Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/677 Esas
KARAR NO: 2022/118
DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 15/06/2017
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 29/05/2018
KARAR TARİHİ : 17/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan), İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
DAVA:
Asıl davada davacı—-vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili bila tarihli harçlandırılmış dava dilekçesinde özetle taraflar arasında —- tarihinde sözleşme akdedildiğini, davacının sözleşme ile belirlenen ve taahhüt edilen işleri yerine getirdiğini ve davalıya — bedelli faturayı tanzim ettiğini, ancak davalı tarafından —– bakiye alacağın ödenmediğini beyan ederek, davalının başlatılan icra takibine itirazının iptaline, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davacı —vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı —– tarihli yüklenici sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme gereğince yüklenici —–sözleşme ekinde yer alan tapulara göre —– bölümün ve bunların gerekli ince inşaat işlerinin yapılması ile ilgili proje yapılması ve çalışmalarını iş bu sözleşme ve eklerine uygun şekilde anahtar teslim ifa etmesi işini üstlendiğini, müvekkilinin sözleşme gereğince yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davalının sözleşme kapsamında işi gereği gibi ifa etmediğini, hem sözleşmeye aykırı tutumları, hem yaptığı hatalı imalatlar hem de hiç yerine getirmediği edimleri nedeniyle müvekkilinin şirketinin mağdur edildiğini, zarara uğradığını, bu nedenle ——-dosyasıyla davalı aleyhine takibe konulduğunu, davalı borçlunun haksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini ve takibin durmasına sebebiyet verdiğini, bu nedenle takibin devamına, haksız ve kötüniyetli itirazı nedeniyle davalı borçlu aleyhine %20 inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA :
Asıl davada davalı ——vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının, davacının basiretli tacir sıfatını taşıyarak işi hatasız ve eksiksiz yapacağı hususuna güvendiğini, ancak işin sözleşme süresinde bitirilmemesi ve gecikmesi nedeniyle davalının daireleri kiraya vermediğini ve kira kayıplarının finansman maliyeti olarak kendilerine yüklendiğini, davacıya gönderilen —-yazışmasına rağmen hatalı işlerin ve işlemlerin düzeltilmesi konusunda bir ilerleme sağlanamadığını, davalı tarafından atanan bağımsız bilirkişiden rapor alındığını, davalının işi geciktirmesi ve hatalı yapması nedeniyle finans kaybının oluştuğunu, davacının işi eksik, kusurlu, hatalı yaptığını, bağımsız rapordan da bunun anlaşıldığını, davacının sözleşme süresinde işi teslim etmediğini, davalı tarafından hatalı işler maliyeti ve gecikmeye ilişkin —– yüzünden —-numaralı faturanın düzenlendiğini,—— dosya ile takip başlatıldığını, ancak takibe itiraz edildiğini, davacının iyiniyetli olmadığını, tacir sıfatıyla hareket ettiğini, faturanın gönderilmiş olmasının faturayı, işleri kabul anlamına gelmediğini, tespit davası açıldığını, huzurdaki davanın mesnetsiz olduğunu beyan ederek, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı—-vekili cevap dilekçesinde özetle; yüklenici müvekkil firma ile davacı arasında —- tarihinde imzalanan sözleşme ile tarafların—— bunların gerekli ince inşaat işlerinin yapılması ile ilgili projede yapılacak çalışmaların sözleşmeye uygun olarak teslimi konusunda anlaştıklarını, taraflar arasında düzenlenen bu sözleşme,—– ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, Eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlandığını, yüklenicinin meydana getirdiği eseri teslim ettiği vakıasını, teslim, hukuki işlem değil, hukuki fiil olduğundan kural olarak her tür kanıtla bu arada tanıkla dahi ispat edebileceğini, müvekkil şirket tarafından basiretli tacir vasfına uygun olarak ve sorumluluk bilinci ile ödemelerdeki gecikmelere rağmen sözleşme konusu işler eksiksiz ve tam olarak yerine getirilmiş ve teslim edilmiş olduğunu, yapılmış herhangi bir eksik iş ihtarı veya bildiriminin bulunmadığını, davaya dayanak olarak gösterilen ve teslimden yaklaşık — ay sonra yapılan tespite itibar edilmesinin mümkün olmadığını, davacı tarafca sunulmuş olan tamamen yanlı, hatalı ve imzasız bağımsız bilirkişi raporu adı altındaki yazıyı kabul etmediklerini, davacı tarafın kira kayıpları olduğu iddiasının tamamen kötü niyetli olduğunu, dava konusu faturanın müvekkil tarafından iade edildiğini,—— yazı yazılarak hakediş dosyasının ve davacı şirket tarafından—- verilen dilekçelerin istenilmesine, haksız ve kötü niyetli olarak açılan davanın reddine, yargılama giderlerinin ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava, asıl dava yönünden; davacı-birleşen dosya davalısı tarafından taraflar arasındaki — tarihli eser sözleşmesi sebebiyle bakiye sözleşme bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK 67 vd maddeleri gereğince iptali talebine ilişkindir. Birleşen dava yönünden; davalı-birleşen dosya davacısı tarafından taraflar arasındaki —- tarihli eser sözleşmesi sebebiyle davacı-birleşen dosya davalısı tarafından eserin sözleşmeye uygun bir şekilde teslim edilmemesi, ayıplı ve eksik imalatların olması sebebiyle eksik ve ayıplı imalat bedeli ile eserin geç teslimi sebebiyle uğranılan finans kaybının —– tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK 67 vd maddeleri gereğince iptali talebine ilişkindir.
