Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/654 Esas
KARAR NO : 2023/159

DAVA : İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 04/06/2018
KARAR TARİHİ : 23/02/2023

Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket, yaklaşık 7-8 yıldır davali —–almakta olduğunu, son taahhüt süresi içerisinde, müvekkilim davalı ———- kaliteli hizmet alamamaya başladığını,
telefon görüşmelerinin sürekli kesintiye uğraması ve benzeri sorunlar yaşadığını, yaşanılan sıkıntıları çözümü için—— (yaklaşık 10 ay boyunca) davalı şirketin defalarca müvekkili tarafından aranmışsa da müvekkili şirketin sorunları çözüme
kavuşturulamadığını, davalı şirketçe arıza kaydı oluşturulduğunu, ancak gereği gibi ilgilenilmediğini, müvekkilinin sıkıntılarının giderilmemesi durumunda sözleşmeyi fesh edeceğini davalı tarafa defalarca bildirmesine rağmen sonuç yine de değişmediğini, müvekkili şirketin, tüketicinin Korunması Hakkindaki Kanun’a dayanarak sözleşmeden dönme —– kullandığını ve başka bir —— geçtiğini, işletmecinin —— müzakere etmeden, tek taraflı olarak —— sözleşmesi, taahhütname veya kampanyalara koyduğu ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde, dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde
abone aleyhine dengesizliğe neden olan hükümleri geçersiz olduğunu, müvekkilinin alamadığı eksik aldığı hizmet sebebiyle
sözleşmeden cayina hakkını kullanması en doğal hakkı olduğunu, müvekkilinin kendisine yasa ile tanınana sözleşmeden dönme/cayma hakkını kullandığını, müvekkiline yasa ile tanınan bu hakkı kullanması sebebiyle ceza kesilmesi mümkün olmadığını, müvekkili şirket aleyhine başlatılmış olan takip konusu borca, borç için işletilen % 23’lük faize ve tüm ferilerine açıkça itiraz ettiklerini, takip alacaklısına borçlu olmayan müvekkilimin mağduriyetine sebep verilmemesi için istirdat taleplerinin kabulü ile, müvekkili aleyhinde başlatılan icra takibinin iptalini, müvekkili —– hesaplarına ——— müvekkili şirkete ait araçlara konan hacizlerin kaldırılmasını, dava sonuçlanıncaya kadar takibin tedbiren
durdurulması, cebri icra yolu ile banka hesaplarından tahsil edilen 9.726.-TL’ nin faizi ile birlikte (istirdatına) müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı taraf, sunulan hizmetin kalitesinde bazı sorunlar olduğunu ileri sürerek Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’a dayanarak sözleşmeden dönme seçimlik hakkını kullandığını ve
başka bir operatöre geçtiğini beyan ettiğini, kayıtlarında böyle bir fesih gözükmemekte olduğunu, davacının bu haklı fesih beyanını ispat etmesi gerektiğini, davacı tarafın abonelik sözleşmesine konu ——-sürekli olarak kullandığını, anılan hizmet çok uzun süre ve aynı kalitede davacı tarafa sürekli olarak verildiğini, davacı taraf, hizmetin kaliteli olmadığından bahsetmekte ise de ayrıntılı faturalardan konuşma vs hizmet kayıtlarından davacının her türlü
hizmeti aldığının—————- net bir şekilde görüldüğünü, olabilecek herhangi bir sorunun ise genel olarak derhal giderilmekte olduğunu, bu sebeple kalite bozulması hususunun doğru olmadığını, yapılan incelemede sunulan hizmette herhangi bir değişiklik veya arıza da tespit edilemediğini, davacı tarafından 7-8 yıldır kaliteli hizmet alınıp, son dönemde bu kalitenin değişmesi gibi bir durum söz konusu olmadığını, bu nedenle, davacının sözleşmeden dönmesi mümkün olmadığını, bu durumda sözleşmedeki cezai hükümlerin geçerli olacağı ve işletileceği, “tacir olan davacının” bilmesi gereken bir husus olduğunu, davacı tüzel kişi tacir olduğundan somut olaya Tüketici Mevzuatının uygulanması mümkün olmadığını, esasen davacı taraf da davasını Tüketici Mahkemesinde değil de Ticaret Mahkemesinde açtığına göre tüketici olmadığının ve somut olaya tüketici mevzuatının uygulanmayacağının bilincin olduğunu, tacirler arasındaki işlemlerde sözleşme hükümlerinin (ve
