Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi

ESAS NO : 2018/461
KARAR NO : 2022/433

DAVA : Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 16.04.2018
KARAR TARİHİ : 25.05.2022

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ, DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA
1-Dava dilekçesi: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, ———– dışındaki ortaklarının mülkiyetinde bulunan —-toplam —-adet hissenin ——- bedelleri olan —– satın alınmasına karar verildiğini, bankanın —-bedel üzerinden satın alınmasına karar verilen hisselerin 1,69 TL bedelden satın alınmasına karar verildiğini, banka ile——- tarihine kadar muhtelif tarihlerde hisse devir sözleşmeleri imzalandığını, banka tarafından hisse alım bedellerinin banka —-tarihinden başlamak üzere —- tarihine kadar devam ettiğini—- hesabına yatırıldığını,—— Ortaklıklarına İlişkin Esaslar tebliğinin 15’inci maddesi çerçevesinde —-paylarının devri için kurullarına başvurulduğunu, — tarafından yazılı başvuruya konu —–tarihli—-hisse devri onayı için ——- tarihinde kurula başvuruda bulunulmuşsa da bankanın —- hisselerini satın alma sürecinde kurul iznini beklemeksizin hisse alım bedellerini ödediğini, sonrasında ise —- kurulun söz konusu pay devirlerine onay vermediğini, kurulun —-devri başvurusuna onay verilmediğinin —- bildirildiğini, banka ile —- ortağıyla yapılan hisse devir sözleşmeleri incelendiğinde kurulun pay devirlerini onaylamaması durumunda alım bedellerini iade olacağına ilişkin bir hükme yer verilmediğini, bu sırada anılan dönemde bankanın hızlı bir küçülme sürecine girdiğini,—- banka nezdinde yürüttüğü denetimler sonucunda bankanın 5411 sayılı bankacılık kanununun 70’inci maddesi kapsamında gerekli tedbirleri almasına karar verildiğini, bu tedbirler arasında banka iştiraklerinin satışında da yer —- izni beklenseydi pay devirlerinin gerçekleşmeyeceğini, sonrasında —– talimatı çerçevesinde pay alımı değil pay satımı yönünde çalışması gerekeceğini, bu kapsamda banka yöneticilerinin söz konusu işlemlerin ticari hayatın basiret ve dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, söz konusu hisse devirlerinden sonraki dönem —- hisselerini bankaya devretmeyen —- ortaklarından, hisse devirleri için noter onaylı vekaletname alınarak —hisselerinin —- tarihine kadar hisse devirlerine ilişkin vekalet alındığını, —- diğer ortaklarının nominal bedelinden mülkiyetindeki hisseleri devretmeyi kabul ettiğini, —– imtiyazlı paylarına sahip olduğu ve yönetiminin belirlediği,—- sahip olarak pazarlık gücünü elinde bulunduğunu, —- tarafından hazırlanan değerleme raporuna göre ——- değerinin — arasında hesaplandığını,—- —– bedel olduğunu,—– ve —- kurulu kararı ile —- ortaklığı statüsünden çıkılması için kurula yaptığı başvurunun—– —- sözleşmesinin tadil edilerek ——– çıktığı dikkate alınarak pay devirlerinin ——– işlenmesine karar verildiğini, sonuç olarak — hisse için ödenen —-ödenmesi gerektiğini, dolayısıyla—— ortağına ödenerek bankanın —-zarara uğratıldığını, bu durumun 6362 sayılı —- 21 ve 110’uncu maddelerinde düzenlenen örtülü kazanç aktarım yasağına aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşıldığını belirterek davalılar tarafından örtülü kazanç aktarımı yoluyla mal varlığı azaltıldığı tespit edilen ——– tutarındaki iadenin davalılara verilen süre içinde yapılmaması nedeniyle,—– 94’üncü maddesi uyarınca, aktarılan en az —– işletilecek kanuni faiziyle birlikte ve fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak HMK’nin 109’uncu maddesi —– karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
