Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO : 2020/194 Esas
KARAR NO : 2023/77
DAVA : Tazminat (Özel Sigorta Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 17.02.2016
KARAR TARİHİ : 25.01.2023
Davacılar vekili tarafından davalı aleyhine açılan iş bu davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; davacıların, —— Noterliği’nin 19/01/2015 tarih ——yevmiye nolu noter tasdiki ile onaylanmış iş ortaklığı ana sözleşmesi ile —–ili Merkez ilçesi —- Mahallesi kentsel dönüşüm projesi için ——ünvanlı bir ortaklık kurduklarını; davalı sigorta şirketinin,——sigortalı olduğu; —–ili Merkez ilçesi—— Kentsel dönüşüm projesine ait 27/01/2015-07/11/2016 vadeli —– nolu——-poliçesi ile 27/01/2015 tarihinden başlamak üzere sigorta güvencesi verildiğini; 12/07/2015 tarihinde ——- bölgesinde meydana gelen yağış sebebiyle davacıların ortağı olduğu Ortak Girişimin yüklenimindeki yapının büyük kısmı/ tamamlanan —— blok ve çevresinde kayma ve deformasyonlar oluştuğunu; davacıların oluşturduğu Ortak Girişim tarafından riziko adresinde meydana gelen hasarın davalı sigorta şirketine 14/07/2015 tarihinde ihbar/bildirildiği; davalı sigorta şirketi tarafından bu ihbara müteakip eksper gönderildiği; ardından uzman bir teknik ekibi tarafından inceleme yapıldığı ve davalı sigorta şirketince bilahare taraflar arasındaki sigorta poliçesinin 01/09/2015 tarihinde feshedildiği ve hasarın tazmininin haksız olarak reddedildiğini; bu nedenlerle, mahkeme tarafından ön inceleme yapılarak ivedilikle davalı sigorta şirketi aleyhine talep edilen zarar bedelinin en az %50’si tutarında avans ödemesine ve davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı sigorta şirketi tarafından düzenlenen 27/01/2015- 07/11/2016 vadeli —– Sigorta Poliçesi’nin —– Sulh Hukuk Mahkemesi’nin——tespit dosyası ile sabit hale gelen haksız fesih nedeniyle davalı sigorta şirketinin sigorta sözleşmesini haksız olarak feshetmiş olması sebebiyle uğranılan 2.212.511,52 TL zararın, davalı tarafından düzenlenen——Sigorta Poliçesi’nin iptali sebebiyle iadesi gereken 63.870,09 TL poliçe priminin haksız fesih tarihi olan 03/09/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsili ile birlikte munzam zarar dahil fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalı sigorta şirketi tarafından poliçe çerçevesinde haksız keyfi olarak reddedilen hasar için 12/07/2015 tarihinde meydana gelen riziko sebebiyle doğan zarar için 1.962.000,00 TL’nin TTK. 1426/1.maddesi uyarınca hasar önleme ve tespit çalışmalarından kaynaklanan 635.912,90 TL’nin TTK.1427.maddesi uyarınca temerrüte düştüğü tarih olan 28/08/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekilince verilen davaya cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında ——-ili Merkez ilçesi—— mevkinde devam eden ——yapıldığını; 2015 yılı Haziran-Temmuz aylarında —— yaşanan ağır yağış sonrasında 12/07/2015 tarihinde söz konusu inşaatta kayma gerçekleştiğini ve rizikonun ihbarı üzerine davalı tarafından yaptırılan ekspertiz incelemesi sonrasında inşaatın plan ve projesine uygun yapılmadığının tespit edildiğinden tazminat talebinin reddedildiğini; zarara neden olan yağış sonrasında yaşanan kaymalarla birlikte —– tarafından inşaatın durdurulduğunu; inşaat için yeni projelendirme istenildiğini ve sigortaya konu risk üstlenilmeyecek şekilde ağırlaştırıldığından söz konusu durum karşısında davalı tarafından sigorta poliçesinin feshedildiğini; davacı vekilinin TTK.nun. 1427/3 ve TBK.76 uyarınca avans ödemesi iddiasının kabul edilemeyeceğini; uyuşmazlık konusu olayda davalı araştırmalarını tamamlayarak zararın sigorta sözleşmesi kapsamında tazmin edilmeyeceğini zaten bildirdiğini; sözleşmenin feshinin TBK.m.138 dayandığını; işlem temelinin çökmesi nedeniyle tarafların edimleri arasında kurulan dengenin alt üst olduğunu; sözleşmenin yapıldığı şekliyle devam edilmesinin davalı için katlanılmaz bir hale geldiğini; davacının sözleşme şartlarında değişiklik talebinin de reddedildiğini; davayı kabul etmemekle birlikte talep edilen zarar miktarının fahiş ve kabul edilemez olduğunu; davacının belirttiği temerrüt tarihinin doğru bulunmadığını; bu nedenlerle, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Yargılama önce Mahkememizin ——- sayılı esasında görülmüş, davanın kısmen kabulü ile, 68.870,09 TL (iade prim tutarı)’nin 18/09/2015 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine dair karar verilmiştir.
Anılan kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine,——Hukuk Dairesinin —– esas ve——– karar sayılı ilamı ile;
“Dosya kapsamında mevcut olup hasar öncesi ve sonrasında düzenlenen teknik raporlar, delil tespiti raporu ve bilirkişi heyeti raporu ile tarafların bilirkişi raporuna yönelik beyan ve itirazları dikkate alındığında, bilirkişi heyeti raporunun tarafların iddia ve savunmalarını tamamen karşılamadığı, önceki raporlarda yer alan tespitleri yeterince irdelemediği, hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmadığı anlaşılmaktadır.