sözleşmelerde yer alan cezai şart hükümlerinin) uygulanması zorunlu olduğunu, hem davacı şirket hem de müvekkili şirket tacir olduklarından huzurdaki dava mutlak ticari davalar olduğunu, tacirler arasındaki ihtilaflarda öncelikle taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin uygulanacağı açık olduğunu, davacı tacir olan davacının sözleşmedeki cezai şart hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı olduğunu ileri sürmesi doğru olmadığını, taraflar arasında——— Sözleşmesi’ imzalanmış ve bu sözleşme kapsamında ücretlendirme yapıldığını, cezai şart dahil tüm hususlar sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde uygulandığını, müvekkili şirket müşterileri ile yaptığı ——— halinde kendi zararını
gidermek ve/veya zarara uğramamak için cezai şart uygulamakta olduğunu, davacı tarafa da farklı bir uygulama yapılmadığını, davacı şirketin hatlarını taşıdığı ——– tespit edilerek, bu şirketten —— ile ilgili olarak herhangi bir ödeme alıp almadığının tespiti gerektiğini, anılan—– birkaç ——tarafından sunulmakta olduğunu, bir an için davanın kabulü halinde ise, ancak müvekkili şirkete ödenen/aktarılan net tutarın iadesi talep edilebileceğini, davacı tarafından ——-yatırılmış ise de müvekkiline aktarılan para çok daha düşük olduğunu, iadesine karar verilmesi halinde ancak müvekkiline (vekaleten avukatına) aktarılan ——–
iadesine karar verilebileceğini, müvekkili şirketin, önceden temerrüde düşürülmediğinden davacı tarafın ödediği paranın iadesi için ancak karar tarihinden sonra faiz işletilebileceğini beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi sebebiyle ödenen cezai şart bedeli yönünden borçlu olmadığının tespiti ile ödenen cezai şart bedelinin istirdadı talebine ilişkindir.
Davacı, davalı ile devam eden———- ilişki bulunduğunu, bu süreçte sorunsuz bir şekilde hizmet alırken,————–kapsamındaki hatların birbirini aramalarında yaşanan sıkıntılar sebebiyle davalı tarafla arama ve mail yoluyla iletişime geçildiğini, ancak davalı tarafça gerekli iyileştirme ve çözümlerin sunulamaması üzerine bir başka —–sağlayıcıya geçiş yapılmak zorunda kalındığını beyan etmiş, sözleşmenin fesih edilmesi gerekçesiyle davalı tarafından tahakkuk ettirilen ve icra baskısı altında ödenmek durumunda kalınan cayma bedeli yönünden borçlu olmadığının tespiti ile ödenen cezai şart bedelinin davalıdan istirdadı talep etmiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda basit yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış,——-celp edilerek dosya içerisine alınıp incelenmiş, —– celp edilmiş,——– bilirkişi heyet raporu alınmış ve dava sonuçlandırılmıştır.
Bilirkişi tarafından düzenlenen ——- tarihli raporunda özetle, “…Davacının sözleşmeyi feshinde gereği gibi hizmetin ifa edilememesi nedeniyle haklı feshinin söz konusu olduğu hususunda Mahkeme tarafından kanaate varılması halinde, davacının cezai şart olarak davalı tarafından elde edilen menfaatin de istirdadının mümkün olacağı ve davacının davalıdan istirdada konu —- tarihine kadar işlemiş faizi —— talep edebileceği,…” yönünde görüşlerini bildirmiştir.