2-Davalı —–vekili — cevap dilekçesinde özetle; Örtülü kazanç aktarımının esasına ilişkin şartların oluşmaması sebebiyle müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkilinin —- bakımından herhangi bir ilişkisinin bulunmadığını, belirleyici bir etkisinin olmadığını,—–almadığının net bir şekilde ortada olduğunu, dolayısıyla müvekkiline karşı örtülü kazanç aktarımından kaynaklı bir dava açılmasının mümkün olmadığını,— olduğunu ve — hissesinin bulunduğunu, müvekkilinin sahip olduğu hisse adedinin —- adet olduğunu, bunun toplam sermaye içindeki karşılığının %0,25 (binde 25) olduğunu, müvekkilinin —– — hisselerini, kendi alış fiyatı üzerinden devrettiğini, herhangi bir kazanç aktarımının söz konusu olmadığını, hisseleri — aldığını, aradan yıllar geçtikten sonra da yine —- yetkililerinin teklifi üzerine herhangi bir kâr elde etmeksizin aynı bedelle ——- sattığını, müvekkilinin sahip olduğu hisseleri, yıllar öncesinde aldığı fiyattan devrettiğini ve böylelikle zarar etmekten kurtulduğunu, ancak kârda etmediğini, hisselerin alış fiyatına teklif de —geldiğini ve müvekkilince kabul edildiğini, dolayısıyla müvekkilinin, ne hisse değeri — raporu, ne —ile ilgisinin olmadığını, bunlardan kaynaklı olarak müvekkiline örtülü kazanç aktarımı yapıldığı ve sonucunda müvekkilinin bu işten kâr, karşı tarafında zarar etmiş ise bunun tamamen kendi yöneticilerinin kararlarından kaynaklandığını, müvekkilinin bu konuda herhangi bir dahli ve etkisinin olmadığını belirterek davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
3-Davalılar —- tarihli cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde iddia edildiği gibi müvekkillerine —ve ödeme talebinin hiçbir şekilde iletilmediğini, müvekkilleri aleyhine müflis—— sayılı dosyaları ile yapılan icra takibi ile konudan haberdar olduklarını, işbu dava konusunun aynı olduğundan derdestlik itirazlarının bulunduğunu, müvekkillerinin hisseyi elde ediş toplam bedeli ile 7 yıl sonra sattıkları bedel arasındaki ellerine geçen artı farkın ortalama — aralığında olduğunu, ödeme tarihleri ile satış tarihleri arasında değerleme yapıldığında müvekkillerinin satıştan zarar ettiğinin gerçeğinin somut olarak ortada olduğunu, müvekkili şirketin—-alım talebini olumlu karşıladığını bu amaçla yapılan şirket değerleme raporu sonuçları tatmin edici olmasa da alım talebini kabul ettiğini, yani basit dille ifade etmek gerekir ise, maliyeti—– kâr elde edilmiş görünmesine rağmen ödeme tarihlerinden satış tarihine kadar değerleme yapıldığında zarar ettiği gerçeğinin tüm somutluğu ile ortada olduğunu belirterek usul ve esastan dayanağı bulunmayan haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
4-Davalılar — tarihli cevap dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin gerçek ve tüzel kişi tacir olduğunu, yaptıkları bir yatırımdan elbette ki kâr elde etme amacıyla hareket edeceklerini, müvekkillerinin yıllar önce satın alırken ödedikleri bedelden daha yüksek bir bedele hisselerini devretmeleri basiretli tacir olmalarının gereği olduğunu, bu nedenle işbu davanın hukuken kabul edilebilir bir dayanağının bulunmadığını, banka tarafından banka dışında diğer hissedarların —-değerden satın alınmasına ilişkin alınan karardan sonra müvekkillerinin de dahil —- hissedarların farklı tarihlerde ve farklı beher hisse bedelleri ile —— hisselerini bankaya devrettiğini sattığını hatta bazı hissedarların ise hisselerinin bankaya devretmediğini satmadığını, banka ve diğer hissedarlar arasında bir pazarlık sürecinin gerçekleştiğini, banka bazı hissedarlarının paylarını ikna ederek daha az bedelden satın aldığını, bazı hissedarların bedellerini daha yüksek bedelden satın alabildiğini hatta bazı hissedarların söz konusu bedele ikna edemeyerek satın alamadığını, bu durumun dava konusu iddianın ne derece mesnetsiz olduğunu ortaya koyar mahiyette olduğunu, ortada gerçek bir ticari işlemin olduğunu ve gerçek bir pazarlık süreci gerçekleştiğini, her bir hissedarların kendi ticari kararı doğrultusunda bağımsız olarak hareket ettiğini, banka yönetiminin hatasından