Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/687
KARAR NO : 2023/961

DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ : 25/02/2016
KARAR TARİHİ : 08/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
İDDİA: Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, davalı .. Kadın Doğum Uzmanı Dr. …’nın Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen 450.000,00 TL’lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, müvekkili —– hamileliği sürecine ilişkin olarak doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu, down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini ve küçük —- down sendromlu olarak doğduğunu, hasta-hekim ilişkisi vekalet sözleşmesi kapsamında olup doktorun yüksek özen borcu altında olduğunu, …işgöremezlik oranının % 88 olarak tespit edildiğini ileri sürerek müvekkili küçük … için 10.000,00 TL iş göremezliğe (bakıcı ücreti dahil) ilişkin maddi tazminat ve 60.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili anne … için 30.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili baba … için 30.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 130.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkil sigorta şirketi tarafından doktor … mesleki faaliyetini icra ederken üçüncü şahıslara vereceği zararlar, —– numaralı “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi” ile 08/08/2015 – 08/08/2016 tarihleri arası için poliçede yazılı özel şartlar ve Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları çerçevesinde teminat altına alındığını, somut olayda doktorun işlemi ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun ispatlanması gerektiğini, davacı tarafın uğradığı zararın meydana gelmesinde, müvekkil şirketlerince sigortalı doktorun kusurlu olduğunun ispatlanması gerektiğini, davacı tarafın avans faizi istemlerinin her halükarda kabulünün mümkün olmadığını, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi maddi ve hukuki gerçekçelerle davalı doktor … sigortacısı olan müvekkil şirket yönünden huzurdaki davanın reddini, yapılacak yargılamada sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkesi gözetilerek kusur ve tazminat miktarının hesaplanmasını, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini, fahiş tazminat taleplerinin reddini, avans faizi taleplerinin reddini talep etmiştir.

İHBAR OLUNANIN BEYAN DİLEKÇESİ: İhbar olunan … vekili, 04.05.2017 tarihinde UYAP’tan sunduğu beyan dilekçesinde, özetle; kusur ve zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun ispati gerektiğini, müvekkilinin tanı yapılmadan bebeğin kürtaj veya alınması yolunda öneride bulunmasının mümkün olmadığını, kusuru olmayan müvekkilinin sorumluluğundan söz edilemeyeceğini, müvekkilinin kromozom testi yaptırmasını davacı anneye söylediğini, davacı annenin, ihbar olunanın test talebinden sonra 25. Haftaya kadar muayeneye gelmediğini, bu nedenle ihbar olunanın, davacının “ihbar olunanın talebi nedeniyle” üniversite hastanesinde bu testi yaptırdığını düşündüğünü, davacı annenin 30. Haftada testleri yaptırmadığını ihbar olunana söylediğini, ihbar olunanın 30. Haftadan sonra kortosentez yapılamayacağı ve çocuk mongol dahi olsa alınamayacağının izah edildiğini, davacı annenin gebeliğin 37. Haftasında tekrar geldiğini ve 10. Haftadan itibaren yapılması gereken hiçbir testi yaptırmamış olduğunu anlattığını, davacının doğumu da ihbar olunana yaptırmadığını, ihbar olunanın, davacı anneye “doğumla birlikte çocuk doktorunun bebeği görmesi gerektiğini” de izah ettiğini, sonuç olarak müvekkilinin kusursuz olduğunu ve davanın reddine karar verilmesini talep ettiğini bildirmiş, davaya feri müdahil olarak katılma talebinde bulunmamıştır.

DAVANIN AŞAMALARI:
İlk Karar: Mahkememizin 26/02/2016 tarih,—esas, —- karar sayılı ilamı ile “Mahkememizin görevsizliğine; davanın görev nedeniyle dava şartı yokluğundan HMK 114/1-c, 115/2 ye göre usulden reddine, HMK 20 md.ye göre kararın kesinleştiği tarihten itibaren iki haflatık süre içinde başvuru halinde dava dosyasının görevli ve yetkili —– Tüketici Mahkemesine gönderilmesine” karar verilmiştir.
