini istemli ihtarnamenin 18 Ağustos 2014 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiş olması ve bu sözleşmede yedi günlük süre içerisinde alacağın davacının——bulunduğu belirtilen hesabına yatırılması konusunda mehil tanındığı göz önüne alınmasıyla 166.327,63TL nin 26/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiz ile birlikte tahsiline dair aşağıdaki şekilde hüküm fıkrası oluşturulmuştur.
—– Bölge Adliye Mahkemesi —–.Hukuk Dairesinin —- Esas ve ——- sayılı Kararı gereğince;
Dosya kapsamına göre dava konusu sözleşme konusunun götürü bedel üzerinden yapılacağı ihtilafsızdır. Davacı alacak talebinde bulunmuş , davalı ise zaman aşımı itirazında bulunarak davanın reddine istemiştir. Taraflar arasında eser sözleşmesi tanzim edilmiş olup, olayda zaman aşımı süresi TBK’nın 147/6. maddesi gereğince 5 yıldır. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin ekler kısmında Özel Teknik Şartnamenin yer aldığı, yine sözleşmenin 6. Maddesinde Bayındırlık Bakanlığı Tarif ve Şartnamelerine uygun şekilde işin yapılacağının belirtilmesi karşısında, taraflar arasındaki anlaşmazlık bakımından bu şartnamelerin bir bütün halinde uygulanması gerekmektedir. Sözleşme ve yapım işleri genel şartnamesine göre tarafların açacağı davada zaman aşımı süresi kesin kabulün onay tarihinden başlar. Kesin kabul işleminin nasıl yapılacağı sözleşmenin 31. Maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre idarenin kesin kabulü yapılmasına müteakip işveren tarafından düzenlenecek bir tutanak ile kesin kabul işleminin tamamlanacağı belirtilmiştir. Dosyada idare tarafından düzenlenen kesin kabule ilişkin tutanak yer almadığından ve davalının savunmasına göre de kesin kabulün yapıldığını iddia ettiği 11.04.20210 tarihinde bile henüz 5 yıllık zaman aşımı süresi dolmadığından, buna yönelik istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı istinafında bilirkişi raporuna göre davalının ticari defterlerine göre davalının davacıdan 45.498,15 TL alacaklı olduğu tespit edildiğini belirtmiş ise de , davacı ve davalı defterlerinin incelenmesinde kayıtların karşılıklı birbirlerini teyit eder nitelikte olmadığı , tek başına davalıya ait ticari defterlerin alacağın varlığı için yeterli olmayacağı ve davalının alacağını destekler başka delil sunmadığı, ayrıca davacı defterlerinin de tek başına ispata yeterli olmadığı, bilirkişilerin raporlarında sadece tarafların ticari defterlerine dayanarak rapor düzenlemedikleri, tüm dosya kapsamı ile değerlendirme yaparak rapor düzenledikleri anlaşılmakla davalı vekilinin buna yönelik istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı taraf istinafında hak edişlerin davacının kendisi tarafından düzenlendiğini, sözleşmenin 6. Ve yapım işleri şartnamesinin 40. Maddesine göre hak edişlere davacı tarafından usulüne uygun itiraz edilmediği, hak edişlerin kesinleştiğini belirtmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 29. Maddesine göre “bütün işlemlerin tamamlanması ve geçici kabul işlemlerinin bitmesinden sonra taşeron işverenin elemanları sözleşme konusu işin kesin hesabını birlikte yapacakları ,kesin hesapların devamı süresince ve hesapların yapıldığı yerde ,taşeron veya yetkili vekilinin hazır bulunması gerektiği ‘ düzenlenmiş olmakla dosyaya yansıyan hak edişlere ilişkin belgeler incelendiğinde sözleşme maddesine uygun olarak davacı ve davalının bir araya gelerek ve görüşülerek kesin hesap işlemlerinin yapılmadığı, davacının yokluğunda düzenlenen hak edişlere karşı itiraz hakkını kullanamadığı, davalının bunun aksini ortaya koyan delil ibraz etmediği anlaşılmakla davalının buna yönelik istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı istinafında paplanj imalatı birim fiyatının birim fiyat cetvelinde 4 poz olarak belirtildiğini ve birleştirilerek tek bir birim fiyat çıkarıldığını ,bilirkişilerin 28.94 TL/m2 birim fiyatı alması gerekirken 50.89 TL/m2 birim fiyat uygulamasının hatalı olduğunu beyan etse de; taraflar arasında düzenlenmiş olan sözleşmenin 3. Maddesine göre işverenin idareden alacağı imalat tutarının % 30 indirimi ile hazırlanmış olan ek-1 deki birim fiyatlar ve ilave yapılacak işlerde de aynı oranın uygulanacağı şeklinde düzenleme gereği , paplanj birim fiyatının dosyada bulunan belediyenin poz oluru yazısında 72.67 TL/m2 olarak belirlendiği, % 70’i 50.869 TL/m2 olması gerektiği, davacıya yapılan ödemelerde poz no—– olan kanal kazılarında çelik palplanj ile iksa yapılması imalat kaleminin birim fiyatının hesaplamada 28,04 TL/m2 olarak alındığı, aradaki fiyat farkının 21.929 TL/m2 olduğu, davacının bu fiyat farkını talep ettiği, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada bu kalem yönünden davacı alacağının 146.228,78 TL olduğu tespit edilmiş olmakla hatalı bir hesaplamanın olmadığı anlaşılmakla davalının buna yönelik istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı istinafında belediyeden gelen yazı ve belgelerin dikkate alınmadığını, ilave işler yönünden yapılan imalatların bu belgelerle sabit olduğunu, bilirkişiler tarafından yapılan bu işlerin keşifte var olduğunun tespit edildiğini belirtse de, söz konusu belgelerin bilirkişiler tarafından raporda değerlendirildiği, bilirkişilerin keşif ve yerinde inceleme sonucu tespit ve hesaplamalarda bulundukları anlaşılmakla buna yönelik istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı tarafından yapıldığı iddia edilen 12 kalem imalat işinin değeri bilirkişi tarafından 166.327,00 TL olarak hesaplanmıştır. Bilirkişi tarafından mahallinde tüm imalatlar görülerek ve dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler dikkate alınarak yapılan imalat ve bedelleri usulünce belirlenmiş olup mahkemece rapor esas alınarak verilen karar doğrudur. Bu sebeple davacı ve davalı istinaf sebepleri yerinde olmadığından istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının HMK’nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.Yargıtay—–.Hukuk Dairesi’nin —- Esas ve —– sayılı bozma kararı gereğince;