Kabule göre ise, uyuşmazlık konusu hususlar hakimlik bilgisi ile çözülemeyecek nitelikte teknik hususlar olup, ilk derece mahkemesince yeni bir bilirkişi raporu almak yerine mevcut bilirkişi heyet raporundaki tespitlerin aksine karar verilmesi ve üstelik mahkemece kabul edilen hususların gerekçelendirilmemiş ve yeterince açıklanmamış olması doğru görülmemiştir.O halde ilk derece mahkemesince, sigortacı bir bilirkişinin de yer alacağı konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden, tarafların kusuru, hasarın teminat dahilinde olup olmadığı, ayrıca hasar sonrası oluşan durumun TBK 138. m. uyarınca davalı yönünden aşırı ifa güçlüğü yaratıp yaratmadığı hususunda rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353(1)a-6 m. uyarınca hükmün kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun şimdilik incelenmesine yer olmadığına” dair karar verilmiştir.Bu istinaf kararı sonrasında yargılamaya Mahkememizin işbu esası üzerinden devam olunmuş ve anılan kararda işaret ediliği üzere inceleme yapılmak üzere bilirkişi heyeti oluşturulmuş, 21/01/2021 tarihli rapor alınmıştır.Mahkememizce alınan 21/01/2021 tarihli rapor ile özetle;——- Bölgesinde, 11/07/2015 tarihinde| 22:05’de başlayan sağanak yağmurun 5 saatlik periyotta zaman zaman şiddetli olarak devam ettiğini, kaydedilen yağış miktarlarının tekerrürlerinin 6 ila 9 yıl aralığında olduğunu, geçmiş uzun yıllar kayıtlarında daha büyük değerlerin mevcut olduğu, olay günü gerçekleşen yağışın bölgede nadir olarak kaydedilmediği, dolayısıyla fevkalade bir hadise olarak Değerlendirilemeyeceği, Zemin Etüt Raporunda alınması gerekli önlemlerin, yapılması gerekli çalışmaların İhale Makamı—— isteği doğrultusunda ve gerekli malzemelerle birlikte işe başlandığını, inşaat kontrolörlüğü doğrultusunda hareket etmek zorunda olması dolayısıyla ve dosya içerisinde bulunan Zemin Etüt Raporu ve Bilirkişi Raporu incelendiğinde dava konusu inşaat çalışmasının inşaat aşamasında istenilen proje ve malzemeler ile “usulüne uygun yapıldığı”, oluşan hesabın zeminde alınması gerekli önlemlerden kaynaklanmadığını, 2 bodrum kat + zemin kat + 12 normal katlı olmak üzere toplam 15 katlı olarak planlanan——–blokta kat alarıı 654,00 m2 olup dava dosyası kapsamında yapılan incelemede davaya konu bina inşaatında 10 katın kaba inşaatının tamamlanmış olduğunu, davaya konu binada gerçekleşen inşaatın 17.02.2016 dava tarihi itibari ile bedelinin 9810,00 m2 x 1.030,00-TL/m2 x %30 =3.031.290,00 TL olarak hesap ve takdir ediliğini, Davaya konu —– blok yanı başında bulunan —— kazısında herhangi bir iksa önlemi alınmadığı olması ile——-blok çevresinde İzemin drenajının yeterince yapılmamış olması ve binanın temel sisteminin yeterince sağlam zemine oturtulmaması, bunu temin etmek için kazıklı temel;—– kolon veya zemin iyileştirilmesi yapılmamasının davaya konu ——– blokta oluşan kaymaya neden olduğu, Taraflar arasında akdedilmiş olan—– Sigorta Sözleşmesi uyarınca dosya kapsamında gerçekleşen riziko sigortacının teminatına dahil olduğunu; bununla birlikte İnşaat (Bütün Rizikolar) Sigortası Genel Şartları (“GŞ”) m.A.4.h uyarınca “plan, proje veya hesap hatasından dolayı sigortalı mallarda meydana gelecek fiziksel ziya veya hasarlar” teminat dışı bırakıldığını, mevcut dosya kapsamında heyetimizdeki teknik bilirkişilerin yapının plana uygun olduğu yönündeki görüşü dikkate alındığında, takdirin Sayın Mahkemede olduğunu gerçekleşen zarar bakımından GŞ mA4.h maddesi uygulama alanı bulacağı için sigortacının gerçekleşen zarardan sorumlu olacağını; Sayın Mahkemenin meydana gelen zararın plan, proje, hesap hatasınıdan kaynaklandığı görüşünde olması halinde ise sigortacının sorumluluğuna gidilemeyeceğini, riziko ağırlaşmasının sübjektif ve objektif olmak üzere iki türü olduğu, mevcut dosya kapsamındaki gibi sel, heyelan gibi doğa olaylarındarı dalayı riziko ağırlaştı ise bunun objektif riziko ağırlaşması teşkil edeceği, bu halde de TTK m. 1445’in uygulanması gerekeceğini, TTK m. 1451 uyarınca TBK’ya ancak TTK’da hüküm bulunmayan hallerde gidilebileceğini, takdir Sayın Mahkemede olmakla birlik mevcut olayda TTK’da özel hüküm olduğu için TBK m. 138’in uygulanamayacağı, riziko ağırlaşmasında beyan görevinin ihlali halinde TİK m. 1445’teki yaptırımların uygulanacağını; mevcut olayda olduğu gibi rizikonun sözleşmenin akdedildiği ana göre ağırlaşması ve sigortacının bunu öğrenmesinin, gerçekleşen olay sonucu meydana gelen kısmi zarar bakımından yaptırdığı incelemeler ‘sonucunda gerçekleştiğini, bu durumda 1445/1’in uygulanması gerektiği ve sigortacırın öğrenmeden itibaren 1 ay içerisinde sözleşmeyi feshetme hakkının bulunduğu, bü sürenin hak düşürücü süre olduğunu, takdirin Sayın Mahkemede olmak üzere sigortacının feshi öğrenmeden itibaren 1 aylık süre içerisinde gerçekleştiremediğini, dolayısıyla sözleşmenin poliçe süresinin sonuna kadar yürürlükte olduğunu, TTK m. 1428/2’nir kısmi zarar halinde taraflara tanı bakımları ancak tazminatı ödedikten sonra kullanılabileceğini, olayda sigortacının tazminat ödememesi dolayısıyla takdirin Sayın Mahkemede olduğunu, bu şekilde bir fesih hakkının olmadığını; bir an için GŞ m.A4.h uyarınca sigortacının gerçekleşen zarar dolayısıyla sorumlu olmayacağının kabul edilmesi ihtimalinde dahi yine bir ödeme yapılmayacağından, takdirin Sayın Mahkemede olduğunu, sigortacının bu halde dahi TTK m.1428/2’ye dayanarak sözleşmeyi sona erdiremeyeceğini, TTK m. 1419 uyarınca sigorta sözleşmesinin feshinin gereği gibi gerçekleştirildiğini o zaman işlemeyen günlere ait primleri iade etmesinin gerekeceğini, ancak Sayın Mahkemenin sözleşmenin feshedilmediği kanaatinde ise sözleşmenin yürürlükte olması dolayısıyla primlerin iadesini gerekmeyeceğini, TTK m. 1427/3 ‘ün sigiortacının ödeme yükümlülüğünü kabul ettiği ancak ödemenin miktarına ilişkin netlik bulunmayan ve rizikonun ihbarından itibaren 3 ay geçmesine rağmen sonuca ulaşılmamış haller bakımından uygulanmasının gerektiğini, mevcut olaydaki gibi sigortacının kendisinin tazminat ödeme borcu olmadığı yönünde karar vermesi halinde fıkrada aranan araştırmaların 3 ay içerisinde tamamlanmamış olması şartının yerine geldiğinden bahsedilmeyeceğini mevcut dosyanın tam olarak zararın sigorta teminatı içerisinde olup olmamasına ilişkin olduğu, dolayısıyla takdirin sayın Mahkemede olmakla birlikte sigortacının avans ödemesine ilişkin talebin karşılanmamasının doktrinde de kabul edildiğini, harcama ve giderler bakımından ise; Ekpertiz incelemsi TTK m.1426 kapsamında talep edilebilecek giderlerden birisi olduğu için, takdirin Sayın Mahkemede olduğunu, rapor için ödenen 10.000 TL makul bir meblağ olduğu ölçüde sigortacı tarafından karşılanacağını, Mahkeme tespit masrafı esasen TTK m. 1426 kapsamında talep edilebilecek kalemlerden olmasına