Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/809 Esas
KARAR NO : 2022/201

DAVA : Tazminat
DAVA TARİHİ : 13/10/2008
KARAR TARİHİ : 02/03/2022

Yukarıda tarafları yazılı davaların mahkememizde birlikte yapılan yargılamaları sununda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVA DOSYASINDA; davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ——-yapılacak —- davalı——– tamamlanarak geçice kabule hazır hale getireceği ve tamamlanacağı hususunda istisna sözleşmesi imzalandığını, davalı—– müvekkili şirketin anlaşma yaptığı dava dışı — gerçekleşmediğini —– ile yaptığı sözleşme uyarınca ———–ile yaptığı sözleşmelerin sonuçsuz kaldığını, —– tarihinde keşide edilen ihtarname ile inşaatın süresinde tamamlanmdığı belirtelerek—- ceza şart alacağını ——tarihine kadar tamamlayıp tesliminin ihtar edildiğini, bu sürede de tamamlanmadığını,—- —- edildiğini, hem zararın tanzimi hemde davalının nam ve hesabına kalan işleri yaptırmak için bu davayı açmak zorunda kaldıklarını iddia ile;
———tamamlamayacağı anlaşılan davalının tedbiren —— girilmesine engellenmesine ve inşaatın davalı nam ve hesabına tamamlattırılmasına,
fazlaya dair hak ve alacaklarının saklı kalmak kaydıyla;
gelir kaybı —-; İşin eksik yapılması nedeniyle davalının nam ve hesabına yapılacak şimdilik — Sözleşme gereği cezaı şart olarak şimdilik — — nedeniyle şimdilik— tazminatının, davalıdan dava tarihinden itiribaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı —– zamanında teslim etmediğini, bu nedenle ——– başlamının mümkün olmadığını, —— yapılacağı —- davacı tarafından yaptırılan——– imzalanmasını —– davacının ön raporlarına tamamen aykırı olduğunu, davalı müvekkilinin sözleşme gerekeğinin yapması gerekenden —- müvekkiline yükletildiğini, davacı tarafın teslime hazır ——– almaya kaçındığını bu nedenle cezai şarta hükmedileyeceğini iddia ile —- olan davanın reddine takas — taleplerini nazara alınarak sözleşme dışı fazladan yapılan —- — mahsubuna karar verilmesini talep etmiştir.
——– ESAS SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN davacısı —— Müvekkili şirketi ———- olduğunu, —– bu kapsamda davalı ile müvekkili şirket arasında—— bedel sözleşmesi uyarınca davalı——-kayıtlı —– —– uygun ——–üstlendiğini, ancak davalı ————–ve ayıplar ile sözleşmeye aykırıktan kaynaklanan ve müvekkili şerketin zarara uğramasına sebebiyet veren sorunlar yaşındığını ve bu nedenle de mahkeme — tesbitler yaptırılıdğını, söz konusu deponun ———- Tarafından —- kullanıldığını, davalı tarafından——- yaşanan —- müvekkili ——— — yol açtığını, müvekkili şirketin manevi açıdan zarara uğradığını, davalıya ihtarneme keşide edilerek uğranılan zararın talep edildiğini, ancak davalı taragından herhangi bir ödemenin yapılmadığını belirterek müvekkili şirketin uğramış olduğu maddi zaraların tanzimi kısmında şimdilik — maddi ve uğramış olduğu manevi zararın şimdilik 10.000,00 TL nini ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilemesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini savunmuştur. Ayrıca davac ıtarafın birleşme talebinin de konuların farklı olması nedeniyle karşı çıkmıştır.
——- sayılı ilamıyla her iki dava arasında HUMK nın 43.md ne uygun bağlantılı bulunduğu kabul edilerek dava dosyasının——- dosyaya birleştirilmesine karar verilmiştir.
——- —-DOSYASI YÖNÜNDEN: davacısı —- tarihinde———-kayıtlı taşınmaz üzerine müvekkili tarafından—– anlaştıklarını ve sözleşmenin 7.md de sözleşme dışında —– ayrılmaz ——– kararlaştırıldığını, taraflar arasındaki sözleşmenin kısmen ——- olduğunu, davacının kendisinin— kullanacak —- miktarı ile sonlandırıldığını, — kullanacak — bakımından sınırlamasının nedenin sözleşmenin imzalanması aşamasında—- edilmemiş olduğu—- davalının sunduğu —– gerçekleştirilidğini, davalının davacıya—- takbiki neticesinde ise sözleşmede ön görülen miktarların çok üzerinde malzeme kullanılması gerektiğini, bu fazlalılığın davacının eksik hesabından değil, tamamen davalının sunduğu — takbikikinden kaynaklanan, sözleşmede ön görülen fazlada yapılan işlerin davalıdan talep edilmesine karşılık davalının bunları ödemediğini. Neticede tarafların uzlaşamadıkları konuda alacaklarını dava yoluyla tahsil hususunda —– tesbit dosyasıyla sözleşmede ön görülen miktardan fazla yapılan işlerin tesbitinin yapılmasını istediklerini, —- tesbit edilduğunu, aynı sözleşmede——bedelle anlaştıklarını iddia ile sözleşmede ön görülenden fazla yapılan işler için fazlaya dair talep ve dava hakların saklı kalmak kaydıyla 15.000,00 TL nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmede iş bedelinin götürü olarak kaydedildiğini, mahiyeti gereği davacının fazla iş yapmış olsa dahi götürü bedele dahil olduğundan bunu istemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir ve dosyanın— esas sayılı sayılı dosyası ile birleşmesini talep etmiştir.
—SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN davacısı—-dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı taraf ——- tarihli protokoller akdedildiği, davalı yüklenici tarafından imal edilen ayıplı işler sebebiyle uğranılan zarara ilişkin kısmi dava olarak ikame olunan — dosyasının —-Esas sayılı dosyasında derdest olduğu, davalı yüklenici tarafından teslim edilen depoda ayıplı işler yapıldığının tespit edilmiş olduğu, davalı yüklenici ile müvekkili şirket arasında akdedilen—- uyarınca —- edilen eserde eksik ve ayıplı işler nedeniyle uğranılan zararın HMK m. 107 vd. hükümleri uyarınca tespiti ile toplam 334.793,8-TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsiliyle müvekkili şirkete ödenmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
Davalı vekilince sunulan cevap dilekçesinde özetle, davanın zaman aşımı yönünden reddini talep ettikleri, davacının iddia ettiği hasarların oluşumunda müvekkilinin kusuru bulunmadığı, bahse konu hasarların oluşumunda davacının kusuru bulunduğuna, eserin projeye aykırı kullanıldığına,— çalışmalarının yapılmadığına dair —- dosyasında bulunan; — dilekçeleri,— beyan dilekçeleri —-kararından sonra bilirkişi raporuna beyan dilekçeleriyle ayrıntılı olarak neden hasarlar ile ilgili sorumlulukları bulunmadığının izah ve belgelenmiş olduğu,—aksine açıkça———olduğu, dayandıkları belgelerin tamamının ana dava dosyasında mevcut olmakla birlikte dilekçeleri eki olarak ve davaya yanıt olarak sundukları, sonuç itibariyle haksız yere birleşen davanın, öncelikle zaman aşımı yönünden ve meydana gelen hasarda kusurları bulunmadığından ve kısmi ibra bulunduğundan bahisle reddine karar verilmesi talep edilmiştir.
DELİLLER:Taraflar aralarında düzenlendiği ihtilaf konusu olmayan — ve bunun ekindeki şartnameyi ve projeleri dosyaya ibraz etmişlerdir. Taraflar birbirlerine gönderdikleri ihtarname ve hak edişlerini sunmuşlardır.
Davacı tarafın delil olarak dayandığı—-ve davalı ve birleşen dosyasının davacı—tarafından dayanılmış—- düzenlenmiş 15/11/2008 tarihli ek protokol ve 15/05/2009 tarihli protokol başlıklı belgeler davalı ve birleşen dosyanın davacısı— vekili tarafından dosyaya sunulmuştur.
Dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor alınmış, bu rapora her iki tarafın itirazı üzerine talimatla mahallinde keşif yapılmış, bilirkişi heyetinden rapor alınmış ve her iki rapor arasında mübayenet olduğundan dosya yeniden 3 kişilik bilirkişiye tevdi edilmek suretiyle rapor alınmıştır.
Yargılama —sayılı dosyası üzerinden görülmüş, yapılan yargılama kapsamında;
“Asıl dosyada: Kazanç kaybı istenebilmesi için talep bulunan sözleşmenin feshinde hiç kusurunun bulunmaması gerekir. Şayet talepte bulunanında az olsa kusuru var ise bu takdirde kazanç kaybına uğrayan kazanç kaybı talebinde bulunamaz—– yöndedir. Mütalaasına başvurulan 3. bilirkişi heyeti davacı tarafın inşaatın gecikmesinde ve sözleşmenin feshinde kusurunun bulunduğunu bildirmişlerdir ve gerekçeli olarak açıklamışlardır. Mahkememizce 3.bilirkişi heyetinin ek raporu önceki iki raporu telif edici nitelikte olduğundan raporda belirtilen gerekçeler aynen benimsenmiş ve davacı— istemiş olduğu tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.” şeklide açıklanan gerekçeyle asıl davada; kazanç kaybı ile ilgili talebin reddine, işin eksik bırakılması nedeniyle davalı nam ve hesabına yaptırılacak işler için istenen miktar ile ilgili olarak isteğin konusu kalmadığından esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, cezai şart talebinin reddine; manevi tazminatın koşulları bulunmadığından reddine,— yönünden; davacının hasar bedeli ve güçlendirme talebi hasarın neden kaynaklandığı ve güçlendirmeye neden ihtiyaç duyulduğu ve zarar ispat edilemediğinden reddine, manevi tazminatın koşulları bulunmadığından manevi tazminat talebinin reddine, birleşen —-sayılı dosyası yönünden davanın reddine dair karar verilmiştir.
Mahkememiz kararının taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, —-karar sayılı ilamı ile;
“(..)1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki — dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2—– sayılı davada davacı ve birleşen —– davada davalı olan iş sahibinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yanlar arasında —- tarihinde adi yazılı sözleşme imzalanmıştır. Bu sözleşme, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi gereğince bir eser sözleşmesidir.— sayılı davada davacı iş sahibi, davalı yüklenicidir. Birleşen — Esas sayılı davada ise davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. ——- teslim esası ile sözleşmeye —— şeklinde “götürü olarak” kararlaştırılmıştır. İş sahibi açmış olduğu——sayılı davada sözleşmeye konu depoda eksik ve kusurlu imalâtlar olduğunu belirterek, bu eksik ve kusurlu imalâtların bedelini ve uğradığı zararları yaptırdığı 3 ayrı delil tesbiti dosyasına dayanarak talep etmiştir. Gerçekten iş sahibinin takibi üzerine —dosyasında yaptırılan delil tesbiti sonucu verilen 15.07.2010 tarihli bilirkişi raporunda; depo binasının istinat duvarının öne doğru eğilerek devrilme eğiliminde olduğu, istinat duvarının ayıplı yapılması nedeniyle hasar gördüğü, duvarın mevcut—– haliyle can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek durumda olduğu belirlenmiş, duvarın yıkım ve yeniden yapım maliyeti hesaplanmıştır. İş sahibinin istemesi üzerine —-dosyası üzerinden yapılan delil tesbiti sonucu verilen 02.09.2010 tarihli bilirkişi raporunda, deponun — tarafındaki duvarından ve çatıdan akan sular nedeniyle depoda ciddi hasar oluştuğu, bu hasarın binanın arka cephesinde yer alan— çökmesi ve binadan ayrılması sonucu — edilmiş yağmur iniş borularının kopması ve ayrıca — yetersizliği ve taşması sebebiyle taşan — arasından bina içine akması nedeniyle meydana geldiği saptanmış, sızan suların depolanmış ürünlere verdiği zarar miktarı, deponun temizlenmesi ve ürünlerin yeniden kolilenmesi maliyeti,– yenilenme masrafı, çatının onarılması maliyeti hesaplanmıştır. — dosyasından alınan bilirkişi raporunda ayıplı — tesbit edilerek ayıplı imalât bedeli hesaplanmıştır.
Mahkemece—davada “talep edilen hasar bedeli ve güçlendirme bedelinin neden kaynaklandığı ve güçlendirmeye neden ihtiyaç duyulduğunun açıklanmadığı ve buna ilişkin zararında ispatlanamadığı” gerekçesiyle davanın da reddine karar verilmiştir. Oysa davacı iş sahibi yaptırdığı 3 ayrı delil tesbitine dayalı olarak eksik ve kusurlu işlerle ilgili talepte bulunduğundan ve alınan tesbit bilirkişi raporlarında eksik işler gösterilip kusurlu imalâtlarında oluşum nedenleri açıklanarak iş sahibinin uğradığı zarar hesap edildiğinden mahkemenin birleşen davayı ret gerekçesinde isabet bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerine göre yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kuruluna, mahallinde keşif de yapılarak ve tesbit dosyaları da incelenmek suretiyle, ayıplı işler bedelinin ortaya çıktığı tarih itibariyle mahalli rayiçlere göre tutarının hesaplattırılması, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve sonucuna göre belirlenecek tutarın hüküm altına alınmasından ibaret olmalıdır. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile birleşen davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
3-Asıl ve– Esas sayılı davanın davalısı ve birleşen — Esas sayılı davanın davacısı yüklenicinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Yüklenici tarafından açılan birleşen — Esas sayılı davada, sözleşmede öngörülenden fazla yapılan işler bedelinin tahsili istenilmiştir. Yanlar arasında imzalanan “– Sözleşmesi”nin 7. maddesinde uygulama projeleri ve teknik şartnamenin sözleşmenin ekleri ve ayrılmaz parçaları olduğu ve işveren ve yükleniciyi bağlayacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşme eki teknik şartnamenin “işin kapsamı” başlıklı 12. maddesinde — — kullanılacağı öngörülmüştür. Bu durumda sözleşmede kararlaştırılan götürü bedelin, sözleşmenin eki olan teknik şartnamede yazılı olan — alınarak kararlaştırılmış olduğunun kabulü gerekir. Davacı yüklenici tarafından — saylıı tesbit dosyası üzerinden yaptırılan tesbit sonucu alınan bilirkişi raporunda, inşaat sahasında gerçekleşen — miktarının sözleşmede öngörülen — miktarından yaklaşık 3 kat fazla olduğu, ayrıca kullanılan demir ve — miktarlarının da sözleşme eki teknik şartnamede yazılı olan miktarlardan fazla olduğu belirlenmiştir. O halde götürü bedel dışında iş artışı olarak gerçekleştirilen bu işlerin bedelinin yapıldığı yılın — piyasa rayiçlerine göre hesaplanması için — oluşturulacak bilirkişi kurulundan bu konuda da Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.” şeklindeki kanaat ile Mahkememizin yukarıda anılan kararının kısmen bozulmasına dair karar verilmiştir.
Anılan bozma kararına yönelik olarak taraf vekillerince karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş olması üzerine —sayılı ilamı ile;
“(..)1-Yargıtay ilâmında belirtilen gerektirici nedenler karşısında HUMK’nın 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan —-dosya davacısı, asıl ve birleşen —- sayılı dosya davalısı yüklenicinin tüm, asıl ve birleşen —– sayılı dosya davacısı ve birleşen —-dosya davalısı iş sahibinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Asıl ve birleşen—- esas sayılı dosyaların davacısı iş sahibinin açtığı asıl ve birleşen —-Esas sayılı dava bakımından yapılan karar düzeltme taleplerinin incelenmesinde;
Dava devam ederken taraflar arasında — bunun ekindeki yapılacak —- tarihli protokolün imzalandığı anlaşılmaktadır. — tarihli ek protokolde, eksik işler gösterilmiş ve eksik işlerin yapılma şartları, ödemeler, süreler ve gecikme cezası koşulları hüküm altına alınmıştır. Daha sonra 15.05.2009 tarihinde düzenlenen protokolün 5. maddesinde “Taraflar iş bu protokolle —- dahil birbirini ibra eder. Ancak yapılan binanın gizli ayıplar da dahil her türlü ayıptan, cezai şarttan doğan her türlü alacakları ile ilgili dava haklarını saklı tutar. Keza iş bu protokolün yapılmış olması, işverenin yükleniciye karşı açmış olduğu/açacak olduğu dava/davalardan feragat anlamına gelmediği gibi bu dava/davalarla ilgili sulh yapıldığı anlamına da gelmemektedir” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Açıklanan sözleşme hükmü gereği, sadece protokol kapsamında karşılıklı olarak anlaşılan hususlarda taraflar birbirini ibra etmiş olup açılan davalarda taraflar sulh olmamış ve birbirlerini ibra etmemişlerdir. Ayrıca yine aynı protokolün 2. maddesinde yüklenici, gecikmeden kaynaklı — gecikme cezasını kabul etmiştir. Bu halde anılan maddeler uyarınca, 15.05.2009 tarihli protokolün düzenlendiği tarih itibari ile eksik işlerin davalı yüklenici tarafından tamamlandığı ve tarafların birbirlerini ibra ettiği sonucu ortaya çıkmamaktadır. Açıklanan nedenlerle asıl dava bakımından mahkemece; işin eksik bırakılması nedeniyle davalı nam ve hesabına yaptırılacak işler için istenen miktar ile ilgili olarak davalı ve karşı davacının 10.07.2012 tarihli dilekçesinde eksikliklerin dava devam ederken tamamlandığının beyan edildiği ve taraflar arasında dava devam ederken düzenlendiği anlaşılan ve davacı tarafçada itiraz edilmeyen — tarihli ek protokolde eksik bırakılan işlerin davalı tarafça tamamlandığı anlaşıldığından bununla ilgili 10.000,00 TL tutarlı davacı tarafın isteği konusuz kaldığından konusu kalmayan asıl davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı ve yine yine adı geçen protokolde, davalı— kabul edilmiş olması ve dava dosyasına protokolün sunulması nedeni ile cezai şart talebi hakkında inceleme yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken gecikmeden yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı ve iş verenin gecikme tazminatı isteyemeyeceği” sonucuna ulaşılması da dosya kapsamı ve protokole aykırı olmuştur.
Asıl ve birleşen —- sayılı dosyada davacı iş sahibi davalı yüklenicidir. —– davada ise dava yüklenici davalı iş sahibidir. İş sahibi açmış olduğu —Esas sayılı dosyada sözleşmeye konu depoda eksik ve kusurlu imalâtlar olduğunu belirterek bu eksik ve kusurlu imalâtların bedelini ve uğradığı zararları yaptırdığı 3 ayrı delil tespiti dosyasına dayanarak talep etmiştir. Gerçekten iş sahibinin talebi üzerine— yaptırılan delil tespiti sonucu verilen — bilirkişi raporunda; depo binasının — öne doğru eğilerek devrilme eğiliminde olduğu, istinat duvarının ayıplı yapılması nedeniyle hasar gördüğü, duvarın mevcut haliyle can ve mal emniyetini tehlikeye düşürecek durumda olduğu belirlenmiş, duvarın yıkım ve yeniden yapım maliyeti hesaplanmıştır. İş sahibinin talebi üzerine— —sayılı dosyası üzerinden yapılan delil tespiti sonucu verilen– bilirkişi raporunda, deponun — duvarından ve çatıdan akan sular nedeniyle depoda ciddi hasar oluştuğu, bu hasarın binanın arka cephesinde yer alan temel koruyucu— çökmesi ve binadan ayrılması sonucu — monte edilmiş yağmur iniş borularının kopması ve ayrıca çatı yağmur deresinin yetersizliği ve taşması sebebiyle taşan suların çatı kaplama plakları arasından bina içine akması nedeniyle meydana geldiği saptanmış, sızan suların depolanmış ürünlere verdiği zarar miktarı, deponun temizlenmesi ve ürünlerin yeniden kolilenmesi maliyeti, — yenilenme masrafı, çatının onarılması maliyeti hesaplanmıştır.— dosyasından alınan bilirkişi raporunda ayıplı yapılan elektrik imalâtları tespit edilerek ayıplı imalât bedeli hesaplanmıştır.—Esas sayılı davada “talep edilen hasar bedeli ve güçlendirme bedelinin neden kaynaklandığı ve güçlendirmeye neden ihtiyaç duyulduğunun açıklanmadığı ve buna ilişkin zararında ispatlanamadığı” gerekçesiyle davanın da reddine karar verilmiştir. Oysa davacı iş sahibi yaptırdığı 3 ayrı delil tespitine dayalı olarak eksik ve kusurlu işlerle ilgili talepte bulunduğundan ve alınan tespit bilirkişi raporlarında eksik işler gösterilip kusurlu imalâtlarında oluşum nedenleri açıklanarak iş sahibinin uğradığı zarar hesap edildiğinden mahkemenin birleşen davayı ret gerekçesinde de isabet bulunmamaktadır.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerine göre yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu marifetiyle, mahallinde keşif de yapılarak; asıl dava bakımından protokol ve ek protokol hükümleri ile dosya kapsamındaki deliller de değerlendirilerek eksik işlerin davalı nam ve hesabına yaptırılıp yaptırılmadığı tespit edilerek, yaptırıldı ise yüklenicinin işten el çektiği tarihteki yapılan işin, varsa eksik ve ayıpları düşülerek, tüm işe oranının saptanması ve bu oranın götürü bedele uygulanması ile, başka bir anlatımla “—- belirlenmesi, gecikme olup olmadığı, davalı yüklenicinin protokoldeki kabulü de dikkate alınarak, gecikme varsa süresi ve bedelinin tespiti konusunda Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması — sayılı dosya bakımından ise tespit dosyaları da incelenmek suretiyle, ayıplı işler bedelinin ortaya çıktığı tarih itibariyle mahalli rayiçlere göre tutarının hesaplattırılması, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve sonucuna göre belirlenecek tutarların hüküm altına alınmasından ibaret olmalıdır. Eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile asıl davada talep edilen eksik iş bedeli ve cezai şart talepleri hakkında verilen ret kararı ile birleşen — dosyada istenilen eksik ve kusurlu işler için uğranılan zarar taleplerinin reddine karar verilmesi açıklanan nedenlerle doğru olmamıştır.
3-Yüklenici tarafından açılan birleşen— dosya bakımından iş sahibi tarafından yapılan karar düzletme taleplerinin incelenmesine gelince;
Taraflar arasında imzalanan 28.05.2007 tarihli sözleşme mahkemenin de kabulünde olduğu gibi götürü bedelli sözleşmedir. Sözleşmenin konusu, niteliği ve ifa yeri başlıklı 3. maddesine göre “iş; anahtar teslimi esası ile ekli uygulama projeleri ve ekli teknik şartnameye uygun olarak yaklaşık—- — tarif edilmiş, tarif edilen işin yaklaşık olduğuna vurgu yapılmış, sözleşmenin eki olan teknik şartnamenin 12. maddesinde ise; sözleşmede yaklaşık —— —— kullanılacağı öngörülmüştür. Bu durumda sözleşmenin 3. maddesi ve teknik şartnamenin 12. maddesi birlikte değerlendirildiğinde——kesin olarak düzenlendiğinden söz edilemez. —- davada yüklenicinin talebi işin yapımı sırasında fazla temel kazısı yapılması ve malzeme kullanılması nedeniyle alacak istemine ilişkindir. Maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, uygulanacak kanun hükmünü bulmak (hukuku uygulamak) 1086 sayılı HUMK’nın 76 ve 6100 sayılı HMK’nın 33. maddeleri hükmünce hakime ait olduğundan yüklenicinin — ve alacak talebi sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 365/II. maddesindeki götürü bedelin uyarlanması istemi niteliğindedir. Anılan yasa hükmü “Fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkâl ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısı ile takarrür eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheder” şeklindedir. Bu hükümle, ücretin götürü olarak kararlaştırıldığı sözleşmelerdeki ücretin değişmemesi kuralına bir istisna getirilmiştir.