Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2022/187
KARAR NO: 2022/208
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 23.10.2018
KARAR TARİHİ: 09.03.2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ, DÜŞÜNÜLDÜ:
1-İddia: Davacı vekili— sayılı dosyasına tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; —-üzerinden davacıya satıldığının belirlendiğini, buna göre —- —- zararının ortaya çıktığın, bu zararın tahsili için davalı hakkında takip yapmalarına rağmen itiraz nedeniyle takibin durduğunu, — tarihli —- tarihli kararda bu bedelin — olarak değiştirilmiş olduğunu, —- izni alınması gerekirken izin alınmadan devir işlemi yapıldıktan sonra — başvurulduğunu, —-kararla devire izin vermediğini, bu durumun örtülü kazanç aktarımı niteliğinde bulunduğunu, —-bu nitelikte kazanç aktarımının yasak olup, aynı —- dava açtıklarını bildirmiş, davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2-Savunma: Davalı vekili,—- dosyasına sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davanın ancak — tarafından açılabileceğini bu kurumun —- sayılı dosyasında açtığı davanın derdest olduğunu, davacının davayı açmada yetkisinin bulunmadığını, ayrıca — tarafından açılan dava nedeniyle derdestliğin söz konusu olduğunu, davalının davaya konu payları— değerden satın aldığını, aradan geçen —- sene içinde değerin yükselmemesi nedeniyle zarar ettiğini, davalının satış bedeline etki edecek bir durumunun bulunmadığını, ticari şartların ve değişen piyasa unsurlarının yok sayılarak talepte bulunduğunun — belirlenen tahdidi şartlara göre davanın reddinin gerektiğini, davanın zaman aşımına uğradığını, icra inkar tazminatı talebinin haksız olduğunu bildirmiş, davanın dava ehliyeti, derdestlik, zamanaşımı ve esas yönünden reddi ile aksi halde—- esas sayılı dosyasında görülen davanın bekletici mesele yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
3-Davanın Aşamaları:—– sayılı dava dosyası üzerinden birleşen dava dosyalarıyla birlikte yapılan ——tarafından açılan birleşen davaların —-uyarınca dava takip yetkisinin sadece —- ait olması, kanun koyucunun,—- açma hakkını açıkça— vermesi, dava açma hakkını ——– bırakmadığı anlaşıldığından tüm birleşen davalar açısından davacı —- dava takip yetkisi bulunmaması nedeniyle tüm birleşen “Birleşen—— sayılı dosyalarının “Davacının, dava takip yetkileri olmadığından, HMK’nin 53, 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın “dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle” USULDEN REDDİNE” karar vermek üzere HMK’nin 167. Maddesi uyarınca asıl davadaki eksikliklerin tamamlanmasının beklenmesi halinde sonradan birleştirilmiş davalar davacısının davalarının sürüncemede kalmaması için AYRILMASINA, davacı Müflis ——vekilinin birleşen dosyalarda itirazın iptali davalarını ihtiyari dava arkadaşlığı kapsamında tek bir davada açabileceği halde, her davayı kolay takip etmek açısından ayrı ayrı açtığı, bu durumda birleşen davaların tek bir esasa kaydedilerek karar verilmesi durumunda, davaları istinaf etmek isteyen davacı —– vekilinin tüm davalardaki davalılara tebligat yapılmasını beklemesi gerekeceği ve bu durumda davaların ayrı ayrı açılmasının davacıya sağlayacağı kolaylığın önemi kalmayacağı anlaşılmakla birleşen davaların ayrı ayrı açılması göz önüne alınarak her birinin Mahkememizin ayrı esas numarasına kaydına ve kaydedilen dosya üzerinden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi nedeniyle HMK’nin 138. Maddesi uyarınca duruşma açılmaksızın dosya üzerinden karara bağlanmasına, gerekçeli kararın her dosyanın davacı vekili ve davalı vekiline ayrı ayrı tebliğine,” şeklindeki ara kararına istinaden birleşen işbu dava dosyası tefrik olunarak Mahkememizin yukarıdaki esas sayısına kaydedilmiştir.