rağmen, daha önce aynı konuda bir ekspertiz raporu alındığından, takdirin Sayın Mahkemede olduğunu, bu tespitin makul sayılamayacağı için 18.912,90 TLlik masrafın sigortacıdan talep edilemeyeceğini, Hukuki danışmanlık hizmetine ilişkin masrafın TTK 1448, ne de TTK m. 1426 kapsamında olduğundan, takdirin Sayın Mahkemkde olmak üzere, 10.000 TL tutarındaki masrafın sigortacıdan talep edilemeyeceğini, Akademisyenlerden alınan rapor bakımından, bu raporun zararın sebebi ve tutarını tespit etmek amacına hizmet ettiği ve makul olduğu ölçüde TTK m.1426’nın kapsamına dahil olduğunu, bu durumda takdirin Sayın Mahkemede olduğunu 50.000 TL’nin sigortacıdan talep edilebileceğini, Sondaj çalışması, gerçekleşen riziko sonucu ortaya çıkan zararın artmasının engellenmesi amacına hizmet ettiği ölçüde, takdir Sayın Mahkemede olduğunun 220.000 TL’lik masrafın TTK m.1448 kapsamında sigortacıdan talep edilebileceğini, —— zemininin doldurulmasının gerçekleşen riziko dolayısıyla zararın artmasının engellenmesini amacına hizmeti ölçüde, takdirin Sayın Mahkemede olmak üzere 187.000 TL masrafını TTK m. 1448 kapsamında sigortacıdan talep edilebileceğini, yeniden hasar meydana gelmesini önlemek için yapılar —— gideri bakımından ise, bu çalışmanın ne TTK m. 1426 ne de TTK m. 1448’e ilişkin olması dolayısıyla, takdirin Sayın Mahkemede olduğundan yapılan 140.000 TL masrafın sigortacıdan talep edilemeyeceğini, temerrüt bakımından TTK m. 1427/2’nin uygulama alanın bulacağını, mevcut olayda rizikonun gerçekleştiğine ilişkin ihbarın 14.07.2015’te yapıldığını bu tarihten hemen sonra sigortacı tarafından eksper görevlendirildiğini; ancak eksperin raporunu sigortacıya çok daha sonraki bir tarihte teslim ettiğini, eksperin sigortacının çalışanı olmayıp bağımsız niteliğe sahip olduğunu, ilgili hükümde her ne kadar ihbardan itibaren 45 gün sonra tazminatın muaccel olacağını düzenlenmişse de, sigortacının eksper raporu olmadan değerlendirmesini tamamlaması mümkün olamayacağından ve eksper raporunun tesliminde sigortacıya yüklenemeyen bir kusur mevcut olduğu için, takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere sürenin 14.07.2015’ten itibaren işlemesinin söz konusu olamayacağı, muacceliyet bakımından araştırmaların bitmesinden itibaren 45 günlük sürenin tamamlanma tarihi kabul edilmesi gerektiğini, bu halde ise TTK m. 1427/4 uyarınca borcun muacceliyetiyle sigortacının ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşeceği kanaati bildirilmiştir.Taraf vekillerinin anılan rapora itirazlarının değerlendirilmesi üzerine 21/09/2021 tarihli ek rapor alınmış, özetle; —— konusunda tek yetkili kurum olan ——- Genel Müdürlüğünün kayıtlarındaki sayısal değerlere göre tekerrür analizlerinin yapıldığını, bunun sonucunda bu miktardaki bir yağışın ——— İli için nadir rastlanan nitelikte olmadığını, olay günü kaydedilen yağışın tekerrür periyodunun 2-5-10-25-50-100 -200 yıl şeklinde olan periyotlarda 6 ila 9 yıl aralığında olduğunu, dolayısıyla bu süre ve miktarlardaki yağışların ——- ilinde fevkalade bir durum sayılmayacağını, kayıtlara geçmiş verilere göre alınacak tedbirlerle meydana gelmesi muhtemel hasarların önüne geçilebileceğini, ——— Genel Müdürlüğünde Yağış-Şiddet-Süre tekerrür analizlerinde en az 10 yıllık güvenilir gözlemi olan yazıcı yağışölçerli istasyonların kayıtlarının kullanıldığını, bu verilere göre hesaplama yapıldığını, tekerrür hesaplarının son 10 yıla göre yapılmasının yani aynı bölge içerisinde daha önce kaydedilmiş en büyük değerlerin göz ardı edilmesinin yağışın 25-50-100-200 yıl içerisinde tekrar gerçekleşme ihtimalini ortadan kaldırmayacağını, dolayısıyla resmi kayıtlara göre bölgede gerçekleşen yağış miktarları kullanılarak yapılan tekerrür analizlerine göre bir kanaate varılmış olup 6-9 yıl sıklıkla görülebilen bir yağışı ani ve beklenmedik kabul etmenin mümkün olmadığını, 09.03.2015 tarihli Zemin Etüt Raporuna göre istenilen proje ve malzemeler ile usulüne uygun yapıldığı, oluşan hasarın zeminde alınması gerekli önlemlerden kaynaklanmadığı yönündeki kök rapordaki kanaatin değişmediğini, oluşan hasarın dava konusu hasarlı —- blok civarında yapılmakta olan ——-inşaatında yeterli önlemler alınmadan şevli ve derin kazı yapılması ile hasarlı bina civarındaki iki adet dere nedeni ile bina çekme mesafelerinin dere taşkın sınırına göre ilgili kurumlardan temin edilecek bilgiler sonucunda belirlenmesi gerektiğinin göz önüne alınmamasının ağır kusur olduğunu, davacı tarafından yapılan inşaat her ne kadar zemin raporuna ve tasdikli projesine uygun olarak yapılmakta ise de müteahhidin taşınmazın konumu ve arazi yapısına göre ek tedbirler almasının zorunluluk olduğu yönündeki kök rapordaki kanaatin Değişmediğini, sigorta poliçesinin 9. sayfasında yer alan “Açıklamalar” bölümünde “Teminatımız zemin etüd raporunda yazılı önerilerin gerçekleştirilmesi şartı ile geçerlidir” ifadesi dolayısıyla bu önerilerin yerine getirilip getirilmediğinin kontrol edildiğini; heyetimizdeki jeoloji mühendisi bilirkişinin inşaatın önerilere uygun bir şekilde devam ettiği yönündeki görüş bildirdiğinin görüldüğü, bu görüşe istinaden, poliçede yer alan şartın gerçekleşmemiş olduğu, dolayısıyla takdir Sayın Mahkemede olmak üzere, gerçekleşen zararın bu bakımdan teminata dahil olduğu sonucuna ulaşıldığını, dolayısıyla sigortacının ödeme borcu bulunacağını, sigorta poliçesindeki aynı şart bakimından heyetimizdeki inşaat mühendisi bilirkişinin görüşünün her ne kadar inşaat zemin raporuna ve tasdikli projesine uygun olarak yapılmakta ise de, müteahhidin taşınmazın konumu ve arazi yapısına göre ek tedbirler almasının zorunluluk olduğunu; dolayısıyla bunu yapmamasının ağır kusur teşkil ettiği şeklinde olduğunu, eğer Sayım Mahkemece bu durum poliçede belirtilen Zemin Etüd Raporu’nda yazılı önerilerin gerçekleştirilmemesi şeklinde kabul edilmekte ise, bu takdirde meydana gelen riziko teminat dışında kalacağını, dolayısıyla sigortacının ödeme borcunun doğmayacağını, İnşaat Sigortasi Genel Şartları’nın A.4. maddesinde yer alan “ Sigortalının veya onun yerine kaim olan sorumlu kişinin, kasdı ve ayrıca sözleşme varsa ağır kusurundan kaynaklanan ziya ve hasarlar” bendi uyarınca ağır kusurdan kaynaklanan zararların, yalnızca eğer sözleşmede bu hal ayrıca kararlaştırılıysa teminat dışı olduğunu, poliçe incelendiğinde sigortalının ağır -kusuru halinde sigortacının tazminat ödeme yükümlülüğünün doğmayacağına ilişkin genel bir düzenleme bulunmadığının tespit edildiğini, dolayısıyla ağır kusurun mevcut kabul edilmesi halinde dahi bu zararın teminat dışında kalmadığını; heyetimiz inşaat mühendisi teknik – bilirkişisinin sigortalının ağır kusuru olduğu yönündeki görüşünün Sayın Mahkemece kabul edilmesi halinde ise, bunun davacının müterafık kusuru olarak yorumlanmasının