Davacılar vekili kararı temyiz etmiştir.
Yargıtay Bozma İlamı: Yargıtay —- Hukuk Dairesinin 11/05/2016 tarih, —– Esas, —– Karar sayılı ilâmıyla “Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece sigorta sözleşmesinden kaynaklı ilişkinin tüketici işlemi olduğu ve 6502 sayılı Kanun gereği Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Ancak, 6102 sayılı TTK’nın 4/1(a) maddesinde, “Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu Kanun’da … öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları” mutlak ticari dava olarak sayılmıştır. Açılan dava, 6102 sayılı TTK’nın 1401 vd. maddelerinde düzenlenen sigorta sözleşmelerinden doğan riziko tazminatı alacağına ilişkin olduğu gibi, davalı … şirketinin sorumluluğu anılan Kanunun 1473. maddelerinden kaynaklanmakla ihtilafın TTK hükümleri uygulanmak suretiyle çözülecek olması nedeniyle davaya bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne ait olduğu halde yerel mahkemece yanılgılı gerekçeyle davanın görev yönünden usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir” gerekçesi ile Mahkememiz hükmünün davacı yararına bozulmasına karar verilmiş, mahkememizce bozma ilâmına uyularak yargılamaya devam olunmuştur.

DEĞER ARTTIRIM TALEBİ: Davacılar vekili maddi tazminat talebi yönünden belirsiz alacak davası olarak açtığı davada, 25/12/2017 tarihli dilekçe ile; fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla, müvekkili küçük … için maddi tazminat talebini 280.000,00 TL’ye yükseltmiştir.

DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Davanın ve uyuşmazlık konularının tespiti: Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.
Ön inceleme duruşmasına kadar, taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
A-Dava dışı davalının sigortalısı doktor …küçüğün down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadığı, anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadığı, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasının dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle olup olmadığı,
B-Davalının sorumluluğunun varlığı halinde ise talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne kadar olduğu,
C-Davacıların TBK’nin 56. Maddesi kapsamında manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmış ise her bir davacı için manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
2-Hukuki açıklama: Yüksek Yargıtay —-. Hukuk Dairesi’nin 28/11/2019 tarih, —-esas,—- karar sayılı emsal nitelikli ilâmında açıklandığı üzere, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hakimin doğrudan görevidir (1086 sayılı HUMK. 76. md, 6100 sayılı HMK 33.md).
Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu’nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( TBK.nun 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddütünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.’nun 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarih ve —sayılı —- yayımlanıp yürürlüğe giren—Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme’nin ”amaç” başlıklı 1. maddesinde ”Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler”, yine 4. maddesinde “…araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur.—- Sözleşmesi yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan Hekim Etiği Yönetmeliği’nin ”Aydınlatılmış Onam” başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.
Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 11. maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği; 18. maddesinde ise, ”Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.
Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.
Müsnet olayda davacı taraf, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.
Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.
Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmelidir.
3-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Davanın gerektirdiği şekilde, davacı anne …’ hamilelik dönemine ilişkin tüm tıbbi kayıtlar ve davacı küçüğün down sendromlu olduğuna ilişkin tüm kayıtlar getirtilmiş, davacı küçüğün maluliyet oranı ile ilgili tıbbi rapor alınmak ve konu uzmanı bilirkişilerden davalının sigortalısının kusurlu olup olmadığı, kusurlu olduğu taktirde maddi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği hususunda gerekli bulunan raporlar alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
3-a) Davalının sigortalısı olan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususunda inceleme ve gerekçe: Davacı vekili, her ne kadar dava dilekçesi ile malpraktis hukuki nedenine dayanarak dava açmış ise de, 28/10/2020 tarihli dilekçesi ile “Yargıtay —- Hukuk dairesi’nin ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun güncel kararları uyarınca, davalı aydınlatılmış onam aldığını ispat edemediğinden davanın kabulüne karar verilmesini” talep etmiş ve bu talebini 9.12.2020 tarihli duruşmada tekrar ettiğinden, Mahkememizce, davalının sigortalısı olan hekimin sadece “hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği” hususuyla ilgili değerlendirme yapılması yoluna gidilmiştir.