4-İcra dosyası: Davaya konu —- incelenmesinde;—- vekili tarafından—-Kararı gereği — nedenine dayalı olarak — takip öncesi yasal faiz olmak üzere — tahsili için ilâmsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya — tarihinde tebliğ olunduğu, borçlu vekilinin —– tarihli itiraz dilekçesi ile icra dairesinin borca, faize, yetkiye ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
5-Davanın ve istemin tespiti ile istemle ilgili hukuki açıklama: Müsnet davada, davacı müflis banka vekili, müvekkili hakkında—- gerçekleştirilen —- aracı ihraçları ve yatırım hizmetleri hakkında — tarafından yapılan inceleme ile — denetleme raporunda borçlunun — üzerinden müvekkiline sattığını, bu satıştan —- zarara uğradıkları yönündeki rapor üzerinde icra takibi başlatıldığını, bu takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, —-payı bulunduğunu,— payı bulunan —müvekkilinin %99 oranında payı bulunduğunu, müvekkilinin bu şekilde—doğrudan ve dolaylı olarak %70’ine sahip olduğunu, müvekkili tarafından geri kalan payların —- adet hissenin satın alınmasına karar verildiğini, daha sonra bir hisse bedeli en fazla———- olmak üzere payların alınması yönünde ikinci bir karar alındığını, davalının —-birim bedel karşılığında satın aldığını, müvekkilinin toplamda — zarara uğradığını, — iznine tabi olmasına rağmen devirden çok sonra başvuru yapıldığını, —tarafından devre onay verilmediğini, müvekkilini zarara uğratarak yapılan bu pay devrinin —-uyarınca örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı olduğunu iddia etmek suretiyle bu nedenle aktarılan tutarın davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine davalının yaptığı haksız itirazın iptalini talep etmektedir.
Davacı —- dava takip yetkisinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi için —— varlığı için aranan şartların ve unsurların incelenmesi gerekmektedir. Buna göre örtülü kazanç/mal varlığı aktarımının varlığı için aranan şartlar şöyledir:
1-Kazanç/mal varlığı aktaranın —- da onun iştirak veya bağlı ortaklığı olması lazımdır. Yapılan örtülü işlem sonucunda kârı ve/veya mal varlığı azalanın, öncelikle ——- gerekmektedir. —-payları —arz edilmiş olan veya —arz edilmiş sayılan anonim ortaklıklar” şeklinde tanımlanmaktadır.—–için söz konusu olan bir statüdür. Kaynak aktarımının ——- tarafından bizzat ve/veya doğrudan yapılması şart değildir. —- uyarınca, örtülü kazanç aktarımı ——bağlı ortaklığı ve/veya iştiraki tarafından bizzat ya da iştirak ve/veya bağlı ortaklıklar üzerinden de olabilir — doğrudan bir kazanç aktarımı yanında, grup ilişkisi —- çerçevesinde yapılan dolaylı işlemler sonucunda ——kaynak aktarımının gerçekleşmiş olması halinde de, —yer alan yasak ihlal edilmiş olmaktadır. Böylece yeni —- eski Kanunun aksine kazanç ve mal varlığı aktaran süjenin kapsamı —- genişletilmiştir. Buna göre, dağıtan ———– ya da bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları olabilir. Kazanç/malvarlığı aktarımı bakımından iştirak veya bağlı ortaklık için ayrıca —— ise yer verilmemiştir. Yeni sistemde esasen iştirak ve bağlı ortaklıklar üzerinden kazanç aktarımı da yasak kapsamında değerlendirilmiş, konsolide yapıda yatırımcılar korunmak istenmiştir. Esasen bu madde, tüzel kişilik perdesinin arkasında kalarak yapılan haksız edinimlere engel olmayı da amaçlamaktadır. Dolayısıyla ———- işlemi doğrudan kendisinin yapmamış olması, söz konusu madde hükmünde yer alan yasak ihlalini ortadan kaldırmamaktadır. Önemli olan, yapılan dolanlı veya seri dolanlı işlemler sonucunda, —— maddi zarara uğratılmasıdır.