ve takdir Sayın Mahkemede üzere sigortacının ödemesi gereken tazminat miktarının tespiti aşamasında dikkate alınmasının yerinde olacağını, TTK m.1428’in bu dosya bakımından uygulanabilirliğine ilişkin kök rapordaki değerlendirmenin halen değişmediğini, iddia edildiğinin aksine ilk değerlendirmenin bu madde hükmünün teminata dahil olmayan hallere de genişletilerek yapılmamış olduğunu, zira maddenin uygulanmasına ilişkin yazılanların zararın teminat dahilinde olduğu kabulü ile yapıldığını, TTK m.1444/2’deki “bu işlemler bilgisi dışında yapılmışsa, bu hususu öğrendiği tarihten itibaren en geç on gün içinde durumu sigortacıya bildirir” şeklindeki son kısmın objektif riziko ağırlaşmasına ilişkin olduğu, bunun kanunda ismen belirtilmemiş olmasının yok olduğu anlamına gelmediği ancak kanun yapma sistematiği ile alakalı olduğu; ancak kök raporda ayrıntılı olarak ifade edikliği üzere zaten riziko ağırlaşmasına ilişkin yaptırımların uygulanmasının mümkün olmadığı yönündeki görüşümüzün değişmediğini, sürekli borç ilişkilerinde fesih hallerinin kanunla sınırlandırıldığı, sigorta sözleşmeleri de sürekli borç ilişkisi olduğundan, bunun feshi için de kanundaki hallerden birine uymanın gerektiği, esasen sigortacı tarafından gerçeklştirilen feshin TTK’da yer alan özel fesih düzenlemelerine uygun yapılmadığı için geçerli olmadığı, dolayısıyla sözleşme poliçe süresinin sonuna kadar devam etmekte olduğu; ancak somut olaya bakıldığında ve Sigorta Hukuku’ndaki çifte sigorta yasağı da dikkate alındığında, burada sigortalının ikinci bir sigorta yaptırmakla feshin varlığını kabul ettiği yorumu yapılmasının gerektiği ve dolayısıyla fesih beyanından itibaren sözleşmenin ileriye dönük olarak sona erdiğinin kabul edilmesinin gerektiği, nitekim ———ifade ettiği üzere geçersiz bir feshin sonuç doğurmadığı sözleşmenin devam ettiğini ancak, bu fesih iradesinin, tahvil yoluyla muhataba yapılmış sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik icap olarak da yorumlanmasının mümkün okluğu, bu kabul sonucunda, kök raporumuzda kabul ettiğimiz üzere, sözleşmenin feshi rizikonun meydana gelmesinden sonra gerçekleştiği ve fesih ileriye etkili olduğu için sigortacının tazminat borcunun doğacağını, sözleşmenin feshinin sigortacının bu zarar dolayısıyla tazminat ödeme borcunu ortadan kaldırmayacağını, haksız feshin varlığına ilişkin kabulün bir sonucu olarak fesih tarihinden itibaren sigortacının işlemeyen günlere ait aldığı primlerin iade etmesinin TTK m.1419’un gereği olduğunu, TTK m.1448 uyarınca sigorta ettirenin “zararı önleme, azaltma ve sigortacının rücu haklarını koruma yükümlülüğü”ne uygun olarak aldığı önlemler sonucu gerçekleştirdiği masrafların sigortacı tarafından kendisine ödenmesi gerekse de, ilgili görevin yalnızca sigorta teminatına dahil olan bir rizikodan kaynaklanan ve sigorta sözleşmesi uyarınca sigortacı tarafından karşılanması gereken zararlar için söz konusu olduğu, kök raporda belirtildiği gibi teminat dışında kalan zararlar bakımından sigortacının sorumluluğunun söz konusu olmayacağı, dolayısıyla eğer Sayın Mahkeme gerçekleşen zararın teminat dışında kaldığı görüşünde ise, TTK m. 1448’e dayanan masraflarının da sigortacı tarafından ödenmemesinin gerekeceğini, yukarıdaki haksız feshin varlığına ilişkin kabulün bir sonucu olarak davacının gerçekleşen müsbet zararlarının davalı tarafça tazmininin gerekeceğini, davacının üç gruptan oluşan taleplerinin hepsinin (İnşaatın ——— tarafından durdurulduğu 4 aylık süreye ilişkin hak edişlerin geç verilmesi dolasıyla talep edilen 776.973,27 TL’lik meblağ; yeni bir sigorta sözleşmesi akdedilinceye kadar teminatsız şekilde geçen 4 aylık dönemde ilave makine kirası, elektrik, su, doğalgaz ücretleri, ilave işçi ücretleri ve ——- primleri dolayısıyla talep edilen 1.070.748,25 TL’lik meblağ; İnşaatın durduğu dönemde inşaat maliyetlerinin artması dolayısıyla talep edilen 384.800,00 TL’lik meblağ) müsbet zarar kalemi niteliğinde olduğu, dolayısıyla takdir Sayın Mahkemede olmak üzere davacı bu zararlara uğradığını gerekli delillerle ispat edebildiği ölçüde tazminata hak kazanacağı, (bu hususların hesaplanması hukukçu bilirkişilerin uzmanlığının dışında – kaldığından tarafımızca herhangi bir hesaplamanın yapılmadığı) hasar önleme proje çalışması mevcut rizikonun sonuçlarına ilişkin olmadığından, bu şekilde yapılan giderlerin sigortacının sorumluluğuna dahil edilemeyeceğini, davacının ——– Sulh Hukuk Mahkemesi’ne yaptırttığı tespite ilişkin masrafların esasen içerik olarak TTK m.1426 kapsamında talep edilebilecek hususlardan olduğunu, ancak TTK m.1426’da aranan hali ile “makul” sayılamayacağını, sonuç olarak, davacı tarafından yapılan 140,000 TL hasar önleme proje çalışması masrafı ile 18.912,90 TL tespit masrafının sigortacıdan tazmin edilemeyeceğine ilişkin kök rapordaki görüşümüzün değişmediğini kanaati bildirilmiştir.Taraf vekillerinin ek rapora itirazı üzerine ve bir kısım hususların değerlendirilmemiş olduğu Mahkememizce belirlenmekle; Mahkememizin 27/01/2022 tarihli ara kararı ile dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdi edilerek ve heyete inşaat mühendisi——- dahil edilerek;İnşaatın 4 ay devam edemediğinden bahisle talep edilen 4 ay hak edişin geç alınması nedeniyle 776.963,27 TL istem, 4 aylık süreçte ilave makine kirası, elektrik, doğal gaz, ilave işçi ve ——– primleri nedeniyle 1.070.748,25 TL ve aynı süre yönünden artan inşaat maliyetlerinden kaynaklı 364.800 TL istem yönünden, inşaatın 4 aylık durma sebebinin nereden/ kimden kaynaklandığı, anılan sürece ilişkin talep edilen tutarlara ilişkin sorumluluk ve kadri marufluk yönünden inceleme yapılması,-Davalı vekilince, ek rapora itiraz kapsamında ileri sürelen zemin etüd raporundaki önerilere uyulmadığı itirazları yönünden,
-Hasarın dava tarihi itibariyle belirlenmiş olması nedeniyle hasar tarihine göre inceleme yapılması,
-Davaya konu hasar önleme ve tespiti çalışmaları kapsamında tazmini talep edilen ve kök rapordan sonuç kısmı XIII/d-e-f başlığı altında belirtilen masraf kalemlerinin gereklilik ve kadri marufluk yönünden inşaat bilirkişilerince değerlendirilmesinin suretiyle ek rapor hazırlanması talep edilmiş, bu doğrultuda 04/08/2022 tarihli rapor sunulmuştur.Sunulan bu rapordaki teknik değerlendirmeler, dosya kapsamına, delil durumuna uygun, taraflarca sunulan dava dışı alınmış rapor ve tespitlerle uyumlu, denetime elverişli bulunmakla, Mahkememizce sunulan raporun teknik değerlendirmelerine iştirak olunarak hükme esas alınmış, hukuki değerlendirmelerde ise poliçenin açıklamalar kısmının değerlendirilmemiş olması itibariyle ve hukuki değerlendirme ve takdirin Mahkememize ait olması itibariyle, sorumluluğu ilişkin hukuki görüşe itibar edilmemiş, keyfiyete ilişkin değerlendirme Mahkememizce yapılmıştır.
DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE;
Dava,——-Poliçesi kapsamında oluşan hasar bedelinin tazmini ile poliçenin haksız feshi nedeniyle uğranılan zararın tazmini ve ödenen prim tutarının iadesi istemine ilişkindir.Davacı tarafça bu istem kapsamında;
-sigorta sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğinden bahisle 2.212.511,52 TL zararın talep edildiği, bu zararın ikame bir poliçe temin edilerek işe yeniden başlanmasına kadar geçen 4 aylık süre yönünden ;
* hak edişin 4 ay geç elde edilmesinden kaynaklı, 776.963,27-TL,*işin durma süresince, davacının ödediği makine kirası, —— primleri, ilave işçi,ücretleri, su doğalgaz ücretleri dolayısı ile oluşan 1.070.748,25.-TL
*inşaatın durmasından kaynaklı olarak inşaat maliyetlerinde meydana gelen artış nedeniyle 364.800.-TL olmak üzere toplamda, 2.212.511,52.-TL
– davalı tarafından düzenlenen——- Sigorta Poliçesi’nin iptali sebebiyle iadesi gereken 63.870,09 TL poliçe primi
– 12/07/2015 tarihinde meydana gelen riziko sebebiyle doğan zarar için 1.962.000,00 TL
– TTK. 1426/1.maddesi uyarınca hasar önleme ve tespit çalışmalarından kaynaklanan 635.912,90 TL olmak üzere işbu davada 4.874.274,51 TL’nin davalıdan tahsili talep olunmuştur.
Dosya kapsamından, —— İli Merkez İlçe, —– Mahallesi mevkiinde —–tarafından 759 adet konut, 1 adet cami, 1 adet—–inşaatı ile Alt Yapı ve Çevre Düzenlemesi işi kapsamında yapılmak üzere —–oluşturduğu —— ile iş taahhüdü yapıldığı, bu işe ilişkin olarak davalı sigorta tarafından 27.01.2015’te başlayan ve 07.11.2016 tarihine kadar inşaat süresi işi kapsamlı ve 07/11/2016-07/11/2017 arası bakım devresi süreli inşaat tüm riskler sigorta poliçesi aktedildiği belirlenmiştir.İnşaat mahallinde meydana gelen yağış sonucu, poliçe kapsamındaki inşaat işlerinden —— blok ve çevresinde 12/07/2015 tarihinde toprak kayması ve deformasyonlar oluşması şeklinde davaya konu hasarın meydana geldiği, davacı tarafça hasarın davalı sigorta şirketine 14/07/2015 tarihinde ihbar edildiği, davalı sigorta şirketi tarafından bu ihbara müteakip eksper gönderildiği; ardından uzman bir teknik ekibi tarafından inceleme yapıldığı ve davalı sigorta şirketince 03/09/2015 tarihli yazı ile sigorta poliçesinin 01/09/2015 tarihi itibariyle feshedildiğinin bildirildiği belirlenmiştir.
Davalı sigorta tarafından gönderilen 03/09/2015 tarihli bu yazıda, şirketleri tarafından dava konusu olaya ilişkin yaptırılan hasar ve risk çalışmaları sonucunda alınan raporlara istinaden, sigorta ettiren yüklenici firma tarafından teknik hususlara uygun davranılmaması ve gerekli önlemlerin alınmaması sonucu teminat sağlanan rizikoyu oluşturan ve ağırlaştırıcı etkenlerin mevcut olduğu ve bu koşullar altında sigorta güvencesi sağlamanın şirketleri açısından kabul edilebilir olmadığından bahisle TBK’nun 31/5 maddesi ve TTK’nun 1445/1 maddesi gereğince 01/09/2015 tarihi itibariyle sigorta sözleşmesinin feshedildiği bildirilmiştir
İşbu davaya cevap aşamasında ise davalı şirket vekilince feshin, TBK’nun 138. maddesine dayandırıldığı ifade edilmiş, yukarıda anıla istinaf kararında da hasar sonrası oluşan durumun TBK 138. madde uyarınca davalı yönünden aşırı ifa güçlüğü yaratıp yaratmadığı hususunda değerlendirme yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. “Aşırı ifa güçlüğü” başlığı ile TBK’nun 138. maddesi, “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmünü içermektedir.Davalı bir sigorta şirketi olup, iştigali gereği çeşitli riskleri poliçeler kapsamında temin eder, karşılığında da prim alır. Taraflar arasındaki poliçede de ——-başlığı altında yağış, sel ve seylap riski ile ilgili garanti klozuna yer verilmiş iken ve dava konusu hasar, yağıştan kaynaklı meydana gelmiş iken, keyfiyetin davalı sigorta yönünden ne suretle “sözleşmenin yapıldığı sırada öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum” teşkil ettiği, davalı tarafça hiçbir aşamada izah edilmemiş ve delillendirilmemiştir.Bundan başka TTK’nun 1451. maddesinde, sigorta sözleşmeleri hakkında TTK’nda hüküm bulunmayan hallerde TBK hükümlerinin uygulanacağının düzenlendiği, somut olay yönünden özel hüküm niteliğinde olan TTK’nun sigorta sözleşmelerinin, sözleşme koşullarının ağırlaşmasına ilişkin hükümleri uygulanabileceğinden, genel hüküm niteliğindeki TBK hükümlerinin ve bu kapsamsa TBK’nun 138. maddesinin uygulanamayacağı Mahkememizce değerlendirilmiştir.Davalı tarafça 03/09/2015 tarihli fesih yazılarında dayanılan TTK’nun 1445. maddesi yönünden ise anılan maddede;
“1)Sigortacı sözleşmenin süresi içinde, rizikonun gerçekleşmesi veya mevcut durumun ağırlaşması ihtimalini ya da sözleşmede riziko ağırlaşması olarak kabul edilebilecek olayların varlığını öğrendiği takdirde, bu tarihten itibaren bir ay içinde sözleşmeyi feshedebilir veya prim farkı isteyebilir. Farkın on gün içinde kabul edilmemesi hâlinde sözleşme feshedilmiş sayılır.(—–)
3)Süresinde kullanılmayan fesih ve prim farkını isteme hakkı düşer.(—-)” düzenlemesi getirilmiştir.