3-a.1)Davacı annenin doğuma kadar olan muayene kayıtları: Tarafların sunduğu ve tarafların talebi üzerine Mahkememizce ilgili sağlık kuruluşlarından toplanan belgelere göre, davacı .. muayenelerine ilişkin olarak; —Hastanesi’nin 12.012012 tarihli —- tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında “jinekolojik muayenede uterus retrovert, overler pco, end c tipirv” şeklinde, aynı hastanede 16.02.2012 tarihli Dr. … tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında “lekeli kanama şikayeti mevcut, G2Y2, 1 C7S, 6 hafta ÇKS+ abortus riski anlatıldı, rv” şeklinde, 14.03.2012 tarihli Dr. … tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında “baş ağrısı mide bulantısı şikayeti mevcut, G2Y2, 1 C7S, 10 hafta ÇKS+ abortus riski anlatıldı, aşırı kusma mevcutrv” şeklinde, 26.06.2012 tarihli Dr. … tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında “G2Y2, 1 C7S, 25 hafta ÇKS+ 674 gr baş geliş erkek, ikili ve üçlü testi geçtiğinden dolayı ileri tetkik ve organ taraması önerildi, hemogram normal, TİT normal rv” şeklinde, 03.08.2012 tarihli Dr. … tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında “G2Y2, 1 C7S, 30 hafta ÇKS+ 1300 gr makat geliş erkek, rv” şeklinde, 19.09.2012 tarihli Dr. … tarfından yapılan kadın doğum muayene kaydında “G2Y2, 1 C7S, 37 hafta ÇKS+ 2300 gr makat geliş erkek AMV minimal azalmış+ıntrauterin gelişme geriliği mevcut hastaya bilgi verildi, rv” şeklinde,—- Üniversitesi ——Hastanesi 24.09.2012- tıbbi belgeerinde “sarılık, C/S 2450 gr t bil 15.3 saptanması üzerine yatış yapıldı, sistem muaynelerinde ikterik mongoloid görünümde, solunum sistemi doğal, KVS doğal, haricen erkek, tonus azalmış, AFN+/+, YDR canlı, dil bağı+, mongoloid görünüm, Down Sendromu, Hiperbilirubinemi, PM doğum tanıları, fototerapi başlanarak kontrol bil bakıldığı, taburculukta kardioloji kontrolü önerildiği, vitalleri stabil seyreden hasta önerilerle taburcu edildi” şeklinde, —– Hastanesi 22.09.2012-23.09.2012 tarihli epikrizinde “—Jinekolojik Muayene: GEBE Ultrasound: OLİGOHİDRAMNIOS+ IUGR Tedavi İlaçlar: OLİGO+IUGR NEDENİYLE SEZARYENE ALINACAK Özel Not: TABURCU PLANI-YY PANSUMANI YAKINMA VE ÖYKÜ Allerji (İlaç, Besin, Diğer): Özellik yok Sosyal Hikaye / Alışkanlıklar: özellik yok Özgeçmiş: özellik yok ^Geçirilmiş Ameliyatlar: özellik yok Soygeçmiş: özellik yok Kullandığı İlaçlar: Özellik yok. Görsel Ağrı Derecesi: 0 Düşme Riski: 0. Beslenme Değerlendirme: . Yutma / Çiğnemede zorluk: Hayır. İştahsızlık: Hayır. Kilo Kaybediyor: Hayır Kilo Alıyor: Hayır İşlevsel Değerlendirme: . İletişim Sorunu: Yok Hareket Kısıtlılığı: Yok. Uyku Sorunu: Yok Kendine Bakma Sıkıntısı: Yok Ruhsal Değerlendirme: Fizik Muayene Sistematik: NGB Ameliyat 619.930 Sezaryen Anestezi: Spinal ASA Skoru: ASA I – Normal cerrahi endikasyonu dışında sistemik hastalığı olmayan 22/09/2012 KADIN DOĞUM EKİBİ Ameliyat öncesi Tanı: Oligohidramnios+ multi gravide geçirilmiş sectıo sezaryan Ameliyat Sonrası Tanı: Oligohidramnios+ multıgravida geçirilmiş sectio sezaryan Ameliyattaki önemli Bulgular: GAA da karın cildi batıconla boyandıktan sonra hasta steril çamaşırla örtüldü, Phannestiel insuzyonla batına girildi Alt segmente yapılan keşiden apgar 8 canlı erkek bebek doğurtuldu . Plasenta elle çıkarıldı . Kavum kontrolü yapılarak uterus usulune uygun kapatıldı . Batın içi temizliği ve kanama kontrolü yapılarak batın üsülüne uygun kapatıldı. Post op erken komplikasyon olmadı. 