Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2022/180
KARAR NO: 2022/202
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 23.10.2018
KARAR TARİHİ: 09.03.2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ, DÜŞÜNÜLDÜ:
1-İddia: Davacı vekili — sayılı dosyasına tevzi edilen dava dilekçesinde özetle; —- payı bulunduğu, yine —oranında payı bulunan —- sahip olduğunu, açıklanan pay sahiplik oranlarına istinaden müvekkil banka, diğer ve dolaylı olarak —-bulundurduğunu, davacı banka —– kararıyla; bankanın iştiraklerinden — banka dışındaki ortakları üzerinde bulunan —- üzerinden satın alınmasına karar verildiği, —- kararıyla; bankanın iştiraklerinden —- nominal bedelli toplamda— adet hissenin, söz konusu ortakların satma talebinde bulunması durumunda bir hisse bedeli en fazla—- olmak üzere banka adına satın alınmasına karar verildiği, işbu karar ışığında banka tarafından alımlar kısmi olarak gerçekleştirildiğini, işbu atımlardan bir kısmı da davacı borçluya ait hisseler hakkında gerçekleştirildiğini, davalının —-birim bedel karşılığından toplamda —- tarihinde banka tarafından alındığını, her ne kadar —- başvurulmuş ise de satılan hisse bedellerinin — beklenmeksizin ödenmiş olduğunun —– tarafından tespit edildiğini, sonrasında ise —– söz konusu pay devrine onay vermediğini, —-tarafından; davacı bankanın —- satın alma sürecinde alınması gereken —- beklemeksizin hisse alım bedellerini ödediğini,— tarafından işbu devirlere onay verilmediğini,—- izni beklenmiş olsaydı işbu devirlerin gerçekleşmeyeceğini, — tarafından banka nezdinde yürütülen denetimler sonucunda bankanın —— gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmiş olmasına, bu tedbirler kapsamında pay alımı değil pay satımı yapılmasının gerektiğini, dolayısı ile banka yöneticilerinin söz konusu işlemlerinin ticari hayatın basiret ve dürüstlük kuralın aykın olduğu sonucuna ulaşıldığını, —- işbu tespiti dolayısı ile davalı borçlunun —adet hissesine karşılık olarak ödenen —-nominal bedel üzerinden toplamda — bedel ödenmesi gerektiğinden, davacı bankanın —— düzenlenen örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığını,—- raporundaki tespitler sonrasında, —-davalının da bulunduğunu,—– kişi ortak nezdinde aktarılan tutarın tahsiline yönelik işlemlerin yapılmasına karar verildiğini, davalı borçlu,—- piyasa değerindeki emsallerinin üzerinde olarak hisse satımı ile banka aleyhine karını arttırdığını, bankanın ise karının azaltılmasına sebebiyet verdiği, —- düzenleme dolayısı ile örtülü kazanç aktarımı yapılan tarafların aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iadesi zorunlu olduğundan, örtülü kazanç bedeli olan —- bedelin iadesi için davalıya karşı icra takibi başlatılmasının zorunlu olduğunu, tüm yasal mevzuata ve ayrıca—– raporuna uygun olarak davalıdan işbu bedelin iadesine dair olarak icra takibi başlatılmış ise de davalı tarafından takibe haksız olarak itiraz edildiğini, haksız elde edilen gelirin iadesinden imtina edildiğini, açıklanan tüm nedenlerle davalı borçludan örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı olarak davacı banka aleyhine elde ettiği gelirin iadesinin sağlanabilmesi için——sayılı dosyasına borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline karar verilmesini, kötü niyetli itiraz sebebiyle %20 den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve karşı vekalet ücretinin davalı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
2-Savunma: Davalı vekili, —- sayılı dosyasına sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davaya konu—– nolu takipten, dava dilekçesinden açıkça anlaşılacağı üzere alacağın konusu, nedeni, olayı ve miktarı aynı olan bir davayı daha önce—- açıldığı, bu davada sadece davacı taraf olarak Müflis —- gösterildiğini,—–davada davacı tarafın —– olduğunu, her iki davanın davacıları kamu kurumları olduğunu, her iki davada da davacı taraflar farklı olsa da alacağın konusu, nedeni, olayı ve miktarı aynı olan iki dava söz konusu olduğunu, iki ayrı Mahkemece yargılama yapılacak iki ayrı alacak/borç konusunda iki ayrı hüküm kurulacak ve açıkça her işlem mükerrer olacağını, bu durumun usul ekonomisine aykırı olduğunu, bu nedenlerle hem Mahkemeniz hem de davacı kurumlar mükerrerliğe neden olan yargılama konusunda bir karar vermesi gerektirdiği ve dilekçede bildirilen tüm nedenlerle haksız, hukuksuz, kanunsuz olarak; kanuni faizi ile birlikte talep edilen örtülü kazanç aktarımı iade tutarının tamamının reddine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