müvekkillerinin sorumlu tutulamayacağını, hukuken —- ve geçerli bir sözleşmeye istinaden sözleşme serbestisi kapsamında imzalanan ve hayatın ticari akışına uygun olarak belirlenen değerde yapılan hisse devirlerinde usulsüzlüğün söz konusu olmadığını,——–hissesinin bulunduğunu, diğer bir anlatımla bankanın —–hissesinin bulunduğunu, 03.08.2013 tarihinde müvekkillerinden —- diğer müvekkili —– devrettiği hisselere daha bir yıl dahi geçmeden beher hisse bedelinin ——– alıcı bulunmasının müvekkillerinin——– hisselerini ederinde bankaya sattığını açıkça ortaya koyduğunu belirterek mesnetsiz ve varsayımsal iddialara dayanan hukuki dayanağı bulunmayan davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
5-Davalı —- tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davaya konu hisselerin, o zamanki —- yönetimi tarafından satın alınmak istendiğini, müvekkilinin de bu teklifi kabul ederek almış olduğu hisseleri bankaya sattığını, söz konusu alım satım ilişkisinde, müvekkiline atfedilebilecek bir kusurun da söz konusu olmadığını, satın alma teklifinde bulunanın banka olduğunu, şirketin sermaye artırımına gittiğini, müvekkilinin de buna ilişkin bedeli ödeyemeyeceğinden dolayı ilgili şirket yöneticileri ——— —– belirleyerek, müvekkilinden satın almak istediklerini, iddiaların aksine müvekkilinin kendisinin zarara uğradığını, bilindiği üzere sermaye piyasasında—- hisse senetleri değer ve artış oranları düşünülecek olursa, müvekkilinin zarara uğradığının açık olduğunu, müvekkilinin hisselerin satın alma karar mekanizması içerisinde de bulunmadığından söz konusu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
6-Davalılar—— tarihli cevap dilekçesinde özetle; Müvekkillerin yönünden yapılan işlemlerin hukuka ve meri mevzuatına aykırı bir yönünün bulunmadığını, böyle bir durum varit olsa dahi öncelikle müvekkillerinden talep edilmesinin, sonrasında dava yoluna gidilmesinin gerektiğini, davacının zarara uğramasının veya bu zararın müvekkillerinden kaynaklanmadığının ——olduğunu, bankanın satın alma kararlarından zarara uğramasının sonuçlarından müvekkillerinin sorumlu olmadığını, müvekkillerinin en doğal olarak kâr elde etmesinin kusur olarak değerlendiren haksız ve yersiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
7-Davalı —- cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil aleyhine —- sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve derdest olduğunu, işbu davanın konusunun da aynı olduğunu, derdestlik itirazında bulunduklarını, müvekkilinin adı geçen —–yönetim, denetim temsil ve görevi olmadığı gibi sermaye bakımından da %093 pay ile kontrol gücünü elinde bulunduracak, satışa etki edecek doğrudan veya dolaylı olarak ilişkisinin olmadığını, Sermaye Piyasasının 21.maddesinde tanımlanan örtülü kazanç aktarımı eyleminin oluşması için sayılan maddelerdeki belirtilen şartlarının gerçekleşmesinin gerektiğini, somut olayda müvekkilinin %09.3 pay ile yönetimi ve —–kontrol gücüne sahip olmasının ve dolayısıyla sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı ilişkisinin var olduğunun ileri sürülmesinin, iktisadi ve teknik icaplara, ticari teamüllere, hayatın olağan akışına aykırılık teşkil ettiğini, —- ——– bilançolardaki beher hisse —- —– olduğunu, defter ve bilanço değeri piyasa değerinden her zaman düşük olduğunu, bu nedenle değerlemenin 1 TL olarak dikkate alınmasının hatalı ve yanlış olduğunu, bankanın bir hisse değerini —-kadar alınabileceği kararı aldığını, bundan müvekkilinin payının %09.3 olduğu dikkate alındığında, bankanın kararında etkili olmasının veya kusurunun ve dahlinin olmasının mümkün olmadığını belirterek yasal dayanaktan yoksun davacının taleplerinin esastan reddi ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