22/09/2012 öp Dr. —-POSTOP GD İYİ TIBBİ NEDENDEN ÖTÜRÜ REFAKATÇİ KALMASI UYGUNDUR. 23/09/2012 Op.Dr. —- GD İYİ HALİYLE TABURCU 3 GÜN SONRA KONTROL MİNOSET 3X1” şeklinde, —- Üniversitesi 25.09.2012 tarihli sitogenetik analiz raporunda “47, XY+21 Down Sendromu” şeklinde kayıt ve raporlar bulunduğu anlaşılmıştır.
3.a.2)Teknik bilirkişiler Prof. Dr.—–tarafından düzenlenen bilirkişi raporu: Mahkememizce, ihbar olunan doktor …kusurlu olup olmadığıyla ilgili olarak, dosyanın tevdi edildiği Prof. Dr. —-tarafından düzenlenen ve bilirkişi Prof. Dr. —- görüşünü ayrıca bildirdiği 14.04.2017 tarihli bilirkişi raporunda; “Down sendromu için 35 yaşın altındaki gebelerde, gebeliğin belirli aylarında(l1-14. Ve 16-20. Gebelik haftalarında) yapılan testler ve 11-14 gebelik haftasında fetal ultrasonografı ile risk taraması yapılır ve bu testlerde risk çıkan gebede kesin tanı için amniosentez veya koryon villüs biopsisi ile alınan fetal hücrelerde karyotip tayini ile yapılır. 35 yaşından yukarı gebeliklerde ise doğrudan herhangi bir tarama testi yapılmasa da kesin tanı yöntemlerinden amniosentez veya koryon villüs biopsisi ile fetal (bebeğin) hücrelerinde karyotip tayini de yapılabilir. Dava konusu olan olguda bu testlerin yapılıp yapılmadığına ait dosyada tıbbi bir delil yoktur. Davalı uzman doktor .., “davacı … gebelik takipleri esnasında gerekli testleri yaptırması için kendisini uyardığını” beyan ettiği dosyadaki kayıtlardan tespit edilmiştir. Ancak davacı … —- bahsi geçen gebelik haftalarında davacı uzman doktor … kontrole gelmediği dosyadaki tıbbi kayıtlardan anlaşılmaktadır. Dava konusu olan olguda davacı … — gebeliği esnasındaki down sendromunun tarama ve kesin testlerini içeren tıbbi kayıtları yoktur. Bu testleri yaptırması için davalı uzman doktor … hastasını uyarmıştır. Çocuk …’Down sendromlu olarak doğması vezamanında tanınaması ile ilgili olarak uzman doktor …’ doğrudan atfedilecek bir kusurun olmadığı kanaatine varılmıştır.” şeklinde görüş bildirilmişlerdir.
Bilirkişi Prof. Dr. —– tarafından ayrı olarak düzenlenen 15.06.2017 tarihli bilirkişi raporunda ise; “mahkememize celbedilen tıbbi dosyanın …’ gebelik sürecine ait kayıtların tamamı olduğu kabul edildiği taktirde” “hamileliğin takibi sırasında belirlenmesi mümkün olan tıbbi sorunun farkedilmesi bakımından hastanın prenatal tanı yöntemleri hakkında gereği gibi aydınlatıldığına ve yönlendirildiğine ilişkin bilgi ve belge bulunmaması göz önüne alınarak davacıların uğradığı zarardan gebelik takibini yapan hekimin kusurlu olduğunun kabulü, hususu mahkemenin taktirindedir.” şeklinde görüş bildirildiği anlaşılmıştır.