3-Davanın Aşamaları:—- birleştirme kararı uyarınca —- sayılı dava dosyası Mahkememizin — sayılı dava dosyası ile birleştirilmiş, Mahkememizin —- sayılı dava dosyası üzerinden birleşen dava dosyalarıyla birlikte yapılan —- tarihli duruşmasının — nolu; “Davacı Müflis —– tarafından açılan birleşen davaların —– dava takip yetkisinin sadece —- olması, kanun koyucunun, halka açık şirketlerde bu davayı açma hakkını açıkça —- vermesi, dava açma hakkını halka açık şirketlere—– bırakmadığı anlaşıldığından tüm birleşen davalar açısından davacı Müflis —- dava takip yetkisi bulunmaması nedeniyle tüm birleşen “Birleşen———- dosyalarının “Davacının, dava takip yetkileri olmadığından, HMK’nin 53, 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın “dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle” USULDEN REDDİNE” karar vermek üzere HMK’nin 167. Maddesi uyarınca asıl davadaki eksikliklerin tamamlanmasının beklenmesi halinde sonradan birleştirilmiş davalar davacısının davalarının sürüncemede kalmaması için AYRILMASINA, davacı Müflis ——–birleşen dosyalarda itirazın iptali davalarını ihtiyari dava arkadaşlığı kapsamında tek bir davada açabileceği halde, her davayı kolay takip etmek açısından ayrı ayrı açtığı, bu durumda birleşen davaların tek bir esasa kaydedilerek karar verilmesi durumunda, davaları istinaf etmek isteyen davacı ——- davalardaki davalılara tebligat yapılmasını beklemesi gerekeceği ve bu durumda davaların ayrı ayrı açılmasının davacıya sağlayacağı kolaylığın önemi kalmayacağı anlaşılmakla birleşen davaların ayrı ayrı açılması göz önüne alınarak her birinin Mahkememizin ayrı esas numarasına kaydına ve kaydedilen dosya üzerinden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi nedeniyle HMK’nin 138. Maddesi uyarınca duruşma açılmaksızın dosya üzerinden karara bağlanmasına, gerekçeli kararın her dosyanın davacı vekili ve davalı vekiline ayrı ayrı tebliğine,” şeklindeki ara kararına istinaden birleşen işbu dava dosyası tefrik olunarak Mahkememizin yukarıdaki esas sayısına kaydedilmiştir.
4-İcra dosyası: Davaya konu —– incelenmesinde; Müflis —- aleyhine—- tahsili için ilâmsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya— tarihinde tebliğ olunduğu, borçlunun —- tarihli itiraz dilekçesi ile borca ve faize itiraz etmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
5-Davanın ve istemin tespiti ile istemle ilgili hukuki açıklama: Müsnet davada, davacı müflis banka vekili, müvekkili hakkında —– döneminde gerçekleştirilen sermaye piyasası aracı ihraçları ve yatırım hizmetleri hakkında —- tarihli denetleme raporunda borçlunun —- bedel üzerinden müvekkiline sattığını, bu satıştan —- zarara uğradıkları yönündeki rapor üzerinde icra takibi başlatıldığını, bu takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, —- oranında payı bulunduğunu, — oranında payı bulunan—-oranında payı bulunduğunu, müvekkilinin bu şekilde —–sahip olduğunu, müvekkili tarafından geri kalan payların —- satın alınmasına karar verildiğini, daha sonra bir hisse bedeli en fazla —-payların alınması yönünde ikinci bir karar alındığını, davalının —- tabi olmasına rağmen devirden çok sonra başvuru yapıldığını, —tarafından devre onay verilmediğini, müvekkilini zarara uğratarak yapılan bu pay devrinin —– uyarınca örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırı olduğunu iddia etmek suretiyle bu nedenle aktarılan tutarın davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine davalının yaptığı haksız itirazın iptalini talep etmektedir.