8-Davalı —- tarihli cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin müflis bankaya ait hisselerinin bulunduğunu, iddia edildiğinin aksine——- senedinin bulunmadığını, müvekkilinin —- senedi alış verişinde bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile dava konusu hisselerin o zamanki —- bankanın yönetimi tarafından alınmak istemesi, davalı olarak gösterilenlerin de bu teklifi kabul ederek almış oldukları hisseleri bankaya satmış olmalarında yasaya aykırı bir hususun bulunmadığını, davacının şirketin değeri ve satılan hisselerin değerleri konusunda tek taraflı olarak rapor ve veriler aldığını ve bu raporlara dayalı olarak da davalıların önce satın aldığını, sonra sattığı hisselerin değerlerini tespit ederek bu işlemlerin hiçbir yerinde görev almayan müvekkilinin, banka tarafından alınan hisselerinin yüksek değerden alındığından bahisle, satış bedellerinin bir kısmını geri istediğini, davalıların daha önce satın aldığı hisseleri kârlı şekilde değerlendirerek kazanç temin etmek istemiş olmaları karşısında, bu hareketin kanuna uyarlı olmadığını söylemenin mümkün olmadığını, ticaretin kâr sağlama gayesi ile yapıldığının tartışmasız olduğunu, söz konusu kâr sağlama gayesinin hem hukuki, hem ticari kriterlere uygun bir durum olduğunu, müvekkilinin dava konusu hisse senetlerinin alım ve satımının tarafı olmaması nedeniyle ve yine asla kabul etmemek ve kabul anlamına gelmemekle birlikte, hisse sahibi olarak gösterilen davalılar açısında piyasa teamülleri ile ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı davranıldığına dair somut hiçbir durumun söz konusu olmadığını, müflis bankanın satışlar nedeni ile zarara uğradığının iddia edilmiş ise de, bu zararın müvekkillerinin hareketlerinden doğmadığının açık olduğunu, basiretli tacir olan bankanın iştiraki olan bir şirketin hisselerini satın almaya karar verdiğini, verilen kararlarda müvekkilinin bir katılımını olmadığını, müflis bankanın almış olduğu karar doğrultusunda davalıların hisselerini satın almak amacı ile kendisine teklif sunduğunu, davalılarında bu teklifi kabul ettiği, alım satımın bu şeklide gerçekleştiği durumu karşısında, bankanın bu satın alma kararlarından dolayı bankanın zarara uğramasında müvekkilinin herhangi —— bulunmadığını belirterek, hakız ve mesnetsiz olarak ikame edilen işbu davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
9-Davalı —-dilekçesinde özetle; — tarafından müvekkili aleyhine —- sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin uzun yıllardan — yapan bir iş adamı olduğunu, müvekkilinin dönemin şartları, acil nakit ihtiyacı diğer iştigal alanlarında daha iyi kazanç görmesi gibi sebeplerden dolayı sahibi olduğu hisseleri devretmek istediğini, bunda hukuka aykırı herhangi bir unsur bulunmamakta olup müvekkil bu konuda tamamen serbest olduğunu, davacının müvekkili örtülü şekilde kazanç sahibi gösteren iddiasını kanıtlar herhangi bir delil bulunmadığını, bu doğrultuda davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, dava dilekçesinde ———- sözleşme yaptığı ifade edildiğini, bu ifadeden de rahatça anlaşılacağı üzere —kar elde edebilmek amacıyla söz konusu hisseleri müvekkil ve diğer davalılardan aldığını, istediği fiyattan satamayınca faturasını müvekkiline ve davalılara kesmek istediklerini, söz konusu hisselerin 1.82 TL üzerinden satılmış olsaydı işbu davanın açılmak zorunda kalınmayacağını, bu durumun —— yol açtığını, kendi yaptıkları hatalardan dolayı müvekkiline karşı bu davanın açılmasının tamamen kötü niyetli olduğunu kabulünün mümkün olmadığını, davacının örtülü kazanç miktarının belirlenmesinin bankanın, hisseleri müvekkilinde aldığı değerden, hisseleri satış yetkisi veren vekaletnamede belirlenen —– çıkarılması suretiyle bulunduğunu, vekaletname ile TL üzerinden satış yetkisi verenlerin bu yetkilendirmelerindeki tarih aralığının —- müvekkilin satış tarihinden yaklaşık 15 yıl sonra olduğunu, aradaki fiyat farkının müvekkilden talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