3-a.3)—-kusur raporu: —– İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 10/08/2020 tarihli raporda ise, “Gebelik takiplerinde Down Sendromu tanısının tespit edilmediği bildirilen —– hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirmesinde; anne … —–Hastanesinde davalı hekim tarafından 6-10-25-30-37 gebelik haftalarında muayene edildiği, 26.06.2012 tarihli muayenesinde 25 gebelik haftasında olup ikili ve üçlü testi geçtiğinden dolayı ileri tetkik ve organ taraması önerildiği, 37. gebelik haftasında intrauterin gelişme geriliği saptandığı, 22.09.2012 tarihinde ağrılı suları gelen gebe olarak başvurduğu ve C/S ile doğumun gerçekleştiği, doğum sonrası sarılık gelişmesi üzerine yenidoğan yatışı esnasında mongoloid görünün saptanan küçükte yapılan sitogenetik analiz sonucunda Down Sendromu tanısı konduğu anlaşılmakla; down tarama testleri konusunda ailenin bilgilendirilmesinin güncel tababet uygulamaları içinde olduğu, tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri gelişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, dava konusu olayda gebelik takiplerinin uygun aralıklarda yapıldığı, Anne …– 26.06.2012 tarihinde yapılan kontrol muayenesinde hastaya üçlü test hakkında bilgi verildiğinin kayıtlı olduğu, ikili ve üçlü testten birisinin önerilmesinin tıbben yeterli olduğu, tüm bu nedenlerle Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr…. eylemlerinin tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatası tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur. ” şeklinde görüş bildirilmiştir.
3-a.4)Değerlendirme: Yukarıda belirtildiği üzere, davacılar vekili, sadece Dr. … “aydınlatma formu” almaması nedeniyle hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedenine dayanmıştır.
Davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak düzenlenen hasta kayıtlarının sağlık hukuku uzmanı bilirkişiler ve —– İhtisas Kurulu uzmanlarınca incelenmesinde; tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığı saptanmıştır.
Gebeliklerin takibinde hastaya yapılacak/yapılması gereken tıbbi müdahaleler, tetkikler ve sonuçları hakkında gerekli açıklamaların yapılması ve gebelik süreci açısından oluşabilecek risklerin anlatılması büyük önem taşır. Down Sendromu (Trizomi 21) bir kromozom anomalisi olduğundan, hekim tarafından önlenmesi mümkün olmamakla birlikte, uygun prenatal tanılar ile tespiti mümkün olan, objektif bulgulara dayanan, gerekçeli raporlar ile hukuken gebeliğin sonlandırılmasına da olanak veren bir durumdur. Dosya içeriğinde, davacı anneye ilişkin bir bilgilendirme formu bulunmamaktadır. Yani, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın down sendromu konusunda davacı annenin bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan ihbar olunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunu geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı … down sendromlu olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
3-b)Davalı … şirketinin sorumlu olup olmadığı hususunda inceleme ve değerlendirme: Tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortacısının sorumluluğu poliçede yer alan olay başına teminat limitiyle sınırlıdır. Tıbbi kötü uygulama iddiasına muhatap hekim Dr. .. tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortacısı davalı .. olup, poliçede yer alan olay başına teminat limiti 400.000,00 TL’dir.
Buna göre, davalının işbu davada 400.000,00 TL limiti ile sınırlı olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu olduğu anlaşılmıştır.
3-c)Davacı … maluliyet durumu ile ilgili değerlendirme: Davacı … hakkında —-Devlet Hastanesi Engelli Sağlık Kurulunun 02.02.2016 tarihli raporunda davacının %88 oranında engelli olduğu tespitinde bulunulmuştur.
Sağlık kurulu raporu dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve aşağıdaki şekilde hesaplanan iş göremezlik tazminatı miktarının, davalının sorumlu olduğu 400.000,00 TL miktarının çok üstünde olduğu, davacı … vekilinin de iş göremezlik tazminatı olarak 280.000,00 TL istediği anlaşılmakla yeterli bulunmuş, tekrar maluliyet raporu aldırılmasına gerek olmadığı kanaatine varılmakla hükme esas alınmıştır.