Davacı Bankanın dava takip yetkisinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi için —– kazanç/mal varlığı aktarımı”nın varlığı için aranan şartların ve unsurların incelenmesi gerekmektedir. Buna göre örtülü kazanç/mal varlığı aktarımının varlığı için aranan şartlar şöyledir:
1-Kazanç/mal varlığı aktaranın halka açık anonim ortaklık ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı olması lazımdır. Yapılan örtülü işlem sonucunda kârı ve/veya mal varlığı azalanın, öncelikle halka açık bir anonim ortaklık olması gerekmektedir.———–için söz konusu olan bir statüdür. Kaynak aktarımının halka açık anonim ortaklık tarafından bizzat ve/veya doğrudan yapılması şart değildir.—–, örtülü kazanç aktarımı halka açık şirketlerin bağlı ortaklığı ve/veya iştiraki tarafından bizzat ya da iştirak ve/veya bağlı ortaklıklar üzerinden de olabilir —Buna göre doğrudan bir kazanç aktarımı yanında, grup ilişkisi ——— çerçevesinde yapılan dolaylı işlemler sonucunda halka açık bir şirketten kaynak aktarımının gerçekleşmiş olması halinde de, — hükmünde yer alan yasak ihlal edilmiş olmaktadır. Böylece —–aksine kazanç ve mal varlığı aktaran süjenin kapsamı yatay ve dikey olarak genişletilmiştir. Buna göre, dağıtan halka açık anonim ortaklık, kolektif yatırım kuruluşları ya da bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları olabilir. Kazanç/malvarlığı aktarımı bakımından iştirak veya bağlı ortaklık için ayrıca halka açık olma şartına ise yer verilmemiştir. Yeni sistemde esasen iştirak ve bağlı ortaklıklar üzerinden kazanç aktarımı da yasak kapsamında değerlendirilmiş, konsolide yapıda yatırımcılar korunmak istenmiştir. Esasen bu madde, tüzel kişilik perdesinin arkasında kalarak yapılan haksız edinimlere engel olmayı da amaçlamaktadır. Dolayısıyla halka açık bir anonim ortaklığın—— işlemi doğrudan kendisinin yapmamış olması, söz konusu madde hükmünde yer alan yasak ihlalini ortadan kaldırmamaktadır. Önemli olan, yapılan dolanlı veya seri dolanlı işlemler sonucunda, halka açık şirketin –nihai olarak– maddi zarara uğratılmasıdır.
2-Kazanç aktarımı yapılan kişinin halka açık anonim ortaklık ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı ile ilişkili olması lazımdır.—– herhangi bir işlemin örtülü kazanç aktarımı sayılabilmesi için, örtülü kazanç aktarımı yapılan kişinin, halka açık anonim ortaklıkla ya da onun bağlı ortaklığı veya iştiraki ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı —– olarak ilişkili bulunması gerekmektedir. Buna göre şirket ile örtülü kazancın dağıtılacağı kişiler arasında; (i) yönetim, denetim, sermaye ilişkisi olacak, (ii) dolaylı veya dolaysız bir ilişki bulunacak, (iii) örtülü kazancın dağıtılacağı kişi bir gerçek ya da bir gerçek kişi olacaktır. Kanun hükmünde, kazanç aktarımında bulunulan, örtülü işlemin diğer tarafı olan bir gerçek veya tüzel kişiden bahsedilmektedir. Kullanılan bu ifade göstermektedir ki, kazanç aktarılan yani örtülü işlemden faydalanarak mal varlığı artanın, bir gerçek kişi ya da tüzel kişi olması gerekir.—– fıkrasında ilişkili olan kişi bakımından——- ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahıs”tan söz edilmekte, buradan hareketle de öğretide gerçek veya tüzel kişi yanında ilişkili olanların kapsamına tüzel kişiliği bulunmayan bir topluluğun da girebileceği, bu anlamda Kanun’da bir sınırlama bulunmadığı ifade edilmekteydi. Ancak, —- bağlamda teşebbüs kavramını terk etmiş, ilişkili olunanlar bağlamında gerçek veya tüzel kişi olma esasını getirmiş gözükmektedir.