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; davacı taşeron bakiye iş bedelinin tahsili ile fazla imalat bedelini talep etmiş olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince istinaf edilmiş, istinaf mahkemesince taleplerin esastan reddine dair verilen karar yine taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Davacı dava dilekçesinde özetle; davalı ile yapılan sözleşmede —–meydanı ile ——arası yol kavşak ikinci kısım inşaat kapsamında—–caddesinde sözleşme ek 1de tanımlanan işlerin tümüne ait imalatların yapılması ile bordur ve parke döşemesi işini taşeron olarak üstlendiğini, sözleşme gereği işleri yerine getirdiğini ancak davalı yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelinin eksik ödendiğini, ayrıca sözleşmede belirlenen işlerden fazla imalat yaptığını, bu fazla imalat bedelinin de ödenmediğine belirterek bakiye iş bedelinin tahsili ile fazla imalat bedelini talep ve dava etmiştir.
Davalı cevap delikçesinde özetle; davacının hakedişleri itirazi kayıtsız imzaladığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Taraflar arasındaki sözleşmenin 42. maddesinin 1. bendinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39. maddesinde geçici hakedişlere itiraz şekli gösterilmiştir. Şartnamenin 39. maddesine göre geçici hakedişlere itirazın, idareye verilen “…tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla…” cümlesinin hakediş altına yazılması ve dilekçenin de bir örneğinin hakedişe eklenmesi suretiyle yapılması gerekir. Şartnamenin bu hükmü sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 287. maddesi (6100 sayılı HMK’nın 193. maddesi) uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece de re’sen dikkate alınması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.12.2010 tarih ve —— Karar sayılı içtihadı) Bu hüküm uyarınca hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişe bağlı hakları düşer.
Bu düzenlemeye göre somut olaya bakıldığında, dosya kapsamında bulunan——numaralı ara hakedişlere taşeron şirket tarafından ihtirazi kayıt konulmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda taşeron şirket tarafından ara hakedişlere Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesine uygun şekilde itiraz edilmediğinden ara hakedişler itirazsız olarak kesinleşmiştir. Mahkemece bu husus dikkate alınarak ara hakedişlere giren —— numaralı pozlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü doğrultusunda hüküm kurulması doğru olmamıştır.
Açıklanan nedenlerle hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.
Yapılan yargılama, toplanan deliller ve Yargıtay Bozma ile hep birlikte değerlendirildiğinde, dava eser sözleşmesinden kaynaklı olup davacı taşeron bakiye iş bedelinin tahsilini talep etmiştir. Yapılan incelemede taşeron şirket —— numaralı ara hakedişlere ihtirazi kayıt konulmadığı ve itirazsız olarak kesinleşmiştir. Bu kalemler yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Sadece bilirkişi tarafından moloz taş nakli 4.448,89 TL kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
DAVANIN KISMEN KABULÜNE
1-4.448,89 TL’nin 26/08/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2-Fazlaya dair taleplerin reddine,
3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 303,90 TL harcın 853,90 TL peşin harç ile 2.753,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 3.606,90 TL harçtan mahsubu ile bakiye 3.303,00 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,
4-Davacı tarafça yatırılan 25,20 TL başvurma harcı ile mahsup edilen 303,90 TL peşin harç olmak üzere toplam 329,10 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 3.000,00 TL bilirkişi gideri ile tebligat ve müzekkere gideri 410,00 TL olmak üzere toplamda 3.410,00 TL yargılama giderinden red/kabul oranına göre 71,82 TL. yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 87,00 TL yargılama giderinden red/kabul oranına göre 85,17 TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye giderin davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Hüküm tarihindeki tarife uyarınca kabul edilen dava yönünden 4.448,89 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Hüküm tarihindeki tarife uyarınca reddedilen dava yönünden 31.947,66 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-HMK 333 ve gider avansı tarifesinin 5. maddesi gereğince gider avansının kullanılmayan kısmının kararın kesinleşmesinden sonra ilgili tarafa iadesine,Kabul yönüyle kesin, reddedilen miktar yönüyle kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere üzere verilen karar tarafların yüzlerine karşı açıkça okunup anlatıldı.