3-ç)Davacı … maddi tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmışsa miktarının ne kadar olduğu hususunda inceleme ve gerekçe: Davacı …, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle down sendromlu olarak %88 oranında kalıcı maluliyet oranıyla hayatı boyunca başkasının yardımına muhtaç olacağı ve bu nedenlerle sürekli iş göremezlik tazminatı ve bakıcı giderine hak kazandığı kanaatine varılmıştır.
Davalının sigortalısının kusur oranıyla ilgili olarak, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmedikleri için ve davacı taraf, aydınlatma yükümlülüğü dışındaki hekim hatalarına dayanmadığından davalının sigortalısının aydınlatma yükümlülüğü açısından tam kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Down sendromlu olarak 22.09.2012 tarihinde doğan davacının, PMF tablosuna göre muhtemel yaşam süresi 57 yıldır.
Davacı henüz küçük olup aktif çalışma hayatına atılarak kazanç getiren bir işte çalışmaya başlaması muhtemel rüşt yaşı olan 18 yaşına ulaşmamıştır. Ancak yüksek Yargıtay —–. Hukuk Dairesinin 25.12.2014 tarih ve —– sayılı kararında; “…Yargıtay’ın yerleşik uygulaması gereğince kişinin vücut bütünlüğünün ihlâli nedeniyle ortaya çıkan beden gücü kayıplarının gelirinde veya malvarlığında bir azalma meydana gelmese dahi tazminat gerektiği kabul edilmekte ve bu husus güç kaybı tazminatı olarak ifade edilmektedir. Bu durum ilk bakışta sorumluluk hukukundaki zarar kavramına aykırı gibi görünse de burada vücut bütünlüğü ihlâl edilen kişinin aynı işi zarardan önceki durumu ve diğer kişilere göre daha fazla güç sarf ederek yaptığı gerçeğinden hareket edilmekte ve zararı, fazladan sarf edilen bu gücün oluşturduğu kabul edilmektedir. Bunun gibi çalışma yaşına gelmemiş küçükler yönünden de bedensel zarar sonucu oluşan maluliyet nedeni ile evde ya da dışarıda aileye yardımcı olma, eğitim alma, yeme, içme vb gibi tüm yaşamsal faaliyetlerin sürdürülmesinde emsallerine göre sarfetmesi gereken fazla çaba veya güç (efor) bir ekonomik değer olarak görülmeli ve bu nedenle bir zarar oluştuğunun kabulü gerekmektedir…” denmiştir. Bu emsal karar doğrultusunda davacının 18 yaşına kadar olan hayat süresinin pasif dönem olarak, 18 yaşından sonraki hayat süresinin ise aktif dönem olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Davacı 18 yaşından itibaren aktif çalışma hayatına atılarak kazanç elde edebilecektir. Fakat 18 yaşına geldiğinde ne kadar kazanç elde edebileceğini belirlemeye yarayacak herhangi bir veri bulunmadığından en azından yasal asgari ücret kadar kazanç elde edebileceği, işlemiş-bilinen devre maddi zararları somut olarak gerçekleştiğinden herhangi bir artış ya da iskontoya tabi tutulmaksızın aynen esas alınması gerektiği değerlendirilerek, aktüer bilirkişi tarafından düzenlenen raporda denetime elverişli şekilde açıklandığı üzere 57 yıllık maddi zararı toplam 802.030,01 TL olarak hesaplanmıştır.
Bilirkişi raporu maddi tazminat miktarının hesaplanması açısından dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır.
