Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/1707 Esas
KARAR NO : 2019/320
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 28/07/2011
KARAR TARİHİ: 19/03/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
İDDİA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin,———- birlikte davalı şirketin yapımını üstlendiği ———- yolu inşaatının kazı ve hafriyatı nakil işlerinin yapılması hususunda anlaştığını, taraflar arasında 03/05/2010 tarihinde önce şifahen sonra ise zeyilname ile sözleşme imzalandığını, bu sözleşmenin bozulduğunu ve anlaşmanın sona erdiğini, bu hususta davalı tarafa —— Noterliği’nden ———–yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, bu sözleşme boyunca müvekkilinin davacı tarafa toplam ————TL bedelli 11 adet fatura kestiğini ve davalının muhasebe servisine elden teslim edildiğini, ancak davalının ödeme yapmadığını, müvekkilinin KDV sini dahi ödediği ancak tahsil edemediği fatura bedellerinden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 299.587,83 TL alacağın tahsili için davalı aleyhine Kadıköy 3. İcra Müdürlüğü’nün ———- esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçilmiş ise de itiraz üzerine takibin durduğunu, itirazın izah edildiği üzere haksız ve kötüniyetli olduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve %40’tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini ayrıca davalı yanın araçlarına tedbir konulmasını talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirketin Şile Kontrol Merkezi İnşaatı’nda yer alan kontrol merkezi ve dengeleme havuz inşaatı hafriyat işlerinin yapılması hususunda 03/05/2010 tarihli sözleşme imzalandığını, davacının bu tarih itibari ile inşaat alanına girerek çalışmaya başladığını, kazının bir kısmı tamamlandıktan sonra da 07/07/2010 tarihli zayilname düzenlendiğini, davacının sözleşme kapsamında kazı çalışmasını yapmak, kazı sonrası oluşacak harfiyatı taşımak ve taşınan toprağın projeye uygun serilmesi hususundaki işleri yapması gerektiğini ancak davacı tarafından sözleşme ile belirtilen işin süresinde tamamlanmadığını ve eksik ifa edildiğini, davacının yeterli makine ve ekipmanı da inşaat alanında hazır etmediğini, müvekkilinin işin süresi içerisinde tamamlanması için davacının yükümlülüğünde olan hususlara ilişkin olarak dava dışı şirketten araç kiraladığını, kiralanan araçların kazı çalışması amacıyla inşaat alanında kullanıldığını, fatura ve makbuzların dilekçe ekinde olduğunu, müvekkilinin eksik iş sebebiyle davacıyı sürekli uyardığını ancak işin tamamlanmadığını, işin süresi içerisinde tamamlanması amacıyla müvekkilinin dava dışı ————— şirketleri ile anlaşmak zorunda kaldığını, davacı ile yapılan sözleşmede ilgili hafriyatın ——– Ocağına taşınması gerektiğini, ancak davacının bu hafriyatın büyük bir kısmını Melen sistemi sözleşme paketi no.3 de yer alan güzergah yanlarına ve yapılan kazının hemen yanına sözleşmeye aykırı şekilde döktüğünü, sözleşmeye aykırı şekilde dökülen ve öbekler oluşturan bu toprak ve kayaların halen müvekkilince taşınmadığını, müvekkilinin Aralık 2010 ayından itibaren davalının yarım bıraktığı işin tamamlanması yönünde yapılan uyarıların karşılıksız kalmasından sonra 11/05/2011 tarihi itibariyle inşaat sahasında başka şirketlerle işin bitirilmesi amacıyla anlaşmak durumda kaldığını, bu şirketlerle, davacının yapılmayan kazı ve çıkan toprağın taşınması işlerini yapmaya başlandığını, müvekkili firma tarafından ———. Noterliğinin ———–yevmiye sayılı ihtarnamesiyle sözleşmenin feshedildiğini, davacının işi tamamlamadığı hususunun Şile Sulh Hukuk Mahkemesi’nin———– D.İŞ sayılı dosyası üzerinden 23/08/2011 tarihli keşif sonrasında hazırlanan bilirkişi raporu ile de tespit edildiğini, davacının işi tamamlamış gibi düzenlediği faturaların dayanağının olmadığını, müvekkili şirketin davacıya bir borcunun bulunmadığını savunarak davanın reddini ve %40 tazminata mahkum edilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE: Dava, hukuki niteliği itibari ile taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.