Asıl davada davacı, davalı ile aralarında eser sözleşmesi sebebiyle ticari ilişki bulunduğunu, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı şirketin üzerine düşen edim yükümlülüğünü yerine getirdiğini ve davalı şirkete faturanın gönderildiğni, davalının faturayı ödemediğini, fatura alacağı için icra takibine geçildiğini, davalının haksız bir şekilde icra takibine itiraz ettiği, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davalı, davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı, davalı ile aralarında eser sözleşmesi sebebiyle ticari ilişki bulunduğunu, davalının üzerine düşen edim yükümlülüğünü usulüne uygun olarak yerine getirmediğini, sözleşmeye konu eseri eksik, hatalı, ayıplı ve geç teslimi sebebiyle zarara uğradığını, uğranılan zarar yönünden davalıya faturanın gönderildiğini, davalının faturayı ödemediğini, fatura alacağı için icra takibine geçildiğini, davalının haksız bir şekilde icra takibine itiraz ettiği, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı, davanın reddini talep etmiştir.
Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda yazılı yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış,—-celp edilerek dosya içerisine alınıp incelenmiş, Birleşen—-sayılı dosyası celp edilmiş, —- celp edilerek dosya içerisine alınıp incelenmiş,—- müzekkereler yazılmış müzekkere cevapları dosya arasına alınmış ve incelenmiş, —– tarihli bilirkişi heyet rapor ve ek raporları alınarak dava sonuçlandırılmıştır.
—- tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle, “…Davacının sunduğu ticari defterlerin TTK hükümlerine göre gerekli açılış ve kapanış onayına sahip olduğu, davacı defterlerinin HMK m. 222 hükmünce delil niteliğinde olup olmadığı hususunun Sayın Mahkemenizin takdirinde bulunduğu, Davalının sunduğu ticari defterlerin TTK hükümlerine göre gerekli açılış ve kapanış onayına sahip olduğu, davalı defterlerinin HMK m. 222 hükmünce delil niteliğinde olup olmadığı hususunun Sayın Mahkemenizin takdirinde bulunduğu, Davacının ticari defterlerinde davalıdan takip tarihi itibarıyla KAYDİ olarak —- alacaklı göründüğü, Davalının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda ise davacıya takip tarihi itibarı ile kaydi olarak —-borçlu göründüğü, aradaki farkın davalı yanın mahsup işleminden kaynaklandığı, davacı defterlerindeki bakiyenin hesaplamaya esas alınmasının daha gerçekçi bir yaklaşım olacağı, Davacı tarafından tarafımıza sunulan her iki dava tarafının da imzasının bulunduğu — tarihli geçici kabul tutanağında işin yer teslim tarihi olarak—-geçici kabul tarihi olarak işe ——tarihinin belirtildiği, geçici kabul tarihine göre işin tamamlanıma süresinin yaklaşık —ay sürdüğü, sözleşmede belirlenen süre —ay olmasına rağmen işin tamamlanma süresinin, yaklaşık olarak — ay aşıldığı, Ancak dava dosyasına sunulan—-tarihli e-posta yazışmalarında davalı tarafından eksik ve hatalı imalat tespiti yapıldığı belirtilmiş, davacının ise süresi içerisinde bu tespıtler konusunda hem fikir olmadıgı kanısı oluşturan cevabını gönderdiği, ancak bu bildirimlerin, TTK m.18(3) hükmüne uygun şekilde yapılmış bildirimler olmadığı, dolayısıyla davalı işsahibinin usulüne uygun şekilde ayıp ihbarında bulunmadığı, Her iki tarafının da imzasının bulunduğu —– tarihli geçici kabul tutanağında “inşaatın incelenmesinde binanın faaliyete geçmesine engel olan bir kusura