Her ne kadar, bilirkişi tarafından hesaplanan maddi tazminattan, olayın oluş biçimine, annenin yaşına ve dosyada mevcut raporlara göre davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğü dışında kusurları olduğunun kanıtlanamaması nedeniyle belirlenen tazminattan taktiren indirim yapılabileceği değerlendirilebilir ise de, bu Mahkememiz tarafından yapılabilecek takdiri indirim oranının en fazla %20 olabileceği, davacılar vekilinin bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden maddi tazminat açısından dava değerini 280.000,00 TL olarak ıslah ettiği hususları gözönüne alındığında, takdiri indirim gerekip gerekmediği hususu sonuca etkili olmadığından bu hususta mahkememiz hakimler heyetince değerlendirme yapılmamıştır.
Davacının bakıcı gideri açısından yapılan incelemede, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’nin, “Başka birinin sürekli bakımına muhtaç olma halleri” başlıklı 15. maddesi şu şekildedir:
Sigortalıların ve özürlü çocuklarının başka birinin sürekli bakımına muhtaç durumda sayılacağı haller aşağıda gösterilmiştir.
a) Kuadripleji, parapleji, dipleji ve sigortalının yaşamını kendi başına yürütmesine engel hemipleji veya merkezi sinir sisteminin sfinkter bozuklukları ile birlikte olan diğer hastalık ve arızalar.
b) Süreli veya sürekli ruh sağlığı ve hastalıkları kliniğinde kalmayı gerektiren ve tedavi edilemeyen psikotik hastalıklar.
c) İki gözde de yüzde yüz (tam) görme kaybı.
ç) İki elin kaybı.
d) Bir kolun omuzdan ve bir bacağın kalçadan kaybı.
e) Her iki bacağın alttan en az 1/3’ünün kaybı.
f) Tedavisi olanaksız bir hastalıktan ileri gelen ağır beslenme bozuklukları ve kaşeksiler.
g) (Ek bent: 22/01/2011 – 27823 S. R.G. Yön./3. md.) Yukarıda tespit edilen hastalık ve arızalar dışında kaldığı halde tedavi edilemeyen, başka birinin sürekli bakımına muhtaç olan ağır hastalık ve arızalar.
Yüksek Yargıtay —–Hukuk Dairesinin 25.04.2013 tarih ve —– sayılı kararında; “…davacının iyileşme süresinin tümü boyunca bakıcıya ihtiyaç duyup duymayacağı yönünde doktor bilirkişi görüşü bulunmadan aktüer bilirkişi tarafından dokuz ay süresince bakıcı gideri hesaplamıştır. Şu durumda, davacının bakıcı ihtiyacı olup olmadığı varsa süresinin doktor bilirkişi tarafından belirlenmesi ve bu süre için bakıcı giderine hükmedilmesi…” gerektiği belirtilmiştir.
Bu nedenle, her ne kadar davacının % 88 oranında özürlü olması nedeniyle davacının yaşam süresinin tamamında bakıcıya ihtiyacı olabileceği düşünülür ise de, hükme esas alınan—- Devlet Hastanesi Engelli Sağlık Kurulunun 02.02.2016 tarihli raporunda davacının yaşam süresinin belirli bir döneminde ya da tamamında bakıcıya ihtiyacı olup olmayacağı, varsa süresinin ne kadar olabileceği hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, davacı vekilinin de, bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden dava değerini ıslah ettiği, davacının bakıcı gideri hususunda rapor alınması yönünde herhangi bir talebi olmadığı, ıslah edilen dava değerine göre de yukarıda açıklanan gerekçelere göre işbu dava açısından davacının bakıcıya ihtiyacının olup olmadığı, varsa bakıcı giderinin ne kadar olabileceği sonuca etkili olmadığından bu taleple ilgili değerlendirme yapılmamıştır.
3-d)Maddi tazminat istemi açısından sonuç: Yukarıdaki hukuki açıklama, bilirkişi yapılan hesaplama ve tüm dosya kapsamından davacı … maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın 802.030,01 TL olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de en az 641.624,00 TL olabileceği, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılması gerekip gerekmediği hususunda inceleme yapılması gerekmediği kanaatine varılmıştır.
Davacı … vekili 25/12/2017 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat miktarını 280.000,00 TL’ye yükseltmiştir.
Buna göre, davacı … maddi tazminat davasının kabulü ile, 280.000,00 TL maddi tazminatın davanın açıldığı 22/02/2016 tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek “davalının tacir olması nedeniyle” 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.