Davacı tarafça davaya konu hasarın davalı sigortaya 14/07/2015 tarihinde bildirildiği, davalı tarafça ise 03/09/2015 tarihli fesih beyanı ile, 01/09/2015 tarihi itibariyle sigorta sözleşmesinin feshedildiğinin bildirildiği, TTK’nun 1445/1. maddesinde düzenlenen 1 aylık hak düşürücü sürenin aşılmış olduğu, bu sürenin bitimi ile artık sözleşmenin feshedilemeyeceği, dolayısıyla açıklanan feshin geçerli olmayacağı Mahkememizce değerlendirilmiştir.TTK’nun 1428/2 maddesinde de feshe ilişkin düzenleme yer aldığı, “Kısmi zarar hâllerinde taraflar sigorta sözleşmesini feshedebilirler. Ancak, sigortacı fesih hakkını, kısmi tazminat ödemesinden sonra kullanabilir.” hükmünün getirildiği, ancak toplam poliçe kapsamına göre kısmi zarar teşkil eden dava konusu olay yönünden davalı tarafça herhangi ödeme yapılmamış olmakla, bu madde kapsamında da geçerli bir fesihten söz edilemeyeceği, sözleşmenin poliçe süresinin sonu kadar devam ettiği değerlendirilmiştir.
Bununla birlikte sigorta hukukundaki çifte sigorta yasağı bulunduğu gözetildiğinde ve davacı sigortalı tarafça, fesih sonrası ikinci bir sigorta yaptırılmış olmakla, feshin varlığını kabul ettiği değerlendirilmiş, bu nedenle de fesih beyanından itibaren sözleşmenin ileriye dönük olarak sona erdiği kabul edilmiştir. (bu konuda 21/09/2021 tarihli ek raporda yer verilen,—— geçersiz bir feshin sonuç doğurmadığı, sözleşmenin devam ettiği ancak, bu fesih iradesinin, tahvil yoluyla muhataba yapılmış sözleşmenin sona erdirilmesine yönelik icap olarak da yorumlanması mümkündür, şeklindeki görüşüne iştirak olunmuştur)Bu kabul sonucunda da sözleşmenin feshi rizikonun meydana gelmesinden sonra gerçekleştiğinden ve fesih ileriye etkili olduğundan sigortacının tazminat borcunun devam edeceği, ancak fesih tarihinden itibaren sigortacının işlemeyen günlere ait aldığı primleri TTK’nun 1419. maddesi gereği iade etmesi gerektiği değerlendirilmiştir.Yapılan bu tespit neticesinde, davacının dava konusu ettiği prim iadesi alacağı kaleminin tetkikinde; İnşaat Sigortası Genel Şartları (Bütün Riskler) C.2-b bendi gereğince fesih ihbarının postaya veya notere verildiği tarihten itibaren 15 gün sonra hüküm ifade edeceğinin öngörüldüğü; aynı maddede ayrıca feshin inşaat devresi içine olması halinde işlemeyen sigorta müddetine ait prim gün esasına göre iade olunacağının düzenlendiği; buna göre, sigorta poliçesinin 1015 gün için düzenlendiği ve işleyen gün sayısının 234 gün olduğu; başlangıçtan feshin hüküm ifade ettiği 15/09/2015 tarihine kadar tahakkuk eden prim tutarının 19.136,49 TL olup davacılar tarafından ödenen 83.006,58 TL prim tutarından 19.136,49 TL’nin indirilmesi durumunda, 63.870,09 TL prim tutarının fazladan ödenmiş olduğunun belirlendiği ve bu tutarın 18/09/2015 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili gerektiği kanaatine varılmıştır.Davaya konu diğer alacak istemlerinin tetkikinde ise, öncelikle mevcut hasarın poliçe teminatı kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerekmiştir.
Bu yönden taraflar arasındaki poliçenin tetkikinde, açıklamalar başlığı altında “teminatımız zemin etüd raporunda yazılı önerilerin gerçekleştirilmesi şartı ile geçerlidir” koşulunun açıklandığı belirlenmiştir.
Yine poliçenin ——- yağış, sel ve seylap riskleri ile ilgili güvenlik önlemlerine ait garanti kozu başlıklı düzenlemede 1. ve 2. fıkrasında;“ Bu kloz ile, poliçe şartlarında ve ekli zeyilnamelerde yer alan diğer hükümler aynen saklı kalmak şartıyla taraflar, sigortalı kıymetlerde, yağış sel veya seylap sonucunda meydana gelecek kayıp ve zararların ancak, söz konusu projenin çizimi ve gerçekleştirilesi sırasında gerekli emniyet önlemlerinin alınmış olması ön koşuluyla teminata dahil olacağını kararlaştırmışlardır. Gerekli emniyet önlemlerinden kasıt, plan ve proje hazırlığı safhasında yapılan hesaplamalarda ve projenin uygulanması sırasında, sigortalı inşaat alanıyla ilgili olarak ve tüm sigorta süresini kapsamak üzere 20 yıllık bir dönüşüm süresini dikkate alacak şekilde meteorolojik verilerden ve istatistiklerden yaralanılmış olması ” halleri ön koşul olarak düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, Mart 2015 tarihli zemin etüd raporunun tetkikinde;
“İnceleme alanı içerisinden iki adet dere geçmektedir. Bu nedenle yağışların yoğun dönemlerinde su tehditlerine karşı duyarlı olunmalı ve yapılar için gerekli drenaj ağı oluşturulmalıdır. Ayrıca olası su taşkını riski durumu düşünülerek; kotların ——- görüşleri ve taşkın kotları dikkate alınarak belirlenmesi ve gerekli önlemlerin alınması gerekmektedir.” şeklindeki değerlendirmeye 97. sayfasında,
“İnceleme alanında yapılacak yapılarda en yüksek kottan yapılacak kazı derinlikleri 6.00 m ile 22.00 m arasında değişmektedir. (Tablo 45) Zemini oluşturan birimlerin özellikleri, tane dağılım ya da karakteristik kesilecek şevin açısı, şev yükseliği su muhtevası, çevresel faktörler vb. nedenlere bağlı olarak temel hafriyatı aşamasında zeminin stabil yapısının bozulma riskine bağlı olarak, zemin eğim yönüne, temel kazı alanına doğru reaksiyon gösterme olasılığının daima söz konusu olabileceği göz ardı edilmemelidir. Bu reaksiyon ani ve süreli (inşaat tamamlandıktan sonra ) gelişebilir. Ve risk oluşabilir. Özellikle yağışlı dönemlerde su muhtevasının/doygunluğun artmasına bağlı olarak stabilite sorunları yaşanabilir. Bu nedenle olası stabilite sorunlarını gidermek için mümkün olduğunca projeli kazı yapılmalı ve desteksiz kazıdan kaçınılmalıdır. İlgili yüklenici firma ve bu firmanın sorumlu inş. Müh ile sahada uygulamayı yaptırmakla yükümlü inşaat mühendisi uygun hafriyat ve kalıcı stabiliteyi sağlamaya yönelik proje geliştirmeli, tekniğine uygun ve risksiz hafriyatın kaldırılmasını ve kalıcı stabiliteyi sağlamalıdır. ” şeklindeki değerlendirmeye 100. sayfasında,