rastlanamamıştır. Yapılan işler tam ve eksiksiz olarak tamamlanmıştır.” şeklinde beyanın bulunması dolayısıyla TBK m. 477/1l hükmünce işsahibi davalının, eseri ayıplı olarak kabul etmiş sayılacağı, yerinde yapılan tespitte davacı tarafından ayıplı yapılan işlere ait toplam nefaset bedelinin —–olduğu, ancak davalı işsahibi tarafından bulunulmadığından TBK m. 477/11 hükmünce eseri bu haliyle kabul etmiş sayılacağından nefaset bedelinin alacaktan düşülmesine yer olmadığı, sayın mahkemece dosyaya tek tarafça imzalı olarak sunulan —-. bedelli “kesin hesap icmali” kabul edilirse davacının defter kayıtlarında yapılan tahsilat bedeli olan —-tutarın düşümü ile davacının alacağının, —– Olacağı, sayın mahkemece kesin hesap icmali kabul edilmez ve —-ön keşif icmali —- dikkate alınacak olursa davacının ticari defterlerinde kayıtlı ——— sonra bakiye alacağın —–olabileceği, icra inkâr tazminatı hususunda takdirin sayın Mahkeme’ye ait olduğu…” yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.
— tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle, “…Davacının sunduğu ticari defterlerin TTK hükümlerine göre gerekli açılış ve kapanış onayına sahip olduğu, davacı defterlerinin HMK m. 222 hükmünce delil niteliğinde olup olmadığı hususunun Sayın Mahkemenizin takdirinde bulunduğu, Davalının sunduğu ticari defterlerin TTK hükümlerine göre gerekli açılış ve kapanış onayına sahip olduğu, davalı defterlerinin HMK m. 222 hükmünce delil niteliğinde olup olmadığı hususunun Sayın Mahkemenizin takdirinde bulunduğu, Davacının ticari defterlerinde davalıdan takip tarihi itibarıyla KAYDİ olarak —– alacaklı göründüğü, Davalının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda ise davacıya takip tarihi itibarı ile kaydi olarak —– borçlu göründüğü, aradaki farkın davalı yanın mahsup işleminden kaynaklandığı, davacı defterlerindeki bakiyenin hesaplamaya esas alınmasının daha gerçekçi bir yaklaşım olacağı, Davacı tarafından tarafımıza sunulan her iki dava tarafının da imzasının bulunduğu — tarihli geçici kabul tutanağında işin yer teslim tarihi olarak —, geçici kabul tarihi olarak işe — tarihinin belirtildiği, geçici kabul tarihine göre işin tamamlanıma süresinin yaklaşık — ay sürdüğü, sözleşmede belirlenen süre — ay olmasına rağmen işin tamamlanma süresinin, yaklaşık olarak — ay aşıldığı, Dava dosyasına sunulan —- tarihli ve —- tarihli —– yazışmalarında davalı tarafından eksik ve hatalı imalat tespitinin yapıldığının belirtildiği, davacının ise süresi içerişinde bu tespitler konusunda hem fikir olmadığı kanısı oluşturan cevabını gönderdiği görülmekle: a. Davalının bu bildirimlerin, TTK m. 18(3) hükmüne uygun şekilde yapılmış bildirimler olmadığının, dolayısıyla davalı işsahibinin usulüne uygun şekilde ayıp ihbarında bulunmadığının kabul edilebileceği, b. Bununla birlikte ilk rapora ek olarak —– kararları : Dosya kapsamına sunulan yazışmalar incelendiğinde zamanında davalı işsahibinin TBK m. 474 hükmü gereğince davacı yükleniciye İşlerin olağan akışma göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve bildirimde bulunmak külfetini yerine getirdiği ve bu bildirimlerin TTK m. 18—-hükmüne uygun şekilde yapılmış bildirimler olmadığı kabul edllecek olursa—kararlarınca taraflar tacir de olsalar eser sözleşmesinde ayıp ihbarına ilişkin olarak TTK uygulama alanı bulmayacağından tanıkla bile ayıp ihbarı geçerli olarak yapılabileceğinin, dolayısıyla Sayın Mahkemece davalının ayıp ihbarında bulunduğunun kabul edilebileceği, Her iki tarafının da imzasının bulunduğu —– tarihli geçici kabul tutanağında “inşaatın incelenmesinde binanın faaliyete geçmesine engel olan bir kusura rastlanamamıştır. Yapılan işler tam ve eksiksiz olarak tamamlanmıştır.” şeklinde beyanın bulunması dolayısıyla —- işsahibi davalının, eseri ayıplı olarak kabul etmiş sayılacağı, yerinde yapılan tespitte davacı tarafından ayıplı yapılan işlere ait toplam nefaset bedelinin —— olduğu, ancak davalı işsahibi tarafından bulunulmadığından TBK m. 477/11 hükmünce eseri bu haliyle kabul etmiş sayılacağından nefaset bedelinin alacaktan düşülmesine yer olmadığı, sayın mahkemece dosyaya tek tarafça imzalı olarak sunulan —-bedelli “kesin hesap icmali” kabul edilirse davacının defter kayıtlarında yapılan tahsilat bedeli olan—– tutarın düşümü ile davacının alacağının, —- Olacağı, sayın mahkemece kesin hesap icmali kabul edilmez ve —- dikkate alınacak olursa davacının ticari defterlerinde kayıtlı ———– sonra bakiye alacağın —-olabileceği, icra inkâr tazminatı hususunda takdirin sayın Mahkeme’ye ait olduğu…” yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.
—-tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle, “…takdir sayın mahkeme’ye ait olmakla davaya konu projede toplam gizli ayıp bedelinin yaklaşık —- olduğu,
— aylık gecikme süresi için, davalının uğradığı kira kaybı bedelinin —- olduğu…” yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.
—tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle, —-giderilme bedelinin firma karı ve——olduğu, ‘Gizli Ayıplı’ işler olarak giderilme bedelinin firma karı ve —–olduğu,
Elektrik İşleri Açısından; ‘Eksik İş’ giderilme bedelinin firma karı ve —- olduğu,‘Açık Ayıp’ işler olarak giderilme bedelinin firma karı ve—– olduğu, ‘Gizli Ayıp’ işler olarak giderilme bedelinin firma karı ve —–yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.
Asıl dava yönünden;
Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur ——–
İspat yüküne ilişkin bu genel kural, itirazın iptali davaları için de geçerlidir. Yani, itirazın iptali davalarında da ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir.
Eldeki davada, taraflar arasında sözleşmenin varlığı hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Kural olarak, eserin sözleşmeye uygun olarak tamamlanıp teslim edildiğini ispat yükü yüklenicidedir. MK.’nın 6. maddesinde düzenlenmiş olan genel ispat şuralından çıkarılan bu sonuç, ——-çok kararında “kural olarak eser sözleşmelerinde eserin teslimini, sözleşmeye ve tekniğine uygun olup olmadığını kanıtlamak yükleniciye aittir.” şeklinde ifade edilmiştir. Teslim edilen eserin ayıplı ve/veya eksik olduğunu ve bedelin ödendiğini isnat yükü iş sahibine aittir. İçtihatlarda, —– da bu doğrultuda tutum sergilediği görülmektedir. “Eser sözleşmesine dayalı ilişkilerde eserin teslim edildiğini ispatlama yükümlülüğü yüklenicide, eserin ayıplı olduğu iddiası ve bedelin ödendiğini ispatlama yükümlülüğü ise iş sahibindedir.—-
HMK 407 maddesinde; “1-Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder. İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. 2-Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır. 3-Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır. ” denilmektedir.
Mahkememizce tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda, davacı tarafça talep edilen fatura alacağının davacı ve davalı ticari defter ve kayıtlarında kayıtlı olduğu anlaşılmıştır. Dolayısı ile davalının davacı tarafından kendisine gönderilen ve ticari defterlerine kaydedilen —- tarihli faturayı kabul ettiği sabittir. Ayrıca davalı davacı ile dava konusu sözleşme sebebiyle her iki tarafın imzası bulunun —-tarihli geçici kabul tutanağında “inşaat incelemesinde binanın faaliyete geçmesine engel olan bir kusura rastlanmamıştır. Yapılan işler tam ve eksiksiz olarak tamamlanmıştır” denildiğinden, taraflar arasındaki —-dikkate alındığında davalının bu aşamadan sonra TBK 477/2 md gereği eseri ayıplı olarak kabul ettiğini sabittir. Her ne kadar davalı eseri kabul etmediğini, —-yılında davacıya bildirimlerde bulunduğunu beyan etmiş ise de; davalının, dava konusu eseri— tarihli geçici kabul tutanağı ile kabul ettiği anlaşılmakla sonradan yaptığı bildirimlerin hukuken geçerliliği bulunmadığına kanaat getirilmiştir——-
Tüm dosya kapsamı, taraf iddia ve savunmaları, alınan bilirkişi raporları ve bütün deliller birlikte değerlendirildiğinde; davalı, dava konusu faturayı kendi ticari defterine işlediği, kendi defterinde yer alan mahsup işlemine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı, mahsup işleminin izaha ve ispata muhtaç olması sebebiyle davalı ticari defterinde yer alan —- mahsup işlemine mahkememizce itibar edilmediği, davalı tarafından dava konusu eserin geçici kabul tutanağı ile TBK 477/2 maddesi gereğince ayıplı olarak kabul edildiği, davacının bakiye sözleşme alacağına ilişkin asıl davadaki taleplerinin yerinde olduğu anlaşılmış, asıl dava yönünden davanın kabulüne, davalının ——- sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, —– asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi üzerinden takibin devamına karar verilmiştir.
Her ne kadar davalı/birleşen dosya davacısı tarafından gizli ayıp ve eksik işlerin bulunduğu cevap dilekçesi ile sürülmüş ise de, davalı/birleşen dosya davacısı tarafından bu yönde—– dava açıldığı ve anılan davanın mahkemiz ile birleştiği nazara alınarak davalı/birleşen dosya davacısının eksik iş, geç teslim ve gizli ayıba yönelik beyan ve talepleri birleşen dosya da ele alındığından asıl dava da değerlendirilmemiştir.
İtirazın iptali davalarında davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız olması ve alacağın likit olması şarttır. ——Yukarıda açıklanan gerekçelerle dosyaya konu alacağın yargılamayı gerektirmesi sebebiyle alacağın likit olmadığı anlaşıldığından, davacı/birleşen dosya davacısının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
Birleşen dava yönünden;
Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur——–
İspat yüküne ilişkin bu genel kural, itirazın iptali davaları için de geçerlidir. Yani, itirazın iptali davalarında da ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir.
Eksik iş sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz. ——
Taraflar arasında eser sözleşmesinin bulunduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki ihtilaf; eserin eksik, ayıplı, hatalı olarak yapılıp yapılmadığı, sözleşme gereğince süresi içerisinde teslim edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. Mahkememizce asıl dava yönünden davalı-birleşen dosya davacısının geçici kabul tutanağı ile dava konusu eseri TBK 477/2 maddesi gereğince ayıplı olarak teslim aldığı ve kabul ettiği değerlendirilmiştir. Hemen belirtmek gerekir ki, —-maddesi gereğince eserin ayıplı olarak teslim alındığının kabul edildiğine ilişkin hukuki düzenlemenin eksik iş, gizli ayıp yönünden uygulanması mümkün değildir.——Başka bir deyişle, davalı-birleşen dosya davacısı tarafından talep edilen ve gizli ayıplı ve eksik iş niteliğinde olduğu anlaşılan bedeller/imalatlar yönünden ayıp ihbarının dosya kapsamında davalı-birleşen dosya davacısı tarafından sunulan —- tarihli e-mail belgelerinden anlaşılmakla TBK 472/1 maddesi gereğince gizli ayıplı ve eksik işlere ilişkin davalı-birleşen dosya davacı vekilinin taleplerinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Dolayısıyla davalı/birleşen dosya davacısı tarafından her ne kadar dava konusu eseri TBK 477/2 maddesine göre kabul etmiş sayılacak ise de; bu hususun gizli ayıp ve eksik işler yönünden uygulanmasının mümkün olmadığı, davalı/birleşen dosya davacısı tarafından sunulan—- belgelerinden gizli ayıba yönelik ihbar yükümlülüğünün yerine getirildiği, eksik işler yönünden ise ihbar yükümlülüğü zorunluluğunun bulunmadığı anlaşılmakla davalı/birleşen davacısının gizli ayıplı olarak hesap edilen inşai bedel olarak —- tarihli bilirkişi ek raporu), mekanik işler açısından — olduğu, elektrik işleri açısından — olduğu,—– eksik iş olarak tespit edilen mekanik işlerin —- olduğu, elektrik işlerinin — olduğu, —– anlaşılmış, anılan bedeller yönünden davalı/birleşen dosya davacının talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Davacı/birleşen dosya davalısı tarafından dava konusu eserin sözleşmede kararlaştırılan süreden — ay geç teslim edildiğinin dosya kapsamında alınan —tarihli bilirkişi heyet raporu ile sabit olduğundan davalı/birleşen dosya davacının kira kaybına yönelik talebinin — tarihli bilirkişi heyet ek raporunda hesaplanan bedel olan — üzerinden kabulüne gerektiği anlaşılmış, birleşen dava yönünden davanın kısmen kabulüne, davalının—– esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, —- asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi üzerinden takibin devamına, davacının işlemiş faiz ve fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.
İtirazın iptali davalarında davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız olması ve alacağın likit olması şarttır. —— Yukarıda açıklanan gerekçelerle dosyaya konu alacağın yargılamayı gerektirmesi sebebiyle alacağın likit olmadığı anlaşıldığından, davacı/birleşen dosya davacısının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Asıl dava yönünden;
1-Davanın KABULÜNE,
-Davalının —— sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile,—- asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi üzerinden takibin DEVAMINA,
2-Alacağın likit olmaması sebebiyle şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
3-Karar harcı 26.108,53-TL’den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 4.616,11-TL harç ile icra dosyasına yatırılan 1.911,03-TL harç olmak üzere toplam 6.527,14‬-TL harçtan mahsubu ile bakiye 19.581,39‬-TL harcın davalı —– tahsili ile hazine adına irat kaydına,
4-Davacı —- tarafından yatırılan 4.616,11-TL harç ile icra dosyasına yatırılan 1.911,03-TL harç olmak üzere toplam 6.527,14‬-TL harcın davalı—- alınarak davacı —–verilmesine,
5-Davacı—– tarafından yapılan 31,40-TL başvuru harcı, 4,60-TL vekalet harcı, 165,00-TL tebligat ve müzekkere gideri, 3.500,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 3.201,00-TL yargılama giderinin davalı —-tahsili ile davacı —-ödenmesine,
6—— tespit dosyasında yapılan 14,50-TL başvuru harcı, 4,60-TL vekalet harcı, 22,00-TL tebligat gideri, 1.500,00-TL bilirkişi ücreti, 100,00-TL keşif araç ücreti olmak üzere toplam 1.641,10-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 549,85-TL sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı —–yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı —- kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. 13 maddesindeki esaslara göre belirlenen 35.204,46-TL nispi vekalet ücretinin davalı —alınarak davacı —— verilmesine,
Birleşen dava yönünden;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
-Davalının——– esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile, 122.637‬,00-TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi üzerinden takibin DEVAMINA,
-Davacının işlemiş faiz ve fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE,
2-Alacağın likit olmaması sebebiyle şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
3-Karar harcı 8.377,33-TL ‘den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 2.772,94-TL harç ile icra dosyasına yatırılan 1.358,11-TL harç olmak üzere toplam 4.131,05‬-TL harcın mahsubu ile bakiye 4.246,28‬-TL harcın davalı —— tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-Davacı ——- tarafça yatırılan 2.772,94-TL peşin harç ile icra dosyasına yatırılan 1.358,11-TL harç olmak üzere toplam 4.131,05-TL harcın davalı —- alınarak davacı —– verilmesine,
5-Davacı—— tarafından tarafından yapılan 35,90-TL başvuru harcı, 5,20-TL vekalet harcı, 98,50-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 139,60-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 70,77-TL sinin davalı —— ödenmesine, kalan tutarın davacı … üzerinde bırakılmasına,
6—— sayılı tespit dosyasında yapılan yargılama giderlerinin asıl dava ile değerlendirildiğinden birleşen dosya yönünden değerlendirilmesine yer olmadığına,
7-Davalı ——tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar -,
8-Davanın kabul edilen kısmı için davacı—kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. 13 maddesindeki esaslara göre belirlenen 15.600,52-TL nispi vekalet ücretinin davalı —- alınarak davacı— verilmesine,
9-Davanın reddedilen kısmı için davalı —-kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. 13/3 maddesindeki esaslara göre belirlenen 15.600,52-TL nispi vekalet ücretinin davacı — alınarak davalı—– verilmesine,
10-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde Hukuk Muhakemeleri Kanununun 333.maddesi uyarınca ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde — Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.17/02/2022