— — Fakat sözleşmenin değişen hal ve şartlara uyarlanmasını istenebilmesi için diğer koşulların yanında edimlerin henüz ifa edilmemiş olması da gerekir. Sözleşmenin tarafı değişen hal ve şartlara rağmen edimini — koymaksızın ifa etmişse ifada bulunmakla onu yerine getirme güç ve imkanına sahip olduğu ve değişen şartlara rağmen borcunu kabul etmiş bulunduğunu dolaylı olarak ortaya koymuş olduğundan kural olarak sözleşmenin uyarlanmasını talep edemez. Somut olayda birleşen dava davacısı yüklenici 10.07.2012 tarihli dilekçesinde eksikliklerin dava devam ederken tamamlandığı beyan etmiş ve teslim sırasında ihtirazi kaydı da bulunduğunu ileri sürmemiş, dosya kapsamındaki delillerden de süre uzatımı dışında ek ücret istenmediği anlaşılmış olduğundan uyarlama istemesi mümkün değildir. Ayrıca işin ayıplı yapılması nedeniyle yeniden yapılması da fazla iş olarak nitelendirilmez. Bu nedenle birleşen davada verilen ret kararı dosya kapsamı ve mevcut delillere göre usul ve yasaya uygun olup onanması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle birleşen —– dosyada talep edilen eksik ve ayıplı iş nedeni ile uğranılan zararların tazminine yönelik bozma ilâmına ilave olarak asıl davada talep edilen eksik iş bedelinin ve cezai şart alacağı taleplerinin reddine dair kararın bozulması —dosyada talep edilen ek işler bedeli ile ilgili talebin reddine dair verilen kararın onanması gerektiği bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından — davacısı, birleşen —- Esas sayılı dosya davalısı iş sahibinin karar düzeltme talebinin kabulü uygun bulunmuştur.” şeklindeki kanaat ile asıl ve birleşen —Esas sayılı dosya davalısı-birleşen —- dosya davacısı yüklenicinin tüm, asıl ve birleşen —– dosya davacısı, birleşen —– dosya davalısı iş sahibinin diğer karar düzeltme istemlerinin reddine, diğer bentlere göre kabulü ile Dairenin —- Karar sayılı bozma ilâmının—. bentte yazılı sebeplerle ve değişik gerekçeyle asıl ve birleşen — Esas sayılı dosya davacısı iş sahibi yararına bozulmasına, yine —- bendinin kaldırılarak asıl ve birleşen dosya davalısı birleşen—- Esas sayılı dosya davacısı yüklenicinin birleşen —Esas sayılı dosyada verilen red kararına yönelik temyiz itirazlarının reddi ile hükmün onanmasına dair karar verilmiştir.
Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına dair karar verilmiş, yargılamaya — esas üzerinden devam olunmuştur.
Bozma sonrası yapılan yargılama sırasında— sayılı dosyasının Mahkememizin işbu dosyası ile birleştirilmesine dair karar verilmiş olup talep ve cevap yukarıda özetlenmiştir.
Mahkememizce bozma ve karar düzeltme ilamının bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde;
-esas davaya konu gelir kaybı zararı ve manevi tazminat isteminin
-birleşen — davaya konu istemin
-birleşen — dosyaya konu manevi tazminat isteminin bozma kapsamı dışında kalmakla kesinleştiği değerlendirilerek, anılan talepler yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir.
Bozma ve karar düzeltme ilamında işaret edildiği üzere, bozma sonrası yargılamaya;
-esas davaya yönünden;
* eksik kalan işlerin davalı nam ve hesabına yapılması nedeniyle 10.000 TL’nin tahsili,
*sözleşme gereği cezai şart istemi yönünden — esas sayılı dava yönünden eksik ve kusurlu işler nedeniyle doğan zararın tazmini kapsamında 10.000 TL’nin tahsili yönünden yargılama devam olunmuştur.
Anılan bozma kararından sonra ikame edilen birleşen ——-esas sayılı dosyasında ise, birleşen —– esas sayılı davanın kısmi dava olduğundan bahisle, yine eksik ve ayıplı işler nedeniyle doğan zararın tazmini kapsamında —- tahsilinin talep edildiği davanın 17/06/2019 tarihinde ikame edildiği belirlenmiştir.
Mahkememizce bozma kararından sonra anılan ilamda işaret edildiği üzere inceleme yapılmak üzere yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulmuş, kök ve ek raporlar alınmıştır.
Anılan raporlar kapsamında davaya konu, yargılaması devam eden ve yukarıda madde madde açıklanan istemlerin değerlendirilmesi gerekmiştir.
Esas davaya konu, davalı nam ve hesabına yapılan eksik işler nedeniyle alacak istemi yönünden; yapılan bilirkişi tespitlerine Mahkememizce de iştirak olunmuş, dosya kapsamı delil durumu ile uyumlu bulunmakla yapılan tespitler hükme esas alınmış, bu kapsamda taraflar arasında düzenlenen —- yapılmayan ve ilave işlerin bulunduğu bunların tamamlanabilmesi için davacı işverenin—- ödeyeceği, ayrıca — olduğunun ifade edildiği, 15.05.2009 tarihli protokolde eksik işlerden bahsedilmediği gibi——-davanın devamı sırasında davalı — eksik işleri tamamladığının anlaşıldığı, anılan süreçte davalı yüklenicinin eksik işleri tamamlamış olması itibariyle davalı namına yapılan işler sebebiyle, davacının anılan alacak isteminin ispat edilemediği, davacı tarafça eksik bazı işleri kendisi tarafından yaptırıldığı bildirilen ve faturası sunulan işler yönünden, faturaların önemli bir kısmının sözleşmenin devam ettiği sürede alındığı, hem işin devam etmesi hem de eksik iş nedeni ile 3. kişilere yaptırılmasının– bulunmadığı, faturalarda belirtilen imalatın sözleşme kapsamında olmayabileceği, aynı iddia kapsamında davacı tarafça eksik işleri tamamladığı gerekçesi ile — yıllarında aldığı birtakım faturaların dosyaya sunulduğu, anılan bu faturaların dava tarihinden sonra alınmış olduğu, yine faturaların incelenmesinde bu faturaların içeriğindeki bir kısım imalatın davaya konu depo için olmadığı— ibarelerinin bulunduğu, mevcut delil durumu itibariyle davacının bu isteme ilişkin iddiasını ispat edemediği kanaati hasıl olmuş, bu istemin reddine dair karar vermek gerekmiştir.
Esas davaya konu, cezai şart istemi yönünden; yapılan incelemede, taraflar arasında sözleşme ile, dava konusu işin — tamamlanacağının kararlaştırıldığı, —- tarihinde tamamlanması gerekirken tamamlanmamış bulunduğu, tarafların bu süreçte birbirlerine karşılıklı ihtarnameler gönderdikleri ve uzamaya ilişkin sorumluluklarının olmadığını belirttikleri, davanın da bu süreçte —– imzaladığı, anılan protokolde hiçbir şekilde gecikmeden bahsedilmediği, sonrasında ise—–gecikme cezası ödeneceğinin taraflarca kararlaştırıldığı, bakiye cezai şart ve fazla iş ile ilgili taleplerin saklı tutulduğu belirlenmiştir. Yapılan yargılama boyunca alınan tüm raporlarda davacı tarafça gecikme cezası istemi yönünden denetime elverişli bilgi ve belge sunulmadığı, davacının gecikme cezası isteyemeyeceği ifade edilmiş, anılan kanaate Mahkememizce de iştirak olunmuştur.
Bununla birlikte taraflar arasında imzalanan — davalının, işin gecikmesinden kaynaklı olarak — cezai şarttan sorumlu bulunduğu kararlaştırılmış, aynı protokolde davacının da bakiye 474.000 TL hak ediş borcu bulunduğu tespit edilerek anılan alacakların mahsup işlemine tabi tutulduğu, buna göre davalının— işveren davacıdan olan —- alacağından düşüldükten sonra, dava dışı —-hesapların da protokolde yer aldığı belirlenmiş, tarafların kabulünde olan cezai şart tutarının, davacının davalıya olan hak ediş borcundan düşülerek mahsup işlemi neticesinde sukut ettiği Mahkememizce değerlendirilerek, bu istem yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir.
Davacı tarafça — ileri sürülüp, davadan sonra düzenlenen protokol ile,— şart konusunda taraflar mutabakata varmış olmakla, davacının dava tarihi itibariyle anılan isteminde haklı bulunduğu değerlendirilmiş, bu alacak —üzerinden davacı lehine vekalet ücretine hükmetmek gerekmiştir.
Birleşen —- davaya konu, eksik ve kusurlu işler nedeniyle doğan zararın tazmini istemi yönünden; Mahkememizce uyulmasına karar verilen bozma ilamında “(..)Mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerine göre yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulu marifetiyle, mahallinde keşif de yapılarak— bakımından ise tespit dosyaları da incelenmek suretiyle, ayıplı işler bedelinin ortaya çıktığı tarih itibariyle mahalli rayiçlere göre tutarının hesaplattırılması, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve sonucuna göre belirlenecek tutarların hüküm altına alınmasından ibaret olmalıdır. (— dosyada istenilen eksik ve kusurlu işler için uğranılan zarar taleplerinin reddine karar verilmesi açıklanan nedenlerle doğru olmamıştır.” şeklindeki bozma kararı kapsamında, Mahkememizce inceleme yapılmasına dair karar verilmiş, üç ayrı tespit dosyası çerçevesinde, davacının ayıplı işler nedeniyle uğradığı zarara ilişkin bilirkişi kurulunun tespitlerine Mahkememizce de iştirak olunmuş, denetime elverişli bulunmakla hükme esas alınmış, kısmi dava olarak ikame edilen anılan dosya kapsamında, tespit edilen zararın — kısmı bakımından anılan davanın tam kabulüne dair karar vermek gerekmiştir.
Birleşen —- davaya konu, eksik ve kusurlu işler nedeniyle doğan zararın tazmini istemi yönünden; anılan davanın — zararın tahsilinin talep edildiği belirlenmiştir. Davalı vekilince, süresi içinde zaman aşımı defi ileri sürülmüş olmakla, öncelikle değerlendirilmesi gerekmiştir. Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nun 126/4. maddesi gereğince, yüklenicinin haksız veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması sebebiyle açılacak davalar hariç olmak üzere açılacak davalarda zaman aşımı süresi beş yıldır. Kasıt veya ağır kusur ile ayıplı imalât halinde zaman aşımı süresi BK’nun 125. maddesindeki genel hüküm uyarınca 10 yıl olacaktır. Zaman aşımı süresi BK’nun 128. maddesi gereğince alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren başlayacaktır. Eser sözleşmelerinde alacak teslimle istenebilir hale gelmektedir. Yapılan bu genel değerlendirmelerden sonra, somut olaydaki teslim mefhumu tetkik edildiğinde, her ne kadar, dosyaya sunulan iş bitirme tutanağı — tarihli olsa da, uyuşmazlık konusu deponun dava dışı —- tarafından kiralanmış olduğu, davacı ile anılan kiracı arasında—–dava konusu — kiracıya teslim edilmiş olduğu, buna göre davalı tarafça, davacıya yapılan teslimin de, en geç ocak 2009 tarihinde yapılmış bulunduğu değerlendirilmiş, bu teslim tarihine nazaran, dava tarihi olan —- tarihinde, — başvuru tarihi itibariyle de 10 yıllık zaman aşımı süresinin dahi dolmuş bulunduğu tespit edilmekle birleşen bu davanın, zaman aşımı yönünden reddine dair karar vermek gerekmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl dava yönünden;
-Gelir kaybı zararı ve manevi tazminat istemi yönünden verilen red kararı , bozma kararı kapsamı dışında kalmakla kesinleşmiş olup bu konuda yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına,
-Eksik işlerin davalı nam ve hesabına yaptırılmasına ilişkin alacak istemi sübut bulmadığından reddine,
-Cezai şart alacağı, dava tarihinden sonra taraflarca imzalanan protokol başlıklı belge ile mahsup işlemine tabi tutulmakla, mahsup sureti ile sukut eden bu alacak istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına,
2-Birleşen—–sayılı dosyası bozma kararı kapsamı dışında kalıp kesinleşmekle , bu dava yönünden karar verilmesine yer olmadığına,
3-Birleşen— sayılı dosyası yönünden;
-Maddi tazminat isteminin kabulü ile 10.000 TL’nin dava tarihi olan 17/12/2010 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsil ile davacı——
-Manevi tazminat istemi yönünden red kararı, bozma kararı kapsamı dışında kalarak kesinleşmekle , bu istem yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
4-Birleşen —Esas sayılı davanın zamanaşımı nedeniyle reddine,
a)Asıl dava yönünden yargılama giderleri;
-Alınması gereken 80,70 TL harçtan peşin olarak alınan 7.270,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 7.190,20 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
-Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden cezai şart istemi yönünden—ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-Davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden eksik işlerin davalı nam ve hesaplattırılması nedeniyle alacak istemi — vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
-Davalı tarafından yapılan 9.334,00 TL bilirkişi ücreti 259,57 TL posta masrafı ve 2.250,00 TL talimat masrafı olmak üzere toplam: 11.843,57‬ TL yargılama giderinden davanın red ve kabul oranına göre hesaplanan 4.974,29 TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,
-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
b)Birleşen —- sayılı dosyası yönünden; bozma kararı kapsamı dışında kalıp kesinleşmekle, yargılama giderleri ve vekalet ücreti hususunda karar verilmesine yer olmadığına,
c)Birleşen—— sayılı dosyası yönünden yargılama giderleri;
-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 683,10 TL harçtan peşin olarak alınan 297,00 TL harcın mahsubu ile bakiye TL harcın 386,10 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineyi irat kaydına,
-Davacı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden——- vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-Manevi tazminat istemi bozma kararı kapsamı dışında kalıp kesinleşmekle bu talep yönünden yeniden vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
-Davacı tarafından yapılan 42,00 TL posta giderinin ve 297,00 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine
-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
d)Birleşen — Esas sayılı dosyası yönünden yargılama giderleri;
-Alınması gereken 80,70 TL harçtan peşin olarak alınan 5.717,45 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.636,75‬ TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
-Davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden —ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
-Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına
-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, Davacı Vekilinin ve Davalı Vekilinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 15 gün içinde Temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.