Bu noktada ayırt edici unsur, kazanç aktarılan bu kişinin, halka açık şirket veya —– veya bağlı ortaklığı ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili olması gerektiğidir. Yönetim denetim ve sermaye ile kast edilen teknik anlamda belirleyici yönetim, denetim veya sermaye ilişkisidir. Kazanç aktarılan şirketin yönetim kurulunda olunması, sermaye iştiraki bu anlamda ilişkinin maddi varlığını tesis eder.
Ancak esasen bu noktada önemli olan, halka açık şirketlerde gücü elinde bulunduranların doğrudan veya dolaylı, aracılı işlemlerle kazanç aktarmasıdır. Örneğin, halka açık ortaklıklarda kontrolü elinde bulunduranların, grup dışında bir şirket kurarak kazanç aktarımı da buna örnektir. Kazancı aktarılan — kazanç aktarılan bu—-elinde bulunduranların doğrudan veya dolaylı hakim oldukları veya menfaat temin ettikleri bir şirket ise, burada örtülü kazanç aktarımının varlığı kabul edilmelidir.
Doğrudan veya dolaylı olarak aynı kişinin/grubun kontrolüne tabi olmak iki şirketi aynı grup içindeki bağlantılı şirketler hâline getirmektedir —– Dolaylı ilişkiyi sağlayan kaç tane aracı şirket veya kişinin kullanılmış olması önemli olmayıp, önemli olan husus, nihai anlamda şirket yönetimlerinin aynı kontrol gücüne bir şekilde bağlanıyor olmasıdır. Kontrolün varlığı için, yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun belirlenmesi gücüne sahip olunması yeterlidir. Bu halde, —-aradığı anlamda bir “ilişki”nin bulunduğu kabul edilir.
Örtülü kazanç aktarımı —– pasif davranış, yani halka açık şirketin veya onun iştirak veya bağlı ortaklığının karlarını ya da malvarlıklarını korumak ve artırmak için yapmaları beklenen faaliyeti yapmamaları ve bu suretle ilişkili oldukları kişilerin karlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlama yoluyla da olabilecektir. Örneğin, halka açık şirketin ilişkili bir şirket lehine ihaleye girmemesi ya da ihaleye iştirak edip eksik belge vermesi yahut açılan bir davayı takip etmemek, geçerli bir sebep olmadan davayı kabul etmek veya gerektiği şekilde takip etmemek suretiyle, ilişkili şirketin karlarının ya da malvarlığının artırılması halinde durum böyledir.
Ancak, bu fıkrada ” ilişkili” olunan kişinin karlarını ya da malvarlığını artırmak bir şart olmakla birlikte ilişkinin aktif örtülü kazanç aktarımında olduğu gibi, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı bir ilişki olması şeklinde ifade edilmemiştir. Şüphesiz, bu ifadenin olmaması ilişkinin doğrudan veya dolaylı, yönetim, denetim veya sermaye bakımından olmasına mani değildir; özellikle bu noktadan bir ilişki aranacaktır, hatta bu ifade eksikliği ilişkinin şeklinin daha geniş yorumlanmasına da müsaittir.
3-İlişkili şirketler arasındaki kazanç aktarımının örtülü —-aracılığıyla gerçekleştirilmiş olması lazımdır. —-örnek verdiği işlemler dikkate alındığında aktif örtülü kazanç aktarımının, halka açık anonim şirketlerin ya da iştirak veya bağlı ortaklıkların ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi (örtülü) işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek gerçekleştirilmesi gerekir.—- davranış ile aktarımın ise, halka açık ortaklıklar ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde gerçekleşir.
Görüldüğü üzere, halka açık anonim ortaklığın ya da iştirak veya bağlı ortaklığın kârını veya mal varlığını azaltan işlemin ilişkili şirketle/kişiyle yapılan “örtülü bir işlem” olması gerekir. Kanun hükmünde örtülü işlemin ne anlama geldiğine, unsurlarına/içeriğine ilişkin tanımlama, aktif surette kazanç aktarımı için; (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi (örtülü) işlemler olarak yapılırken, pasif davranışla kazanç aktarımı içinse; basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde yapılmış, örtülü işlemlere sınırlı sayı prensibine uyulmaksızın —– örnekler verilmiştir. Esasen, bu niteleme öğretideki değerlendirmelerle de paralellik arz etmektedir.
Burada öncelikle ve tekraren belirtelim ki, ilişkili/bağlantılı kişi ile halka açık şirket ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı arasındaki işlemde (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek suretiyle —–zarar verilmesi, örtülü işlem örnekleridir. Kanunun lafzındaki “gibi” ibaresi bu durumu ortaya koymaktadır. ———-hükmünde ayrıca ifade bulmamıştır, zaten böyle bir kıstası her türlü duruma teşmil etmek doğru değildir. Yeni—– sisteminde, (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek esastır. Ancak emsallerine göre bariz fark, aktarımın tespitinde yine de önemli rol oynamaya devam edecektir. Örtülü işlem, olması gerekenden düşük veya yüksek bir bedel ödenmesi şeklinde gerçekleşiyorsa, farkın bariz olması, örtülü işlemin varlığının belirlenebilmesi açısından olağandır. Zira bizimki gibi serbest piyasa ekonomilerinde fiyat belirleme serbestisi karşısında, her teşebbüsün kendi iç dinamikleri ile farklı bir —– izleyeceği şüphesizdir. Rakip firmaların farklı fiyat uygulamaları —- Dolayısıyla, emsallerine göre bariz şekilde farklı olan bir işlem, — hükmünün uygulanmasına öncelikle yol açabilmelidir. —— farkın bariz olması konusundaki açıklamaları şöyledir:
—– tâbi olması halinde işe yalnız bilançoda sahtekârlık yaparak kârın olduğundan az gösterilmesi değil, ortada gerçeğe aykırı bir bilanço bulunmasa dahi, kârın azalmasına yol açan fazla harcamaların yapılması dahi suç sayılmıştır. Ancak bu harcamaların ‘fazla’ sayılabilmesi için şirketin ilişkide bulunduğu diğer teşebbüs veya şahıslara ödediği——emsaline nisbetle —- olması gerekir. Mesela işçiye ödenen ücret, satın alınan herhangi bir mal karşılığında ödenen fiyat, kiralanan bina için verilen bedel emsaline nisbetle bariz şekilde yüksek olduğu takdirde, bu suçun maddî unsuru gerçekleşmiş olur. Bir ücret, fiyat veya bedelin emsaline göre bariz şekilde farklı sayılabilmesi için, ele alınan anonim şirketin gerek ticari veya sınaî faaliyeti açısından ve gerek kapasite ve fizibilitesi açısından, nihayet —– açısından uygunluk arzeden ve yine—– diğer anonim şirketlerin ödedikleri ücret, fiyat veya bedelden bariz şekilde fahiş olması icap eder. Bundan başka sadece ücret, fiyat veya bedeller arasında bariz farklılığın bulunması da yeterli değildir: bu farkın iktisadî ve malî sebeplerle izah olunamaması da gereklidir. Belirli bir yerde ticarethane açan veya fabrika kuran bir anonim şirket, o şehirde elverişli başka bir bina bulamadığı için, emsaline nisbetle çok fazla bir bedel ödeyerek bir binayı satın alır veya kiralarsa; keza işinde titiz olan ———–şehirde oturan güvendiği malî müşavir, avukat veya komisyoncularla çalışmayı tercih eder ve bu sebeple onlara emsalinin üzerinde bir para öderse, ihracat ve ithalat ilişkilerini geliştirmek maksadıyla dış temaslara çok değer verir ve bu yüzden fazla masraf yaparsa, bu harcamaların ‘bariz şekilde fazla’ sayılmasına imkân yoktur. Şu halde bir ödemenin ‘bariz şekilde’ fazla sayılabilmesi için, herhangi bir ticarî, iktisadî veya malî sebeple izah edilememesi ve yukarıda açıklanan emsaline nisbetle de çok yüksek telakki edilebilmesi gerekir”
Bununla birlikte örtülü işlemin fiyat farklılığından başka bir şekilde gerçekleştirilmesi durumunda, artık yeni —– karşısında işlem tarafları arasında uygulanan fiyata/bedele/ücrete itibar edilerek yasak kapsamına girilmediğinden söz edilemez; bariz şekilde farklılık bir şart olarak ileri sürülemez. Açıktır ki, —- hükmünün açık lafzı gereği kullanılan —- kavramı, sadece fiyat farkı bulunan işlemleri kapsar şekilde dar yorumlanamaz ve zaten eski—-döneminde de öğretide kısıtlayıcı ifadeye itibar edilmemekte, geniş yorum yapılmaktaydı. Örneğin, doktrinde —– yeni düzenlemeye de ışık tutan değerlendirmesi şöyledir:
—– veya davranışdan veya kaçınmadan doğabilir. Mesela, teşebbüs veya şahsın yararına ihaleye girilmemesi, yüksek fiat verilmesi, bazı işlerin onlara nakledilmesi gibi. Hükümdeki — kelimesini geniş olarak anlamak zorunluluğu vardır. Çünkü, uygulamada, kârı azaltıcı işlemlerin çoğu, iş nakli veya işin başkalarına bırakılması ile gerçekleştirilmektedir. —- yüklenilmesi veya yükletilmesi de ‘işlem’in kapsamı içine girer.”
Nitekim, ———–fıkranın ikinci cümlesi ile örtülü kazanç dağıtımına yol açabilecek işlemlerin alanı oldukça geniş tutulmuş ve ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren her türlü işlem, kapsam içine alınmıştır. Buna göre, —– uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.”
Son olarak belirtelim ki, şirket kârının veya malvarlığının azalmasını yani zararını sonuçlayan —— çoğu halde gerçeği örten yani muvazaalı işlemler olarak gerçekleşir. Örneğin, halka açık şirketlerin ihtiyacı olan alımlarda ithalat sürecinde hiçbir fiili katkısı bulunmayan şirketlerin hiçbir ekonomik rasyonel sebebi olmaksızın gereksiz yere bu ticari ilişki zincirine dahil edilmesi, bu şirketlere gereksiz yere ödemede bulunulması örtülü kazanç aktarımıdır. Zira——- konuluş amacı, örtülü/muvazaalı işlem ile belli kişiler lehine ve bazılarının zararına olarak haksız menfaat sağlanmasının önlenmesidir. Bu menfaat sağlanırken izlenen yol/yöntem konusunda, dar yorum yapılmamalı, söz konusu hükmün konuluş amacı göz önüne alınmalıdır.
İşlemin her iki tarafının da nihai olarak ——— kişinin kontrolünde olması, normal piyasa koşullarında verilmeyecek olan bir kararın—- tarafından verilmesine ve uygulanmasına yol açmaktadır. Sadece —–işlemlerde emsalinden farklı fiyat uygulanması hâlinde değil, emsal durumlarda yani normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin, sırf aradaki ilişkinin varlığından ötürü yapılması halinde dahi, -bu durumda emsale uygun fiyat belirlense de- örtülü —- bir işlem vardır. Zira arada —– olmasa, büyük ihtimalle ilgili işlem hiç yapılmayacak, dolayısıyla halka açık anonim ortaklık nakit/mal varlığı kaybına uğramayacaktır.
4-Yapılan örtülü işlem sonucunda halka açık anonim ortaklığın kârı ve/veya mal varlığının azalması ya da artmasının aktif yahut pasif tutumla engellenmesi gerekir. —– uygulama alanı bulabilmesi için ilişkili şirketle/şahısla yapılan örtülü işlem sonucunda, halka açık anonim ortaklığın ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığının maddi bir zarara uğramış olması ve bu kapsamda kârı ve/veya mal varlığı toplamının/unsurlarının azalması veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunulması gerekmektedir.—- uyarınca, —— ortaklıklarının, kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.
Anılan bu hükme aykırılığın özel hukuk alanındaki ilk sonucu, —– iştirak veya bağlı ortaklığının yöneticilerinin ve kaynak aktarılan kişilerin “tazminat sorumluluğu”nun gündeme gelmesidir.
Halka açık ortaklıklar, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar —–
Kazanç aktarımının Kurulca tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar ile bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar —— belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır —–
Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali halinde——-belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
Ayrıca ——– tabi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurulca tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) TTK hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin —– talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk —- kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya yetkilidir.
Somut olayda, Kanunda öngörüldüğü şekilde halka açık anonim ortaklık bakımından kazanç aktarımı iddiası ileri sürülmektedir. Kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen kişi de halka açık anonim ortaklık ile ilişkili, söz konusu anonim ortaklığın ortağı pozisyonundadır. .
DAVA ŞARTLARININ İNCELENMESİ
6-Davacının dava takip yetkisinin olup olmadığına ilişkin inceleme, değerlendirme, hukuki nedenler ve sonuç: Müsnet davada, —-dava açma yetkisinin—–verilmiş olması nedeniyle, birleşen davada davacı Bankanın dava takip yetkisinin bulunup bulunmadığının tespiti gereklidir.
—–Örtülü kazanç aktarımında uygulanacak tedbirler” başlıklı 94. Maddesi;
“MADDE 94 – (1) Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ve bunların bağlı ortaklıkları ile iştiraklerinden denetleme sonuçlarının Kurul tarafından belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye, Kurulca belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
—–maddenin birinci ve üçüncü fıkraları bu madde bakımından da uygulanır.” hükmünü haizdir.
Maddenin 2. Fıkrasında bahsi geçen “İhraççıların hukuka aykırı işlemleri ile sermayeyi veya mal varlığını azaltıcı işlemlerinde uygulanacak tedbirler” başlıklı 92. Maddesi ise;
“MADDE 92 – (1) Bu Kanuna tabi ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme ve fon iç tüzüğü hükümlerine veya işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının Kurulca tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) 6102 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının Kurulca tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya,
yetkilidir.
—– hakkında bu maddeye göre işlem tesis edilmeden önce —- görüşü alınır.
—–Bu madde kapsamında Kurul tarafından açılan dava ve takipler ile ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde Kurul her türlü harç ve teminattan muaftır.” hükmünü haizdir.
Kanunda öngörüldüğü şekilde halka açık anonim ortaklık bakımından kazanç aktarımı iddiası ileri sürülmektedir. Kazanç aktarımı yapıldığı iddia edilen kişi de halka açık anonim ortaklık ile ilişkili söz konusu anonim ortaklığın ortağı pozisyonundadır.
—– hükmünde açıkça ifade edildiği üzere, —-kapsamında tespit edilen hukuka aykırılıklar ile ilgili dava açma yetkisi —— aittir.
Kanun koyucu, halka açık şirketlerde bu davayı açma hakkını açıkça — bırakmak istememiştir. Bu nedenle; müsnet davada, — davacı Müflis —-davalılardan dava konusu bedeli isteme ve hüküm alma yetkisi yoktur. Bu hak—– aittir.
HMK’nin 53.maddesinde dava takip yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, dava takip yetkisi; talep sonucu hakkında hüküm alabilme yetkisidir. Bu yetki, kanunda belirtilen istisnai durumlar dışında maddi hukuktaki tasarruf yetkisine göre tayin edilir. Dava takip yetkisinin bulunması HMK’nin 114/1-e maddesi uyarınca dava şartlarından olup HMK. m. 115/1 uyarınca mahkeme tarafından re’sen dikkate alınır.
Bu nedenle işbu istemle ilgili dava takip yetkisi münhasıran — olduğundan müsnet davanın, davacı ——- dava takip yetkisine sahip olmaması nedeniyle usulden reddine karar vermek gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yine de belirtmek gerekir ki, davacı — dava takip yetkisinin bulunduğu kabul edilse dahi, Mahkememizin — sayılı dosyasında — maddesi uyarınca müsnet davanın davalısı ile birlikte diğer davalılara aktarılan paranın —- iadesini talep etmiş olup, bu durumda da aynı nedenle farklı davacılar tarafından önce—- esas sayılı dosyadaki dava açılmış olduğundan ve — istediği hukuki sonucu—– sayılı dosyada alabilecek durumdayken aynı istemle ilgili ikinci kez dava açılmış olacağından, bu durumda da davacılar farklı olduğundan derdest dava olmayacağından işbu davanın bu kez davacının bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmaması nedeniyle yine dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerekecektir.
Tüm bu nedenlerle, müsnet davanın, HMK’nin 53, 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca davacının dava takip yetkisine sahip olmaması nedeniyle “dava takip yetkisine ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle” usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm ihdas edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı —-tarafından açılan işbu davanın, HMK’nin 114/1-e ve 115/2. maddeleri uyarınca “dava takip yetkisi”ne ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle” USULDEN REDDİNE”,
2-Davacı yargı harçlarından muaf olduğundan davacıdan harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
4- Reddolunan dava yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı lehine takdir olunan 5.100 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5- Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, tarafların yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ———-Adliye Mahkemesi’nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 09.03.2022