2-Kazanç aktarımı yapılan kişinin —— veya bağlı ortaklığı ile ilişkili olması lazımdır. —– uyarınca herhangi bir işlemin örtülü kazanç aktarımı sayılabilmesi için, örtülü kazanç aktarımı yapılan kişinin, —– onun bağlı ortaklığı veya iştiraki ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı —- olarak ilişkili bulunması gerekmektedir. Buna göre şirket ile örtülü kazancın dağıtılacağı kişiler arasında; (i) yönetim, denetim, sermaye ilişkisi olacak, (ii) dolaylı veya dolaysız bir ilişki bulunacak, (iii) örtülü kazancın dağıtılacağı kişi bir gerçek ya da bir gerçek kişi olacaktır. Kanun hükmünde, kazanç aktarımında bulunulan, örtülü işlemin diğer tarafı olan bir gerçek veya tüzel kişiden bahsedilmektedir. Kullanılan bu ifade göstermektedir ki, kazanç aktarılan yani örtülü işlemden faydalanarak mal varlığı artanın, bir gerçek kişi ya da tüzel kişi olması gerekir.—– fıkrasında ilişkili olan kişi bakımından ——-bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahıs”tan söz edilmekte, buradan hareketle de öğretide gerçek veya tüzel kişi yanında ilişkili olanların kapsamına tüzel kişiliği bulunmayan bir topluluğun da girebileceği, bu anlamda— bulunmadığı ifade edilmekteydi. Ancak, —–bağlamda teşebbüs kavramını terk etmiş, ilişkili olunanlar bağlamında gerçek veya tüzel kişi olma esasını getirmiş gözükmektedir.
Bu noktada ayırt edici unsur, kazanç aktarılan bu kişinin, —— iştirak veya bağlı ortaklığı ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili olması gerektiğidir. Yönetim denetim ve sermaye ile kast edilen teknik anlamda belirleyici yönetim, denetim veya sermaye ilişkisidir. Kazanç aktarılan şirketin yönetim kurulunda olunması, sermaye iştiraki bu anlamda ilişkinin maddi varlığını tesis eder.
Ancak esasen bu noktada önemli olan, —–gücü elinde bulunduranların doğrudan veya dolaylı, aracılı işlemlerle kazanç aktarmasıdır. Örneğin, —–elinde bulunduranların, grup dışında bir şirket kurarak kazanç aktarımı da buna örnektir. Kazancı aktarılan —–elinde bulunduranların doğrudan veya dolaylı hakim oldukları veya menfaat temin ettikleri bir şirket ise, burada örtülü kazanç aktarımının varlığı kabul edilmelidir.
Doğrudan veya dolaylı olarak aynı kişinin/grubun kontrolüne tabi olmak iki şirketi aynı grup içindeki bağlantılı şirketler hâline getirmektedir —–Dolaylı ilişkiyi sağlayan kaç tane aracı şirket veya kişinin kullanılmış olması önemli olmayıp, önemli olan husus, nihai anlamda şirket yönetimlerinin aynı kontrol gücüne bir şekilde bağlanıyor olmasıdır. Kontrolün varlığı için, yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun belirlenmesi gücüne sahip olunması yeterlidir. Bu halde, —- aradığı anlamda bir “ilişki”nin bulunduğu kabul edilir.
Örtülü kazanç aktarımı—– uyarınca, pasif davranış, yani —— ortaklığının karlarını ya da malvarlıklarını korumak ve artırmak için yapmaları beklenen faaliyeti yapmamaları ve bu suretle ilişkili oldukları kişilerin karlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlama yoluyla da olabilecektir. Örneğin, —— ya da ihaleye iştirak edip eksik belge vermesi yahut açılan bir davayı takip etmemek, geçerli bir sebep olmadan davayı kabul etmek veya gerektiği şekilde takip etmemek suretiyle, ilişkili şirketin karlarının ya da malvarlığının artırılması halinde durum böyledir.
Ancak, bu fıkrada ” ilişkili” olunan kişinin karlarını ya da malvarlığını artırmak bir şart olmakla birlikte ilişkinin aktif örtülü kazanç aktarımında olduğu gibi, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı bir ilişki olması şeklinde ifade edilmemiştir. Şüphesiz, bu ifadenin olmaması ilişkinin doğrudan veya dolaylı, yönetim, denetim veya sermaye bakımından olmasına mani değildir; özellikle bu noktadan bir ilişki aranacaktır, hatta bu ifade eksikliği ilişkinin şeklinin daha geniş yorumlanmasına da müsaittir.