Bilirkişi tarafından düzenlenen—– tarihli ek raporunda özetle, “…Kök rapora itirazlar yukarıda değerlendirilmek suretiyle davalı itirazları açısından kök raporda ulaşılan görüş ve düşüncelerimizde bir değişikliğin söz konusu olmadığı,
Davacının itiraz dilekçesi ekinde sunduğu 695,42 TL’lık ödeme makbuzu dikkate alındığında ise; Davacının sözleşmeyi feshinde gereği gibi hizmetin ifa edilememesi nedeniyle haklı feshinin söz konusu olduğu hususunda Mahkeme tarafından kanaate varılması
halinde, davacının cezai şart olarak davalı tarafından elde edilen menfaatin de istirdadının mümkün olacağı ve davacının davalıdan istirdada konu—-dava tarihine kadar işlemiş faizi (115,72 TL) ile birlikte toplam —– talep edebileceği…” yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.
Bilirkişi heyetinin —– tarihli raporunda özetle, “…Yapılan teknik inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Taraflar arasındaki teknik uyuşmazlığın; davacının bir başka —— geçiş yapmak zorunda kalmasına sebep olan teknik sorunların var olup olmadığının tespit edilmesi olduğu, davacı tarafından sunulan yazışmalara göre de davalı tarafından sağlanan———-hizmetinin bir parçası olan —-uygulamasında bir sorun olduğu ve davacının bu hizmetten gerektiği gibi yararlanamadığının dolayısıyla teknik bir sorun olduğunun anlaşıldığı, Bir nevi —- dahili numara —-uygulamasının———————rehberinin çalışanların birimlerine ve yaptıkları işe göre toplanmasını ve daha kolay ulaşılabilir ve uygulanabilir olmasını sağladığı için tercih edildiği ve davalı tarafından verilen hizmetin bir parçası olduğu, kısa kod tanımlanmış şirket içi bir numaranın kısa kodla veya numaranın tamamı tuşlanarak aranması arasında hattın sinyal gücü açısından hiçbir fark bulunmadığı, dolayısıyla verilen —hizmetinin sinyal gücü, —-kalitesinin bu uygulamanın kullanılabilirliği üzerinde hiçbir etkisi olmadığı, Davacının daha önce sorunsuz bir şekilde kullandığının söz konusu yazışmalardan
anlaşıldığı kısa kod uygulamasında meydana gelen sorunların davalı tarafından çözülemediği anlaşılmakla, davacının sağlanan —–bir parçası olan ——uygulamasından yararlanamamış olmasının hizmetin gerektiği gibi yerine getirilememesi
anlamına geldiği, Yönünde görüş ve kanaate varılmıştır. Sözleşme ve mali açıdan yeniden yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Davacının sağlanan ———— uygulamasından yararlanamamış olmasının hizmetin gerektiği gibi yerine getirilememesi anlamına geldiği, Kök rapora itirazlar 22.02.2022 tarihli ek raporda değerlendirilmek suretiyle davalı itirazları açısından kök raporda ulaşılan görüş ve düşüncelerimizde bir değişikliğin söz konusu olmadığı, Davacının itiraz dilekçesi ekinde sunduğu ——- ödeme makbuzu dikkate alındığında ise; Davacının sözleşmeyi feshinde gereği gibi hizmetin ifa edilememesi nedeniyle haklı feshinin söz konusu olduğu hususunda Mahkeme tarafından kanaate varılması halinde, davacının cezai şart olarak davalı tarafından elde edilen menfaatin de istirdadının mümkün olacağı ve davacının davalıdan istirdada konu —- ve dava tarihine kadar işlemiş faizi —— talep edebileceği…” yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 72.maddesi gereğince borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığını ispat için menfî tespit davası açabilir. Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6.maddesi).
İspat yüküne ilişkin bu genel kural, menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da, tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacının bir başka—- geçiş yapmak zorunda kaldığını beyan ettiği teknik sorunların var olup olmadığının tespiti ile davacının sözleşmeyi haklı olarak fesh edip etmediği, cezai şart bedelinden sorumlu olup olmadığının noktasındadır.