Dava yazılı yargılama usulüne tabi olup dilekçelerin teatisi tamamlanmış, HMK.140.maddesi uyarınca ön inceleme duruşmalı olarak yapılmış, uyuşmazlık noktaları tespit edildikten sonra tahkikat aşamasından sonra deliller toplanmış, bilirkişi raporları alınmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Davacı yanın tedbir istemi hakkında mevcut delil durumu dikkate alınarak tensiben red kararı verilmiştir.
İcra dosyası ve Şile Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ————- D.İş sayılı dosyası ile dava dışı ana müteaahhit Palet Yertaş Adi Ortaklığına yazılan yazı cevabı celp edilmiş, taraflarca dosyaya sunulan sözleşme, fatura suretleri ve ihtarname suretleri incelenmiştir.
İtirazın iptali istemine konu İstanbul Anadolu 3. İcra Müdürlüğü’nün ————-E sayılı dosyasının incelenmesinde; 24/06/2011 tarihinde başlatılan takibin alacaklısının …, borçlusunun … olduğu; takibin cari hesap alacağı dayanak gösterilmek suretiyle toplam 299.587,83 TL alacağın fer’ileriyle birlikte tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; örnek no:7 ödeme emrinin borçluya 28/06/2011 tarihinde tebliğ edildiği; borçlu vekilince Ankara 14. İcra Müdürlüğü’nün ———— muhabere nolu dosyası ile 01/07/2011 tarihinde borca ve ferilerine itiraz edildiği, icra müdürlüğünce 13/07/2011 tarihinde takibin durdurulmasına karar verildiği, huzurdaki davanın 28/07/2011 tarihinde ve 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Şile Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ———– D.İş sayılı dosyasının incelenmesinde; inşaat mühendisi bilirkişi ———— tarafından hazırlanan 26/08/2011 tarihli raporda mahalinde yapılan tespit ile ——— dahilinde yapılmakta olan————- projesi Şile Kontrol Merkezi proje alanında tespit isteyen dosyamız davalısı ————-ait ekipman ve iş makinalarının çalışmakta olduğu, harfiyat işlemlerinin tamamının bitirilmemiş olduğu hususundaki tespitin bildirildiği görülmüştür.
Davalı vekili tarafından sunulan 03/05/2010 tarihli sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin taraflarının davacı ile davalı şirket olduğu, davalının işveren, davacının ise taşeron olarak isimlendirildiği, sözleşmenin konusunun davalı tarafından üstlenilen Şile Kontrol Merkezi İnşaatı kapsamında yapılacak kazı ve harfiyat işine ilişkin olduğu, fiyatın sözleşme ekindeki liste ile belirlendiği; davacı vekili tarafından sunulan dosyamız taraflarının isim ve adreslerinin yer aldığı ancak sadece davalı tarafın imzasını taşıyan 07/07/2010 tarihli zeyilname incelendiğinde ise; söz konusu zeyilin taraflar arasında 03/05/2010 tarihinde imza edilen ve ————- işi kapsamında yer alan kazı ve kazı nakline ait sözleşmeya dair olduğu, sözleşme kapsamındaki ———nolu işin birim fiyatının 3.20 TL/M3 olarak değiştirilmesi konusunda tarafların mutabık kaldığı ve iş sonunda metin sonunda belirtilen makine ve kamyon aylık kira ve masraf giderlerine % 15 oranında davacı …————– karı da eklenerek hesaplanan değer belirlenen 3.20 TL/m3 fiyatından düşük çıkar ise bu iki değer arasındaki farkın eşit olarak taraflarca paylaşılacağının hükme bağlandığı görülmüştür.
Dava konusu edilen hususlar teknik incelemeyi gerektirdiğinden ve delil olarak ticari defterlere dayanıldığından, tarafların ticari defterlerinin incelenmesi ve belirlenen hukuki ihtilaf noktalarında taraf iddia ve savunmalarını tartışır ve karşılar rapor tanzimi için dosya inşaat mühendisi, borçlar hukukçusu ile mali müşavir bilirkişilerden oluşan heyete tevdi edilerek rapor alınmış, mali müşavir bilirkişi ——- inşaat mühendisi ———– oluşan heyet tarafından sunulan tarihsiz heyet raporunda; her iki taraf 2010-2011 yılı ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfına haiz olmadığını, davacı tarafından düzenlenen faturaların davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, bu durumun sözleşme konusu işlerin davacı tarafından yerine getirildiği hususuna karine teşkil ettiği, davacı tarafından yapılan iş bedelinin faturalara fazla yansıtıldığı, gerçekte yapılan iş tutarının KDV dahil 664.647,36 TL olduğu, davalı tarafından davacıya yapılan ödeme tutarının ise 545.566,78 TL olduğu dolayısı ile davacının davalıdan takip tarihi itibari ile 119.080,58 TL alacaklı olduğu yönünde kanaati bildirir rapor içeriğine taraf vekillerince yapılan itirazlar kapsamında aynı heyetten ek rapor alınmış; bilirkişi heyeti tarafından sunulan 23/12/2013 tarihli ek raporda, kök raporda yazılı hususlar aynen tekrar edilmiş ve değişikliğe gidilmesine gerek olmadığı belirtilmiştir. Davalı vekilinin ek rapora itirazları kapsamında dava dışı ana müteahhit firma Palet Yertaş adi ortaklığına yazılan yazı cevapları doğrultusunda mahkemece ikinci ek rapor için dosya yeniden heyete tevdi edilmiş bu kez heyetçe söz konusu yazı cevapları da dikkate alınarak Kasım 2010 yılı sonu yapılan ölçüm neticesinde 36.086,10 M3 ün kazı sahası yanına stoklandığı ve toprağın daha sonra davalı firma tarafından kaldırıldığı, taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı şekilde kazının 5,1 km uzağa nakledilmemesinden dolayı davacı kesin hakediş tutarından 25.865,60 TL tutarında davalıdan alacaklı olduğu belirtilmiş; bu raporda hesaplama hatası olduğu yönündeki itirazlar sebebiyle aynı heyetten 3. Kez ek rapor alınmış; bilirkişiler tarafından sunulan 02/11/2015 tarihli raporda ise bu kez davacının davalıdan yaptığı işe karşılık 17.180,53 TL fazla tahsilat yaptığı belirtilmiştir.
Taraf vekillerinin rapora karşı beyan ve itirazları doğrultusunda bu kez mahkemece dosya aynı uzmanlık alanlarında başkaca bir heyete tevdi edilerek bilirkişi raporu alınmış; bilirkişiler mali müşavir————- tarafından sunulan 08/11/2016 tarihli bilirkişi raporunda davacı tarafından tanzim edilen faturaların davalı tarafından ticari defterlerine aynen işlenmiş ise de davacının yaptığı iş miktarına istinaden sözleşme kapsamında hakettiği ücreti aldığı, davalının faturaları kendi ticari defterlerine işlemesinin borcu kabul ve ikrar ettiği anlamına gelemeyeceği, davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağının bulunmadığı bildirilmiş, söz konusu rapora davacı vekilinin itirazları kapsamında aynı heyetten ek rapor alınmış; sunulan 15/01/2018 tarihli ek raporda da kök rapordaki tespitlerin aynen tekrar edildiği bildirilmiş, sunulan tüm bilirkişi raporları HMK 282. Maddesi kapsamında denetime elverişli görülmüş; ilk heyet tarafından sunulan 3. Ek rapor ile oluşturulan ikinci heyet tarafından sunulan kök ve ek raporlar hükme esas alınmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasında imzalanan 03/05/2010 tarihli sözleşme ve bu sözleşmenin eki niteliğinde kabul edilen ve birtakım değişikliklere ilişkin imza edilen zeyilname kapsamında davacının üstlendiği edimleri yerine getirip getirmediği bu kapsamda davacının sözleşmeye dayalı olarak alacağının olup olmadığı, davacı tarafından düzenlenen faturalarının davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmasının davacının bu faturalara dayanak alacak talebini haklı kılıp kılmayacağı bu kapsamda itirazın iptali ve tazminat hüküm şartlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Tüm dosya kapsamı ve yukarıda yapılan açıklamalar ışığında taraflar arasında 03/05/2010 tarihli sözleşme ve bu sözleşmenin eki niteliğinde kabul edilen ve birtakım değişikliklere ilişkin imza edilen ve bu hususta ihtilaf bulunmayan zeyilnamenin TBK m. 19/I hükmü gereğince yorumlanması sonucunda sözleşmedeki objektif esaslı noktaların TBK m. 470 vd. hükümlerinde düzenlenen eser sözleşmesine ait olduğu, sözleşmeye göre davacının alt yüklenici, davalının ise işveren-üst yüklenici sıfatını haiz olduğu, davacının sözleşme ile üstlendiği işleri yerine getirmediği iddiasıyla davalının başvurusu üzerine Şile Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ————–D.İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda harfiyatın tamamlanmadığının tespit edildiği, davacının sözleşme ile üstlendiği yükümlülükleri yerine getirmemesi üzerine davalı tarafından dava dışı şirketlere fatura karşılığında söz konusu işlerin yaptırıldığı sonrasında ise 21/07/2011 tarihinde noter ihtarı ile sözleşmenin feshedildiğinin davacıya bildirildiği, davacı ise huzurdaki dava ile sözleşme kapsamında düzenlediği ve davalıya teslim ettiği fatura alacaklarından ödenmeyen kısmını talep ettiği, hükme esas alınan bilirkişi heyet raporlarında, her iki tarafından ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfına haiz olmadığı ve takibe dayanak faturaların her iki taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, dava dışı asıl yüklenici—————–adi ortaklığına yazılan yazıya verilen cevabi yazı içeriği de birlikte teknik bilirkişi tarafından yapılan değerlendirme ve bildirilen kanaate göre sözleşme ve zeyilname tarihleri arasında davacının 187.629,20 TL tutarında iş yaptığı, zeyilname tarihinden sonra ise toplam kazı miktarı olan 164.187,97 m3 işten davacı tarafından daha önce yapılan iş tutarı olan 37.859,00 m3 ile kazı yakınına depo edilen 36.086,10 m3 miktarının düşümü sonrasında 90.242,87 m3 işin yapıldığı, söz konusu işin karşılığının ise (m3/fiyat 3,20 TL) 340.757,08 TL olduğu, bu durumda davacının sözleşme kapsamında yaptığı toplam iş miktarının 528.386,28 TL olduğu (187.629,20 TL+340.757,08 TL) davalı tarafından davacıya 545.566,78 TL ödeme yapıldığının her iki tarafın ticari defterlerine göre sabit olduğu, bu durumda davalı tarafından davacıya yaptığı işin karşılığı olarak 17.180,50 TL fazla ödeme yapıldığı, her ne kadar davacı tarafından düzenlenen faturalar davalının ticari defterlerine kayıt edilmiş ve bu durum fatura içeriği işlerin davacı tarafından yerine getirildiği hususuna karine teşkil ediyor ise de tarafların ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfını haiz olmaması ve ikinci heyet tarafından savunulan ve mahkememizce kabul edilen görüşe göre davalının faturaları kendi ticari defterlerine işlemesinin borcu kabul ve ikrar ettiği anlamına gelemeyeceği, davacının davalıdan sözleşme kapsamında yaptığı işe ilişkin olarak talep edebileceği bir alacağının olmadığı, bu nedenle itirazın iptali isteminin reddi gerektiği, bunun yanında davacının takip başlatırken kötü niyetli olduğu hususunda dosyaya yansıyan bir delil olmadığı için davalının kötüniyet tazminatı isteminin de reddi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın reddine,
2-Dosya kapsamı itibariyle kötü niyetli takip başlatıldığı ispat edilememesi sebebiyle davalı yanın tazminat isteminin reddine,
3-Karar harcı 44,40-TL ‘den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 2.906,60-TL harcın mahsubu ile artan 2.862,20 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halide davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 23.925,27-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde ilgili tarafa iadesine,
İlişkin olarak taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 19/03/2019