3-İlişkili şirketler arasındaki kazanç aktarımının örtülü işlem(ler) aracılığıyla gerçekleştirilmiş olması lazımdır.—–ve örnek verdiği işlemler dikkate alındığında aktif örtülü kazanç aktarımının, —veya bağlı ortaklıkların ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi (örtülü) işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek gerçekleştirilmesi gerekir. —— uyarınca pasif davranış ile aktarımın ise, —–, basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde gerçekleşir.
Görüldüğü üzere, —- veya bağlı ortaklığın kârını veya mal varlığını azaltan işlemin ilişkili şirketle/kişiyle yapılan “örtülü bir işlem” olması gerekir. Kanun hükmünde örtülü işlemin ne anlama geldiğine, unsurlarına/içeriğine ilişkin tanımlama, aktif surette kazanç aktarımı için; (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi (örtülü) işlemler olarak yapılırken, pasif davranışla kazanç aktarımı içinse; basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde yapılmış, örtülü işlemlere sınırlı sayı prensibine uyulmaksızın——-örnekler verilmiştir. Esasen, bu niteleme öğretideki değerlendirmelerle de paralellik arz etmektedir.
Burada öncelikle ve tekraren belirtelim ki, ilişkili/bağlantılı kişi ile ——- iştirak veya bağlı ortaklığı arasındaki işlemde (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek suretiyle —- şirkete zarar verilmesi, örtülü işlem örnekleridir. Kanunun lafzındaki “gibi” ibaresi bu durumu ortaya koymaktadır. Fiyat farkına ilişkin bir zarar verici örtülü işlemde “farkın bariz olması gereği” —–hükmünde ayrıca ifade bulmamıştır, zaten böyle bir kıstası her türlü duruma teşmil etmek doğru değildir.—- emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek esastır. Ancak emsallerine göre bariz fark, aktarımın tespitinde yine de önemli rol oynamaya devam edecektir. Örtülü işlem, olması gerekenden düşük veya yüksek bir bedel ödenmesi şeklinde gerçekleşiyorsa, farkın bariz olması, örtülü işlemin varlığının belirlenebilmesi açısından olağandır. Zira bizimki gibi serbest piyasa ekonomilerinde fiyat belirleme serbestisi karşısında, her teşebbüsün kendi iç dinamikleri ile farklı bir fiyat politikası izleyeceği şüphesizdir. Rakip firmaların farklı fiyat uygulamaları olağandır. Dolayısıyla, emsallerine göre bariz şekilde farklı olan bir işlem,— hükmünün uygulanmasına öncelikle yol açabilmelidir. —– konusundaki açıklamaları şöyledir:
“Şirketin ——-olması halinde işe yalnız bilançoda sahtekârlık yaparak kârın olduğundan az gösterilmesi değil, ortada gerçeğe aykırı bir bilanço bulunmasa dahi, kârın azalmasına yol açan fazla harcamaların yapılması dahi suç sayılmıştır. Ancak bu harcamaların ‘fazla’ sayılabilmesi için şirketin ilişkide bulunduğu diğer teşebbüs veya şahıslara ödediği ‘fiyat’, ‘ücret’ ve ‘bedel’in emsaline nisbetle ‘bariz şekilde farklı’ olması gerekir. Mesela işçiye ödenen ücret, satın alınan herhangi bir mal karşılığında ödenen fiyat, kiralanan bina için verilen bedel emsaline nisbetle bariz şekilde yüksek olduğu takdirde, bu suçun maddî unsuru gerçekleşmiş olur. Bir ücret, fiyat veya bedelin emsaline göre bariz şekilde farklı sayılabilmesi için, ele alınan anonim şirketin gerek ticari veya sınaî faaliyeti açısından ve gerek kapasite ve fizibilitesi açısından, nihayet merkez veya şubelerinin yerleşim yerleri açısından uygunluk arzeden ve yine —— olan diğer anonim şirketlerin ödedikleri ücret, fiyat veya bedelden bariz şekilde fahiş olması icap eder. Bundan başka sadece ücret, fiyat veya bedeller arasında bariz farklılığın bulunması da yeterli değildir: bu farkın iktisadî ve malî sebeplerle izah olunamaması da gereklidir. Belirli bir yerde ticarethane açan veya fabrika kuran bir anonim şirket, o şehirde elverişli başka bir bina bulamadığı için, emsaline nisbetle çok fazla bir bedel ödeyerek bir binayı satın alır veya kiralarsa; keza işinde titiz olan bir anonim şirket yönetim kurulu başka şehirde oturan güvendiği malî müşavir, avukat veya komisyoncularla çalışmayı tercih eder ve bu sebeple onlara emsalinin üzerinde bir para öderse, ihracat ve ithalat ilişkilerini geliştirmek maksadıyla dış temaslara çok değer verir ve bu yüzden fazla masraf yaparsa, bu harcamaların ‘bariz şekilde fazla’ sayılmasına imkân yoktur. Şu halde bir ödemenin ‘bariz şekilde’ fazla sayılabilmesi için, herhangi bir ticarî, iktisadî veya malî sebeple izah edilememesi ve yukarıda açıklanan emsaline nisbetle de çok yüksek telakki edilebilmesi gerekir”
Bununla birlikte örtülü işlemin fiyat farklılığından başka bir şekilde gerçekleştirilmesi durumunda, artık yeni —– işlem tarafları arasında uygulanan fiyata/bedele/ücrete itibar edilerek yasak kapsamına girilmediğinden söz edilemez; bariz şekilde farklılık bir şart olarak ileri sürülemez. Açıktır ki, —-hükmünün açık lafzı gereği kullanılan “işlem” kavramı, sadece fiyat farkı bulunan işlemleri kapsar şekilde dar yorumlanamaz ve zaten —–döneminde de öğretide kısıtlayıcı ifadeye itibar edilmemekte, geniş yorum yapılmaktaydı. Örneğin, doktrinde ——- düzenlemeye de ışık tutan değerlendirmesi şöyledir:
—— Mesela, teşebbüs veya şahsın yararına ihaleye girilmemesi, yüksek fiat verilmesi, bazı işlerin onlara nakledilmesi gibi. Hükümdeki ‘işlem’ kelimesini geniş olarak anlamak zorunluluğu vardır. Çünkü, uygulamada, kârı azaltıcı işlemlerin çoğu, iş nakli veya işin başkalarına bırakılması ile gerçekleştirilmektedir. —–yüklenilmesi veya yükletilmesi de ‘işlem’in kapsamı içine girer.”
Nitekim, “transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı” kenar başlığını taşıyan——, ilk fıkranın ikinci cümlesi ile örtülü kazanç dağıtımına yol açabilecek işlemlerin alanı oldukça geniş tutulmuş ve ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren her türlü işlem, kapsam içine alınmıştır. Buna göre, ” Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.”
Son olarak belirtelim ki, şirket kârının veya malvarlığının azalmasını yani zararını sonuçlayan “örtülü işlemler” çoğu halde gerçeği örten yani muvazaalı işlemler olarak gerçekleşir. Örneğin, —— ihtiyacı olan alımlarda ithalat sürecinde hiçbir fiili katkısı bulunmayan şirketlerin hiçbir ekonomik rasyonel sebebi olmaksızın gereksiz yere bu ticari ilişki zincirine dahil edilmesi, bu şirketlere gereksiz yere ödemede bulunulması örtülü kazanç aktarımıdır. —— konuluş amacı, örtülü/muvazaalı işlem ile belli kişiler lehine ve bazılarının zararına olarak haksız menfaat sağlanmasının önlenmesidir. Bu menfaat sağlanırken izlenen yol/yöntem konusunda, dar yorum yapılmamalı, söz konusu hükmün konuluş amacı göz önüne alınmalıdır.
İşlemin her iki tarafının da nihai olarak —– aynı kişinin kontrolünde olması, normal piyasa koşullarında verilmeyecek olan bir kararın —–tarafından verilmesine ve uygulanmasına yol açmaktadır. Sadece grup şirketleri ile yapılan işlemlerde emsalinden farklı fiyat uygulanması hâlinde değil, emsal durumlarda yani normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin, sırf aradaki ilişkinin varlığından ötürü yapılması halinde dahi, -bu durumda emsale uygun fiyat belirlense de- örtülü ——- olmasa, büyük ihtimalle ilgili işlem hiç yapılmayacak, dolayısıyla —— nakit/mal varlığı kaybına uğramayacaktır.
4-Yapılan örtülü işlem sonucunda —–mal varlığının azalması ya da artmasının aktif yahut pasif tutumla engellenmesi gerekir. —– hükmünün uygulama alanı bulabilmesi için ilişkili şirketle/şahısla yapılan örtülü işlem sonucunda, —— ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığının maddi bir zarara uğramış olması ve bu kapsamda kârı ve/veya mal varlığı toplamının/unsurlarının azalması veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunulması gerekmektedir. ——- uyarınca, ——-, kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.
Anılan bu hükme aykırılığın özel hukuk alanındaki ilk sonucu, ——- ortaklığının yöneticilerinin ve kaynak aktarılan kişilerin “tazminat sorumluluğu”nun gündeme gelmesidir.
—— piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar ——–
Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde —– Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır ——
Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali halinde ——belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen ——, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
Ayrıca ——- ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurulca tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) TTK hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkilidir.
Somut olayda, Kanunda öngörüldüğü şekilde —açık anonim ortaklık bakımından kazanç aktarımı iddiası ileri sürülmektedir. Kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen kişi de ——- ilişkili, söz konusu anonim ortaklığın ortağı pozisyonundadır. .
SIRASIYLA DAVA ŞARTLARININ İNCELENMESİ
6-İcra dairesinin yetkisine ilişkin dava şartının incelenmesi: Davalı – borçlu vekili icra ödeme emrine yaptığı itirazında —-yetkili olmadığını, yetkili icra dairesinin borçlunun oturduğu yer olan —— İcra Daireleri olduğunu belirterek icra dairesinin yetkisine itirazda bulunmuştur.
Dava, örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali nedeniyle uğranılan zararın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu’nun 114/1. maddesinde dava şartları sırasıyla sayılmıştır.
HMK’nin 114/1-ç maddesi gereğince kesin yetki kuralı dava şartıdır. HMK.’nun 115. maddesi gereğince dava şartlarının mahkemece re’sen dikkate alınması gerekir. İtirazın iptali davaları, icra takibine sıkı sıkıya bağlı olup, İtirazın iptali davasında yetkili icra dairesinde yapılmış bir icra takibi, dava şartıdır. Bu nedenle icra dairesinin yetkisine yapılan itirazın incelenmesi gerekir.
—— kararlılık kazanmış uygulamasına göre, itirazın iptali davasını gören mahkeme, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyebilir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir itirazın var olup olmaması, sonuca etkili değildir. Başka bir ifadeyle, itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın, mahkeme öncelikle tetkik merciinin —— yerine geçerek, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek kesin olarak sonuçlandırmalıdır. Bu yetki itirazının incelenmesi sonucunda mahkeme, kendisinin yetkili olup olmadığını da belirlemiş olacaktır — —– aynı ilkelere işaret edilmiştir.
İcra Dairesinin yetkisi ile ilgili olarak da geçerli olan 6100 sayılı HMK’nin 19. maddesinde “1)Yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme yetkili olup olmadığını, davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır; taraflar da mahkemenin yetkisiz olduğunu her zaman ileri sürebilir.
2) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz.
3) Mahkeme, yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi de gösterir.
4) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usulüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hususta belirtmek gerekir ki, icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz her ne kadar dava şartları bölümünde inceleniyor ise de, icra dairesinin yetkisi kesin yetki kuralı değildir ve HMK’nin 19/2. Maddesi uyarınca borçlu vekilinin yetkili mahkemeyi, birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirmek zorundadır.
Davalı-borçlu vekili, davalının yerleşim yeri icra dairesinin yetkili olduğunu savunmaktadır.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun yetkiyi düzenleyen 50. maddesinin 1. fıkrasına göre, para ve teminat borçlarına dair icra takiplerinde yetkili icra dairesi, 6100 sayılı HMK’nın yetkiye dair hükümleri kıyas yoluyla uygulanmak suretiyle belirlenir. 6100 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. Aynı Kanun’un “Sözleşmelerden doğan davalarda yetki” başlıklı 10. maddesinde ise, sözleşmeden doğan davalar için, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin de yetkili olduğu belirtilmiştir ki bu hüküm de özel yetkiye ilişkin bir düzenlemedir. Sözleşmenin yerine getirileceği yerin tarafların açık veya örtülü olarak belirlenmediği durumlarda, şayet borç bir para borcu ise sözleşmenin ifa edileceği yer 6098 sayılı Kanun’un 89. maddesine göre belirlenecektir. Bu maddeye göre, borç bir miktar paradan ibaret ise ödeme, alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde yapılır. Para borçları kural olarak götürülecek borçlardandır. Aynı zamanda para borcunun kaynağı önemli değildir. Para borcunun kaynağı, sözleşme olabileceği gibi, haksız eylem veya sebepsiz zenginleşme veya başka bir neden de olabilir.
Davacı —–adresi olup —– İcra Daireleri ve Mahkemelerinin yetki alanı içindedir.
—– sayılı ilâmı da bu yöndedir.
Bu durumda, 6098 sayılı Kanun’un 89. maddesi uyarınca bir para borcunun alacaklısının kendi yerleşim yerinde dava açmasında —— bir usulsüz bulunmadığından davalı-borçlu vekilinin icra dairesinin yetkisine yaptığı itirazın reddine karar vermek gerekmiştir.
7-Derdestlik itirazının değerlendirilmesi: Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle, aynı davanın Mahkememizin —– esas sayılı dosyasında derdest olduğunu iddia ederek derdestlik itirazında bulunmuştur.
Ön inceleme duruşmasında; “Davacı tarafından Mahkememize ikame edillmiş işu bu davanın örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali nedeniyle uğranılan zararın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı, aynı davanın Mahkememizin —– dosyasında derdest olduğunu iddia etmektedir.
Derdestlik söz konusu olabilmesi için daha önceden açılmış ve halen görülmekte olan dava olup olmadığının tespiti gereklidir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114’üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca “aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması” dava şartları arasında düzenlenmiş olup, aynı Kanunun 115’inci maddesi gereği bu durum kamu düzeni ile ilgilidir ve davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır.
Anılan madde metninde belirtildiği üzere derdest dava; açılan bir davanın daha önce aynı veya başka bir mahkemede açılıp halen görülmekte olmasıdır. Bu bağlamda derdest davanın söz konusu olabilmesi için tarafları, sebepleri ve konusu aynı olan davanın iki defa ayrı ayrı açılmış olması ve birincisinde verilen hükmün kesinleşmemiş olması gerekir.
Birinci davanın ikinci dava için derdest dava sayılabilmesi için gerekli ilk şart her iki davanın taraflarının aynı kişiler olmasıdır. Davaların aynı dava sayılabilmesinin bir diğer şartı her iki davanın sebebinin aynı olmasıdır. Dava sebebinin aynı olmasından kasıt hukuki sebepler değil, davacının davasını dayandırdığı vakıalardır. Son şart ise; davaların konularının (müddeabihlerinin) aynı olmasıdır.
Aynı davanın daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması konusu eş söyleyişle derdestlik iddiası bir olumsuz dava şartı haline getirilmiş ve bu suretle derdestlik itirazı ilk itiraz olmaktan çıkartılıp; dava şartına ilişkin usuli bir itiraza dönüştürülmesi sağlanmıştır. Açılmış ve görülmekte olan bir davanın davacısı, hukuki korunma sürecini başlatmıştır. Artık onun aynı davayı yeniden bir başka mahkeme önüne getirmesinde hukuken korunmaya değer güncel bir yararı kalmamıştır; bu bağlamda hukuken korunma ihtiyacı içinde bulunmamaktadır ve onun yapacağı iş davanın sonucunu beklemektir. Davayı açmaktaki yarar hukuki olmalıdır; ideal veya ekonomik yarar tek başına yeterli değildir. Derdestlik itirazının korunmasının temelinde aynı davanın tekrar açılıp görülmesinin sağlanmasında davacının hiçbir hukuki yararının bulunmadığı düşüncesi yatmaktadır.
Buna göre, her iki dava dosyasında davacının farklı bulunması nedeni ile derdest dava itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.” gerekçesi ile derdestlik itirazının reddine karar verilmiştir.
8-Davacının dava takip yetkisinin olup olmadığına ilişkin inceleme, değerlendirme, hukuki nedenler ve sonuç: Müsnet davada, —— verilmiş olması nedeniyle, birleşen davada davacı Bankanın dava takip yetkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gereklidir.
—Örtülü kazanç aktarımında uygulanacak tedbirler” başlıklı 94. Maddesi;
“MADDE 94 – (1) Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen —– yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
(2) ——- maddenin birinci ve üçüncü fıkraları bu madde bakımından da uygulanır.” hükmünü haizdir.
Maddenin 2. Fıkrasında bahsi geçen “İhraççıların hukuka aykırı işlemleri ile sermayeyi veya mal varlığını azaltıcı işlemlerinde uygulanacak tedbirler” başlıklı 92. Maddesi ise;
“MADDE 92 – (1) Bu Kanuna tabi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurulca tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) 6102 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya,
yetkilidir.
(2) —- bu maddeye göre işlem tesis edilmeden önce —- Kurumunun görüşü alınır.
(3)—— Bu madde kapsamında Kurul tarafından açılan dava ve takipler ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde Kurul her türlü harç ve teminattan muaftır.” hükmünü haizdir.
Kanunda öngörüldüğü şekilde —– bakımından kazanç aktarımı iddiası ileri sürülmektedir. Kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen kişi de —– söz konusu anonim ortaklığın ortağı pozisyonundadır.
—- hükmünde açıkça ifade edildiği üzere,—- kapsamında tespit edilen hukuka aykırılıklar ile ilgili dava açma yetkisi —– aittir.
Kanun koyucu, ——bu davayı açma hakkını açıkça —- vermiş, ilgili şirketin—- bırakmak istememiştir. Bu nedenle; müsnet davada, —-uyarınca davacı Müflis —- davalılardan dava konusu bedeli isteme ve hüküm alma yetkisi yoktur. Bu hak ——– dava takip yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, dava takip yetkisi; talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. Dava takip yetkisinin bulunması HMK’nin 114/1-e maddesi uyarınca dava şartlarından olup HMK. m. 115/1 uyarınca mahkeme tarafından re’sen dikkate alınır.
Bu nedenle işbu istemle ilgili dava takip yetkisi münhasıran ——ait olduğundan müsnet davanın, davacı —– dava takip yetkisine sahip olmaması nedeniyle usulden reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yine de belirtmek gerekir ki, davacı —- birlikte dava takip yetkisinin bulunduğu kabul edilse dahi, Mahkememizin — sayılı dosyasında —- maddesi uyarınca müsnet davanın davalısı ile birlikte diğer davalılara aktarılan paranın —–iadesini talep etmiş olup, bu durumda da aynı nedenle farklı davacılar tarafından önce — sayılı dosyadaki dava açılmış olduğundan ve ———-dosyada alabilecek durumdayken aynı istemle ilgili ikinci kez dava açılmış olacağından, bu durumda da davacılar farklı olduğundan derdest dava olmayacağından işbu davanın bu kez davacının bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmaması nedeniyle yine dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerekecektir.
Tüm bu nedenlerle, müsnet davanın, HMK’nin 53, 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca davacının dava takip yetkisine sahip olmaması nedeniyle “dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle” usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm ihdas edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı Müflis —- tarafından açılan işbu davanın, HMK’nin 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca “dava takip yetkisi”ne ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle” USULDEN REDDİNE”,
2-Davacı yargı harçlarından muaf olduğundan davacıdan harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
4- Reddolunan dava yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı lehine takdir olunan 5.100 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5- Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, tarafların yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde —– Adliye Mahkemesi’nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 09.03.2022