Tüm dosya kapsamı, taraf iddia ve savunmaları, alınan bilirkişi raporları ve bütün deliller birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamında alınan kök ve ek bilirkişi raporları, taraflarca sunulan sözleşme, —- ve tüm deliller dikkate alındığında davacının davaya konusu hizmet eksikliğinin ortaya çıkmasından önce sorunsuz bir şekilde davalıda hizmet almakta olduğu, bu hususun sunula— açıkça anlaşıldığı, —- uygulamasında meydana gelen sorunların davalı tarafından yeterince çözülemediği, davalı tarafından sağlanan —– parçası olan ———— uygulamasından davacının gerektiği gibi yararlanamadığı, dolayısıyla davalının sözleşme gereği sürekli edim borcu altında olmasına rağmen ediminde sürekliliği sağlayamadığı, bu nedenle edimini gereği gibi ifa edemediği, eksik ifaya davacının katlanmak zorunda olmadığı, davacının —– bu durumu davalıyı bildirdiği, bu bildirimlerin sürekli edimin gereği gibi ifa edilememesinde davalının temerrüdünü oluşturduğu anlaşılmaktadır. Anılan husular dikkate alındığında davacının taraflar arasındaki —— Sözleşmesini haklı nedenle fesh ettiği, dosya kapsamı dikkate alındığında davalının cezai şart talep etmesinin mümkün olmadığı, davalı tarafından tahsil edilen cezai şart alacağının davacıya iade etmesi gerektiği, dava konusu alacağa ödeme tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilebileceği bu sebeple bilirkişi raporu ile tespit edilen ve davacı tarafça ıslah ile talep edilen işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı anlaşılmış, davanın kısmen kabulüne, davacının davalıya—- takip dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespitine, davacı tarafından takip dosyasına yatırılan —- ödeme tarihi olan———- tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.
Menfi tespit davalarında 2004 sayılı İİK 72/IV ve 72/V maddeleri uyarınca tazminata hükmedilebilmesinin ön koşulu; gerek açılmış icra takibinin durdurulması gerekse icra veznesine yatan paranın alacaklıya ödenmemesi hususunda ihtiyati tedbir kararı verilmiş ve bu kararın uygulanmış olmasıdır. ———- davacı/borçlu tarafından kötüniyet tazminatı talep edilebilmesi için davalı/alacaklı tarafından yapılan takibin haksız ve kötü niyetli olduğunun ispat edilmesi gerekmektedir. Eldeki dosya bakımından yukarıda belirtilen şartlar oluşmadığı anlaşılmakla, davacı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
1-Davacının davalıya —– takip dosyasından dolayı BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE,
2-Davacı tarafından takip dosyasına yatırılan ——— ödeme tarihi olan 25/05/2018 tarihinden,——ıslah tarihi olan 05/06/2022 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
4-Davacı tarafça talep edilen şartları oluşmayan tazminat talebinin reddine,
5-Karar harcı 711,89-TL ‘den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 166,10-TL harç ile 12,00-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 178,10-TL harcın mahsubu ile bakiye 533,79-TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazineye irat kaydına,
6-Davacı tarafça yatırılan 166,10-TL peşin harç ile 12,00-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 178,10-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 35,90-TL başvuru harcı, 5,20-TL vekalet harcı, 107,00-TL tebligat ve müzekkere gideri, 2.800,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.948,10-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 2.915,72-TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı tarafından yapılan 150,00-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 1,65-TL sinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, kalan tutarın davalı üzerinde bırakılmasına,
9-Davanın kabul edilen kısmı için davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli — 13/2 maddesindeki esaslara göre belirlenen 9.200,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
10-Davanın reddedilen kısmı için davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli —–. 13/2-3 maddesindeki esaslara göre belirlenen 115,72-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
11-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde Hukuk Muhakemeleri Kanununun 333.maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda miktar itibariyle KESİN olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı