Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/1436 Esas
KARAR NO: 2019/1102
DAVA : İtirazın İptali (İstirdat İsteminden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/01/2017
KARAR TARİHİ: 21/11/2019
Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin — Esas ——Karar sayısı ile verilen yetkisizlik kararı üzerine dosya mahkememize gelmekle yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı firma ile davalı—- arasında — tarihinde internet erişim hizmet sağlanması amacıyla ——– imzalandığını, bu sözleşmeler ile davalı,davacı firmaya internet hizmeti sağlaması karşılığında davacı firmada ücret ödemeyi üstlendiğini, davalı, bu sözleşme ile sürekli edim yükümlülüğü üstlendiğini, iş bu sözleşmenin davalıdan celbini istemek gerektiğini, davalı firma ila imzalanan ———-m.3.3 de internet hizmetinin sözleşmenin imzalanmasından sonraen geç üç ay içerisinde (—– tarihine kadar) hizmetin müvekkil şirkete sağlanacağı taahhüt edildiğini, davalı şirket ile defaten yapılan görüşmelere rağmen belirtilen internet erişim hizmeti davacı firmaya hiçbir zaman sağlanmadığını, sözleşme gereğince öncelikle internet erişim hizmeti erişiminin sağlanacağı ve karşılığında davacı şirketin ödeme yapacağı belirtildiğini, davalı firma en geç —- tarihine kadar internet erişim hizmeti sunacağını belirtmişse de bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davalı firma daha sonra edim yükümlülüğünü yerine getirmiş gibi — ayı nın sonundan itibaren müvekkil şirkete fatura keşide etmeye başladığını, keşide edilen faturalar davacı şirket tarafından borçlu sanılarak ödenmişsede sonradan bu borcun hiç doğmadığı anlaşıldığını, iş bu nedenle davalının hizmetini sunmadığı bir edimin karşılığı olan ücreti alması beklenemeyeceğinden iş bu davanın açılması ve ödenen bedellerin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesini isteme zorunluluğu hasıl olduğunu, davalı firmanın davacı … borçlu göstermiş ve haksız olarak kendilerine toplam —- TL ödeme yapılmasını sağladığını, davalı şirketin internet hizmetini sağlamak yükümlülüğünü yerine getirmemesi, edimin sürekli bir edim niteliği taşıması ve sağlanmayan bir hizmete ilişkin fatura düzenlemeye devam edilmesi nedeni ile, — Noterliğinin —- Y. Numaralı ihtarı ile sözleşmelerin sona erdirildiği ve ödemelerin geriye yönelik olarak sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre müvekkil şirkete iade edilmesi istendiğini, davalı şirket, ödemeleri davacı şirkete iade etmemiş ve ihtarnameyede cevap vermediğini, bu nedenle davalı hakkında Ankara 29.icra müdürlüğünde — dosya numarası ile icra takibi başlatılması zorunluluğu hasıl olduğunu davalı firma takibin haksız olduğunu iddia ederek itiraz ettiğini, icra takibine karşı yapılan haksız ve mesnetsiz itirazın iptaline itirazın haksız olması nedeni ile davalının alacağının %20’si oranında inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrar etmiştir.
Davacı tarafından ibraz edilen dava dilekçesi davalıya —– tarihinde tebliğ edilmiş ,davalı vekilinin süre uzatım talebi üzerine davalı vekiline talebi gereğince – haftalık cevap için ek süre verilmiş,buna ilişkin ara karar davalı vekiline—- tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı vekili tarafından —tarihinde davaya karşı cevaplar ibraz edilmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Taraflar arasında, — tarihinde——— imzalandığını, sözleşmenin 3.maddesinde, sözleşmenin konusu ve şartnamenin 2 maddesinde hizmet tanımı ve içeriği belirlenmiş olduğunu, şartnamenin 2.maddesinde——- hizmeti, yerel operatör altyapısına ait bakır veya fiber bağlantısı üzerinden — —- ait internet erişiminin Müşteri ye sağlanması olduğunu, müşteri —– tarafından kendisine ——- omurgası üzerinden sunulan internet hizmetini aşağıdaki özel hükümler kapsamında alacağını, hizmet,— omurgasının erişim noktalarına — erişen Müşteri’nin bu omurganın internet bağlantı noktalan aracılığı ile küresel ınternet üzerinden,—– omurgası dışındaki diğer noktalara erişim sağladığını, 3.maddede de hizmete ilişkin özel hükümlere yer verildiğini, şartnamenin 3.3 maddesinde de; şartname konusu hizmetin 3 ay içerisinde —— tarafından çalışır hale getirileceğini, çerçeve sözleşmenin g.maddesınde düzenlenen hallerin bu süreye dahil olmadığı açıkça belirtildiğini, çerçeve sözleşmenin 8.maddesinde mücbir sebepler ve mücbir sebeplerin dışında hangi hallerin uzatılmış süreye ilişkin olduğu kabulü gerekeceği ayrıca ve açıkça belirtildiğini, müvekkili şirket kayıtlarında yapılan incelemelerde; davacı tarafın—- aylarında internet erişiminin sağlanamadığı yönünde bir şikayet ve bildirime rastlanılmadığını, davaya konu yapılan Faturalara TTK’nın 21.Maddesi 2.fıkrası bağlamında 8(sekiz) günlük yasal süresi içerisinde itiraz edilmemiş ödemeler itirazı kayıt konulmaksızın gerçekleştirildiğini, faturalar tebliğ edildikten ve ödemeler yapıldıktan sonra Noter ihtarnamesinde o da sadece —- tarihli faturaya TTK’nın 217 maddesine göre itiraz ettiğini bildirildiğini, ancak bunuda kanunda belirtilen 8(sekiz) günlük yasal süre içerisinde yapmadığını, haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Cevap dilekçesinin ibrazı sonrası Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen —— tarihli ön inceleme celsesinde mahkemelerinin yetkisiz olduğundan bahisle yetkisizlik kararı verilmesi sonrası dosya mahkememize tevzi edilmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE : Dava, Ankara 29.İcra Müdürlüğünün —- Esas sayılı takip dosyasında davalının borca itirazlarının iptali ile takibin devamı istemine ilişkindir.
Davacı ile davalı arasında —- tarihinde internet erişim hizmet sözleşmesinin akdedildiği,sözleşmede davalı tarafından davacıya internet hizmetinin verilmesinin üstlenildiği, bu kapsamda – tarihli- TL ,- tarih — TL ,— tarihli — TL faturaların davalı tarafından tanzim edildiği ve davalıya söz konusu fatura bedellerinin davacı tarafından ödendiği bu ödeme bedellerinin bilahare istirdat istemine konu edilerek ödemelere isabet eden tutar için davacı tarafından davalı aleyhine icra takibine girişildiği, davalının vaki itirazı üzerine mahkememize iş bu davanın ikame edilmiş olduğu anlaşılmıştır. Mahkememizce davanın niteliği gereği öncelikli olarak dava şartlarının incelenmesine geçilmiş, HMK 114/1 de sayılı bulunan dava şartlarının bulunduğu anlaşılmış, dava da bunun yanı sıra İİK 67 ve HMK 114/2 gereğince özel dava şartlarının bulunması gerektiği anlaşılarak icra dosyası celp edilerek incelenmiş, İcra dosyasının tetkik ve incelenmesi ile davacı tarafından davalı aleyhine icra takibine girişildiği, davalıya çıkartılan örnek no 7 ödeme emrinin tebliğ edildiği, davalı borçlunun itiraz süresi içersinde takibe karşı itirazlarını sunmuş bulunduğu görülmüş, bu nedenle dava da İİK 67 gereğince özel dava şartlarının bulunduğu anlaşılmıştır.
4721 sayılı yasanın 7.Maddesinde ;”Taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” denilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat yükü” başlıklı 190. maddesinde ise bu düzenlemeye paralel bir düzenleme getirilmiştir. Anılan maddede “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” denilmiştir.
Somut olayda davalı icra takibine konu faturalarda yazılı olan hizmeti davacıya verildiğini bu nedenle faturalardan doğan alacağı bulunduğunu ispat yükü altındadır.
Davalı tarafından fatura içeriğinin sekiz günlük süre içerisinde itiraz edilmemesi nedeni ile ispat yükünün davacı üzerinde bulunduğu ileri sürülmüş ise de fatura içeriğine sekiz günlük süre içersinde itiraz edilmemiş olması faturaların konusu hizmetin davacıya verildiği yönünde davalıda bulunan ispat yükünü ortadan kaldırmayacağı bu nedenle davalının uyuşmazlıkta hizmetin verildiğini ispat etmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Davacı tarafından fatura bedellerinin ödenmesinin icra tehdidine dayandığı , davalı tarafından tanzim edilen faturaların kendisine tebliğ sonrası —-.Noterliğinin —————- yevmiye sayılı ihtarnamesinin keşide edilişi ile de ayrıca anlaşılmaktadır.
Mahkememizce davalı davacıya fatura konusu hizmetin verildiğini de ayrıca savunmakta olduğundan ———–yazı yazılmış mezkur kurum tarafından verilen cevab-i yazının incelenmesi ile davacı şirketin, davalı —— şirketinin aboneleri arasında gösterilmediği anlaşıldığı gibi ayrıca davacı şirketin, davalı — tarafından —- abonesi olarak bildirilmediği anlaşılmış abone olarak bildirilmeyen davacının davalıdan hizmet almadığı ayrıca anlaşılmıştır.
Bunun yanında dava dışı ——–yazılan yazıya verilen cevapta fatura tarihlerinde internet ve telefon hizmetinin davacı şirkete kendileri tarafından verildiği belirtilmiştir.
Yine mahkememizce görevlendirilen bilir kişi tarafından ibraz edilen raporda davacının davalıdan internet hizmeti almadığı, davalının hizmet verdiğini kayıtları ile ispat edemediği rapor edilmiştir.
Bu şekilde davacı tarafından uyuşmazlık konusu edilen faturaların davacıya hizmet verilmeksizin tertip edildiği anlaşılmakla davacı tarafından fatura bedellerine yönelen talebin kabulüne karar verilmiştir.
Davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin davalıya —- tarihinde tebliğ edildiği davalının temerrüdünün —- tarihinde gerçekleştiği tarafların tacir bulunuşu nedeni ile davacının davalıdan 3095 sayılı yasa 2/2 .maddesi gereğince davalının direnim tarihinden itibaren avans faizi talep edebileceği anlaşılmış ve söz konusu (— ile – arası) dönemde avans faiz tutarının — TL ye isabet ettiği de mahkememizce tespit edilmiştir.
Davacı tarafından ihtarname gideri de takipte asıl alacağa konu edilerek bu tutarların davalıdan tahsili istenmiş ise de ihtarname gideri yargılama giderlerindendir. (HMK m.323/1-ç) Bu nedenle ayrı bir alacak kalemi olarak hüküm altına alınamaz. Takip tarihinden önce davalı ihtarname ile temerrüde düştüğünden ve davalının sözleşme hükümüne aykırılığı ihtarname ile tespit edildiğinden, bu gider yargılama gideri yapılabileceğinden mahkememizde açılan davada, davalıyı temerrüde düşüren ihtarname gideri de talep edilmiş olduğundan , ihtarname gideri yargılama giderleri içine katılarak, davanın kabulü nispetinde davalıya yükletilmesine karar verilmiştir.
Nihai olarak davacı tarafından icra inkar tazminatı talep edilmiştir. Davacıya hizmetin verilmediği davalı şirketin kayıtları ile sabit olmasına rağmen ,davalının istirdat istemine konu edilen faturaları tertip ederek bedelini davacıdan tahsil ettiği anlaşıldığından, davacının davada alacaklı olduğu tutarın varlığı ve miktarı davalı tarafından belirlenebilir olma özelliğini ihtiva ettiğinden davacı alacağının likit nitelikte bulunma şartını sağladığı anlaşılarak davacının icra inkar tazminatı talebinin İİK 67/2 .Maddesine uygun olduğu kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde karar ittıhaz olunmuştur.
H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-)Ankara 29.İcra Müdürlüğünün —— Esas sayılı dosyasında davalının itirazının – TL asıl alacağa isabet eden tutar , – TL işlemiş avans faiz alacağı yönünden iptali ile takibin —– TL üzerinden DEVAMINA,
2-)Davacının ihtarname bedeline yönelik asıl alacak talebinin yargılama gideri olarak gerekçeli kararda hüküm altına alınmasına,
3-) Takip konusu edilen Sair alacak istemlerinin REDDİNE,
4-)Davacının İcra inkar tazminatı talebinin takip konusu asıl alacağın likit nitelikte bulunması nedeni ile Kabulü ile %20 icra inkar tazminatının(934,90 TL) davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
5-)Takipte tarafların tacir ve işin ticari iş niteliğinde bulunması nedeni ile 3095 sayılı yasa 2/2 .Maddesi gereğince Avans Faizi YÜRÜTÜLMESİNE,
6-)Karar tarihinde alınması gerekli 329,74 TL harcın davacı tarafça peşin olarak yatırılan 85,39 TL (İcra Müd. Harcı 25,00 TL ) toplam 110,39 TL harçtan mahsubu ile bakiye 219,35TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
7-)Davacı tarafından yapılan tebligat gideri, müzekkere gideri, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1,410,50 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre belirlenen 1.354,08 TL sini ve davacı tarafça peşin olarak yatırılan 85,39 TL harç gideri toplamı 1.439,47 TL nin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,
8-)Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre ve kabul oranına göre belirlenen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-)Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
10-)Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre ve ret oranına göre belirlenen 172,43 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair, davacı ve davalı vekilinin huzurunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/11/2019