“Alanda desteksiz kazı yapılmasından kaçınılmalı, zeminin ani veya zamana yayılı olarak eğim yönüne/temel çukuruna doğru reaksiyon gösterebileceği göz ardı edilmemelidir. Kazıya bağlı olarak açıkta kalan şev yüzeyinde mutlaka kalıcı stabiliteyi sağlamaya yönelik uygulama yapılmalıdır. İnceleme alanı içerisinden iki adet dere geçmektedir. Bu nedenle yağışların yoğun dönemlerinde su tehditlerine karşı duyarlı olunmalı ve yapılar için gerekli drenaj ağı oluşturulmalıdır. Ayrıca olası su taşkını riski durumu düşünülerek; kotlarını——- görüşleri ve taşkın kotları dikkate alınarak belirlenmesi ve gerekli önlemlerin alınması gerekmektedir. Zeminin gösterebileceği reaksiyonları öncen fark ederek gerekli inşai tedbirleri alabilecek zaman kazanabilmek için alan çevresinde sürekli risk takibi yapılmalıdır. Hafriyat güneşli havda süratle yapılmalıdır. Lüzumu halinde kullanmak üzere kaya tahkimat /beton hazırda bekletilmelidir. Hafriyat alımı aşamasında, riskli “önlemli” arazide çalışıyormuş hassasiyetiyle çalışılmalı, herhangi bir olumsuzluğa sebebiyet verilmemelidir. Kapalı ortamlarda olması muhtemel her türlü tesis / tesisat (doğalgaz, kanalizasyon, dere, elektrik, telefon su hattı vb.) araştırmalı, yerleri tespit edilmeli ve zarar görmemesi sağlanmalıdır.” şeklideki değerlendirmeye 101. ve 102. sayfasında,
“Alanda desteksiz kazı yapılmasından kaçınılmalı, zeminin ani veya zamana yayılı olarak eğim yönüne / temel çukuruna doğru reaksiyon gösterebileceği göz ardı edilmemelidir. Kazıya bağlı olarak açıkta kalan şev yüzeyinde mutlaka kalıcı stabiliteyi sağlamaya yönelik uygulama yapılmalıdır. İnceleme alanı içerisinden iki adet dere geçmektedir. Bu nedenle yağışların yoğun dönemlerinde su tehditlerine karşı duyarlı olunmalı ve yapılar için gerekli drenaj ağı oluşturulmalıdır. Ayrıca olası su taşkını riski durumu düşünülerek; kotların——- görüşleri ve taşkın kotları dikkate alınarak belirlenmesi ve gerekli önlemlerin alınması gerekmektedir. Zeminin gösterebileceği reaksiyonları öncen fark ederek gerekli inşai tedbirleri alabilecek zaman kazanabilmek için alan çevresinde sürekli risk takibi yapılmalıdır. Hafriyat güneşli havada süratle yapılmalıdır. Lüzumu halinde kullanmak üzere kaya tahkimat / beton hazırda bekkletilmediri. Hafriyat alımı aşamasında, riskli “önlemli” arazide çalışılıyormuş hassasiyetiyle çalışılmalı, herhangi bir olumsuzluğa sebebiyet verilmemelidir.” şeklindeki değerlendirmeye 120. sayfasında,“Derin temel kazısı esnasında ve geçici şevli kazılarda oluşabilecek kütle hareketlerini engellemek için uygun şev eğimi (karayolları şev projelendirmesi rehberine uygun verilmelidir. Yeterli şev verilemeyen kazı aynalarının iksa şev perdeleri ile güvenliğe alınması gerekir. Temel kazısında oluşacak kazı şevleri yeterli şev açısı oluşturularak yapılmalı, şev stibilitesini sağlamak için gerekli istinat tedbirleri alınmalıdır” şeklindeki değerlendirmeye 121. sayfasında yer verilmiş olduğu belirlenmiştir.Yukarıda açıklandığı üzere, dava konusu poliçe gereği teminat, zemin etüdü raporunda yazılı önerilerin gerçekleştirilmesi şartı ile geçerli olmakla davaya konu tazminat taleplerinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmiştir.
Bu yönden dosyada yer alan raporların tetkikinde; her ne kadar 21/01/2021 tarihli raporda, jeoloji mühendisinin, dava konusu inşaat çalışmasının inşaat aşamasında ilgili kurumlar tarafından onaylanan 09.03.2015 tarihli Zemin Etüt Raporuna göre istenilen proje ve malzemeler ile usulüne uygun yapıldığı, oluşan hasarın zeminde alınması gerekli önlemlerden kaynaklanmadığı kanaati bildirilmiş ise de bu tespitin jeoloji mühendisliği açısından değerlendirme başlığı altında yer almakla, değerlendirmelerin bu kapsamda yapılması gerektiği gözetilmiş, sair tespitler yönünden inşaat mühendisi bilirkişilerin değerlendirmeleri dikkat alınmıştır.
Bu yönden aynı raporda inşaat bilirkişisinin hasar meydana gelen—— bloğunun 90 cm kuzeye, 70 cm batıya doğru yer değiştirdiği, ayrıca düşey doğrultuda yaklaşık 35-40 cm kadar kuzey-batıya yer değiştirmenin olduğu , söz konusu yer değiştirmeler nedeni ile de binada çatlaklar meydana geldiği, bina temelinin radye temel olduğu, dava konusu inşaatın bulunduğu alanında iki adet dere bulunmakta olduğu, bu nedenle özellikle yoğun yağış dönemleri düşünülerek uygun drenaj sisteminin uygulanması gerekmekte olduğu,——blok alt kısmında inşa edilmekte olan ——inşaatının temel kazısı sırasında herhangi bir önlem alınmadan şevli olarak yapılmasının ıslak olan ve kayma potansiyeli yüksek olan——– blok temel zemininin kaymasına yol açtığı, davaya konu inşaatın yanı başında yapılmakta olan ——- inşaatındaki gibi derin temel kazıları sırasında meydana gelebilecek kütle hareketlerini engellemek amacıyla —– Rehberine göre uygun şev eğimi verilmesi gerektiği, verilemeyen durumlarda şevlerin iksa perdeleri ile güvenliğe alınmasının gerekli olduğu açıklanmış, davaya konu —–blok yanı başında bulunan —-kazısında herhangi bir iksa önlemi alınmamış olması ile —– blok çevresinde zemin drenajının yeterince yapılmamış olması ve binanın temel sisteminin yeterince sağlam zemine oturtulmaması, bunu temin etmek için kazıklı temel,——- kolon veya zemin iyileştirilmesi yapılmamasının davaya konu —— blokta oluşan kaymaya neden olduğu kanaati bildirilmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere, Mart 2015 tarihli zemin etüd raporu sayfa 121’de bu duruma ilişkin açıklama yapıldığı, yeterli şev verilemeyen kazı aynalarının iksa perdeleri ile güvenliğe alınması gerektiğine işaret edildiği, 21/01/2021 tarihli raporda inşaat mühendisinin yer verdiği tespitlerin, bu gerekliliğe uyulmamış olduğunu gösterdiği belirlenmiştir.Tarafların itirazı üzerine heyete iki inşaat mühendisi daha dahil edilerek üç inşaat mühendisi bilirkişinin görüş bildirdiği 04/08/2022 tarihli rapor ile de, dosya kapsamında alınan raporlarda zemin etüt raporuna uyulmadığını kanıtlar tespitlerde bulunulduğu bildirilmiş, bu çerçevede —— tarafından hazırlanan 03.08.2015 tarihli teknik raporunda konuya ilişkin veriler;—– bloğunda oluşan hasarların nedeninin; binanın temel sisteminin yeterince sağlam zemine oturtulmaması, bunu temin etmek için kazıklı temel, ——– kolon veya zemin iyileştirmesi yapılmaması, daha alt kotta yer alan —— inşaatının temel kazısının daha sonra ve herhangi bir iksa önlemi alınmadan yapılmış olması, içerisinden su akmakta olan ve ıslak olan zeminin yamaç aşağı yönde kaymasına neden olunduğu, parseldeki dolgu tabakasının kalınlığı, yerinde görülen zemin özellikleri ve temel zemini ile binada ölçülen hareketler dikkate alındığında, temel sisteminin uygun olarak seçilmediğinin tespit edildiği hususu ifade edilmiştir.