3-e)Manevi tazminat miktarının hesaplanması ile ilgili inceleme, değerlendirme ve sonuç: 6098 sayılı TBK m. 56. Maddesinin birinci fıkrasına göre; hakim bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de, ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir. Bu para tutarı adalete uygun olmalıdır. Manevi tazminat, zarara uğrayanda, manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. 22.6.1976 günlü ve —sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanır iken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir.
Davacıların ekonomik ve sosyal durumları araştırılmış ve sonucu dosya içerisine alınmıştır.
Yukarıda anlatılan ölçütler göz önüne alınarak, davacı … down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %88 olduğu; davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğunun çok muhtemel olduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacılar olan anne ve babanın, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları gibi tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun, davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, bu durumdan, davalının sigortalısı dava dışı hekimin yukarıdaki ayrıntı olgusal ve hukuksal açıklamalar kapsamında, ağır kusurlu kabul edildiği, davalının dava dışı sigortalının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı … şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 400.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu dikkate alınarak olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile, davacı küçük … için 60.000 TL, davacı baba … için 30.000 TL, davacı anne … için 30.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 22/02/2016 itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davalara verilmesine ilişkin mahkememizce verilen 09/12/2020 tarih ve —-Esas —– Karar sayılı ilamı davalı vekili temyiz etmiştir.
Yargıtay —-. Hukuk Dairesi’nin 05/10/2022 tarih ve —- Esas – —– Karar nolu kararıyla “Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir. Hukuk Genel Kurulu’nun —–Esas —–Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülügü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsamında açıklanmış olup, hukukumuzda aydınlatmanın yazılı biçimde yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda hekim aydınlatma yükümlülüğünü sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir. Somut olayda mahkemece, davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle davanın kabulü ile maddi ve manevi tazminatın davalı … şirketinden tahsiline karar verilmiş ise de dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından 10. hafta tedavi kaydına göre, davacı annenin ihmale konu edilen testi yaptırması konusunda uyarıldığı, 25. hafta kayıtlarından da organ taraması konusunda bilgilendirildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği gözönüne alınarak sigortalı doktorun sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.” gerekçesiyle dosya bozularak mahkememize gelmiş, yeni bir esas numarası almış ve bozma ilamına uyulmuştur.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE :
Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.Hukuk Genel Kurulu’nun —- Esas —–Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, hekimin hastayı aydınlatma yükümlülügü, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.” hükmü ve TMK 24. madde kapsamında açıklanmış olup, hukukumuzda aydınlatmanın yazılı biçimde yerine getirilmesi gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda hekim aydınlatma yükümlülüğünü sözlü ya da yazılı biçimde yapabilir ve bunu da davalı her türlü delil ile ispatlayabilir.
Somut olayda, dosya kapsamında ele alınan sistem kayıtlarından 10. hafta tedavi kaydına göre, davacı annenin ihmale konu edilen testi yaptırması konusunda uyarıldığı, 25. hafta kayıtlarından da organ taraması konusunda bilgilendirildiği, bu durumda davalı sigortalısının aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirdiği gözönüne alındığında sigortalı doktorun sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın REDDİNE,
1-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 269,85 TL harcın davacı tarafça peşin yatırılan 444,02 TL harç ve ıslah harcı 922,19 TL olmak üzere toplam 1.366,21 TL harçtan mahsubuyla fazla alınan 1.096,36 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
2-Davacı tarafından sarf edilen masrafların üzerinde bırakılmasına,
3-Davalı tarafından sarf edilen 296,20 TL posta masrafının davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,
4-Maddi tazminat talebi yönünden, davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,
5-Manevi tazminat talebi yönünden davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,
6-HMK’nin 333.maddesi gereğince bakiye gider ve delil avanslarının karar kesinleştiğinde re’sen yatıran tarafa iadesine, Dair, Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde Yargıtay Temyiz yolu açık olmak üzere davacılar vekili, davalı vekili ve ihbar olunan vekilinin yüzüne karşı oybirliğiyle verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.