Yine aynı raporda, zemin etüt raporuna uyulmadığını kanıtlar tespitler kapsamında, davacı taraf talebi üzerine temin edilen ——Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ——- sayılı dosyasına sunulan 04.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda, dava konusu —— nolu bloğun 2 bodrum +zemin + 12 kat şeklinde planlandığı, inşaat işlemi tamamlanmasını takiben binanın güney kesiminin zemin kat seviyesine kadar (5-6m) doldurulması ve kuzey kesiminin ise mevcut durumunda bırakılmasının düşünüldüğü, bu uygulama sonucunda bina temel seviyesinin tamamının kazı taban kotunda kalmayacağı, güney kesiminin 5-6 mlik dolgu ile destekleneceği, bu durumun binanın inşaatının ve dolgu işlemlerinin tamamlanmasından sonra gelişebilecek taşkın olaylarına karşı bina temelinde meydana gelebilecek kayma olaylarının önüne geçebilmesine olanak sağlayacağı şeklinde planlandığı, ancak aşırı yağışların ve bununla ilişkili|gelişen sel olayının inşaatın ve dolgu işleminin tamamlanmadan gelişmiş olduğu ve bina temeline zarâr verdiği, kaymanın oluşmasındaki en büyük sebebin, dolgu işleminin bina tamamlanmasından sonra yapılmasının planlanması olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.
Bu tespitler yönünden de zemin etüd raporunun 100. sayfasında işaret edilen, desteksiz kazıdan kaçınılmalıdır önerisine riayet edilmediği, yine 120. sayfada yer verilen ve yukarıda açıklanan uyarıya riayet edilmeyerek, dolgu desteğinin inşaatın tamamlanması sonrasına bırakılmış olduğu belirlenmiştir.
Yapılan bu tespitler çerçevesinde her ne kadar ileriye etkili fesih nedeniyle, poliçe ve genel şartlar gereğince davalı sigortanın tazmin borcu geçerli olmaya devam etse de, poliçenin açıklamalar kısmında yer verilen şart yönünden ve davacı tarafça, inşaatın yapımı sırasında, zemin etüd raporunda yazılı önerilerin bir kısmını gerçekleştirmemiş bulunduğu belirlenmekle, davalı sigortanın poliçe gereğince tazmin yükümlülüğünün bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Yine aynı kanaat kapsamında, dava konusu hasara yol açan yağışın, bölge için olağanüstü bir durum olmadığı, afet olmadığı, 21/01/2021 tarihli heyet raporunda yer alan meteorolog bilirkişi tarafından delilleri ile izah edilmiş, bilimsel veriler ve geçmiş ölçümler çerçevesinde meydana gelen yağışın 6 ila 9 yılda tekrar ettiği bildirilmiştir. 13/11/2017 tarihli heyet raporunda aynı yağış, her ne kadar doğal afet olarak nitelenmiş ise de, anılan heyette meteorolog bilirkişinin yer almadığı halde, münhasıran meteoroloji biliminin ihtisas alanına dair bu konuda inşaat mühendisi, jeofizik mühendisi bilirkişilerin görüşüne itibar edilemeyeceği, olayın, 21/01/2021 tarihli raporda izah edildiği suretle, bölge için beklenebilecek, öngörülebilecek bir yağış miktarı olduğu kanaatine Mahkememizce de iştirak edilmiştir.Bundan başka taraflar arasındaki poliçenin —- yağış, sel ve seylap riskleri ile ilgili güvenlik önlemlerine ait garanti kozu başlıklı düzenlemede 2. fıkrasında gerekli emniyet önlemleri izah edilirken 20 yıllık dönüşüm süresini dikkate alacak şekilde meteorolojik verilerden ve istatistiklerden yararlanılmış olması gereğine işret edildiği belirlenmiş, bu düzenleme ile, dava konusu hasara yol açan büyüklükteki bir yağış olayının taraflarca önceden hesaba katılmış olduğu, tüm önlemlerin buna göre alınması gerektiğinde, tarafların mutabakata varmış oldukları kanaatine varılmıştır.Yapılan bu açıklamalar kapsamında, davaya konu hasarın poliçe teminatı kapsamında kalmadığı; hasar tutarı, hasarın tespiti ve önlenmesine ilişkin tazmin taleplerinden davalının sorumlu olmadığı kanaatiyle bu istemlerin reddine dair karar vermek gerekmiştir.Davaya konu haksız fesih nedeniyle 2.212.511,52 TL’nin müspet zararının tazmini istemi yönünden ise İnşaat Sigortası Genel Şartları madde A.4’te “Teminat Dışında Kalan Kıymetler ve Haller” başlığı altında;
“Aşağıdaki haller sigorta teminatının dışındadır:
(..) k) İnşaatın gecikmesinden, kısmen veya tamamen durmasından, taahhüdün tamamlanamamasından, akdin feshinden veya cezai şartların uygulanmasından ileri gelen zararlar dahil kar kaybı ve estetik kusurlar gibi her türlü netice zararları,” şeklinde düzenleme getirilmiştir.
Davacı tarafça haksız fesih nedeniyle inşaatın 4 ay durmuş olduğu, buna bağlı olarak da 3 kalem toplamda 2.212.511,52 TL’nin müspet zararının meydana geldiği, davalı tarafça tazmini gerektiği ileri sürülmüş ise de, genel şartların yukarıda anılan hükmü gereğince inşaatın durmasında kaynaklı netice zararların sigorta teminatının dışında kaldığının düzenlenmiş olduğu, bundan başka 04/08/2022 tarihli heyet raporu ile, inşaatın bu durmasının, davaya konu, binanın kayması şeklideki hasar olayında ihmali olan davacılardan kaynaklandığı ifade edilmiş olmakla, müspet zararın tazmini koşullarının da oluşmadığı değerlendirilmiştir.
Mahkememizce kabulüne karar verilen, iade prim alacağı sözleşmeden kaynaklı bir alacak olmakla davacı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmiş, reddine karar verilen dava konusu istemlerin ise tazminat istemine olması, tamamının reddine karar verilmesi nedeniyle ve AAÜT’nin 13/4. maddesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın Kısmen Kabulü ile 63.870,09 TL ‘nin 18/09/2015 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davaya konu diğer istemlerin reddine,
2-Harçlar yasasına göre alınması gerekli 4.362,96 TL harcın, davacılar tarafından yatırılan 83.240,77 TL peşin harçtan mahsubu ile fazla yatan 78.877,81 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,
3-Davacılar tarafından yatırılan ve 4.362,96 TL harcın davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine,
4-Davacılar tarafından sarf edilen toplam 31.519,40 TL yargılama giderinin, davanın kabul-ret oranına göre hesaplanan 412,90 TL’sinin davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından sarf edilen toplam 20,00 TL yargılama giderinin, davanın kabul-ret oranına göre hesaplanan 19,73 TL’sinin davacılardan tahsili ile davalıya verilmesine,
6-Kabul edilen dava yönünden, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesi uyarınca davacılar lehine takdir olunan 10.219,21 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
7-Ret olunan dava yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/4. maddesi uyarınca davalı lehine takdir olunan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalıya verilmesine,
8-Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,Dair; gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yolu açık olduğuna dair davacı ve davalı vekillerinin yüzüne karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.