10-Davalı — tarihli cevap dilekçesinde özetle; Davalıların —— bankayı zarara uğratmak konusunda fikir birliğine varıp birlikte hareket ettiklerine dair herhangi bir iddia olmadığına göre, davanın her bir davalıya karşı ayrı ayrı açılmasının gerektiğini, müvekkilinin dava konusu yapılan zararı oluşturmasının fiilen ve hukuken mümkün olmadığını, müvekkilinin — hisseye sahip olduğunu, bizzat ve özellikle, bilerek isteyerek satın aldığı bir hisse olmadığını, ————danışmanlarının yönlendirmesi ile————– bir birikiminin değerlendirilmesine yönelik bir yatırım olduğunu, bu tasarrufu tamamen ———- yönlendirmesi ile yatırıma dönüştürüldüğünü, binde bir hisse sahibi bir kişinin,—– söz sahibi olma ve fiyat belirleme imkanının olmadığını, müvekkiline müşterisi olduğu banka müşteri temsilcisi ——–, sahibi olduğu hisseleri satmaları için fiyatın uygun olduğunu ve gerektiğini belirterek satımı gerçekleştirdiklerini, müvekkilinin bankaca yapılan bu alım satımlardan detaylı olarak bir bilgisinin olmadığını, vekaleten satış yapıldığını ve hesabına hisse bedeli yatırıldığını, müvekkilinin tüm bu alım satım zarar ziyan bilgilerinden uzakta iken, yine —- sayılı dosyası ile bir takip yapıldığını öğrendiğini ve alacaklı vekili ile yaptığı görüşmede, müflis —-kazanç iade alacağı, ——– tutarındaki alacak olduğunu öğrendiğini, müvekkilinin davalarla uğraşmak istemediğinden icra dosyası kapak hesabına göre 122.700,00 TL miktarını ödediğini, davacının, davaya konu iddialarında olduğu gibi gerekli araştırmaları yapmadan müvekkilinin de torbaya atarak aleyhine dava açtığını, davanın bu sebeple reddine karar verilmesini talep etmiştir.
11-Davalı—- tarihli cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin ticaretle uğraşan kişilerden olduğunu,— müvekkilinin daha çok kazanç temin etmek için sektör değiştirmesinin hayatın olağan akışına ve ticari gerçeklere muvafık olduğunu, davacı tarafın müvekkilini, örtülü şekilde kazanç sahibi gösteren iddiasının beyhude olduğunu, fiili ve gerçeklere bağdaşmadığının sadece bu veriden bile tespit ve tevsik edilebileceğini, davacı kurumun her türlü bilgiye belgeye ulaşmaya muktedir olduğunu, müvekkilinin anılan hisseleri ne zaman ve ne değer üzerinden satın aldığını tespit ve tevsik edebileceğini, satın alma kararın veren müvekkilinin olmadığını, ——- olduğunu, müvekkilini satın alma mekanizması içinde olmadığını, satan kişi olduğunu, her — elindeki mal ya da hizmeti en —- şekilde değerlendirerek kazanç temin etmek isteyeceğini, bunun yasal, ahlaki, ticari bir olgu olduğunu, davacının bir zarar görüyorsa bunu, zararına satın alma yaparak neticede zarara sebebiyet veren yönetim organı ve bu organdaki ilgili kişilerden talep edebileceğini belirterek, haksız ve hukuki mesnetten yoksun ve somut vakıalar gerçeğiyle örtüşmeyen davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
12-Davalı —- dilekçesinde özetle;— tarafından müvekkili aleyhine—-dosyası ile icra takibi başlatıldığını, müvekkilinin takibe itiraz ettiğini, müvekkilinin ticaretle uğraşan kişilerden olduğunu, bu nedenle basiretli iş adamı gibi davrandığının tartışma dışı olduğunu, müvekkili —-şubesindeki banka çalışanları tarafından ve onların yönlendirmesi ile bankanın iştirakinde bulunan ve yeni kurulan halka arz edilmek istenen—– hissenin satın alındığını, bu satın almada, müvekkilinin almış olduğu hisselerin —- alış fiyatından 3 ve 5 kat artacağını ve böylelikle bu alıştan kar edeceğinin düşündüğünü, müvekkilinin bu hisselerin ilamında kendisinin kazanç sağlama gayesi ile hareket ettiğinin çok açık olduğunu, gelinen aşamada bu hisselerin o zamanki — yönetimi tarafından satın alınmak istendiğini, müvekkilinin de bu teklifi kabul ederek almış olduğu hisseleri bankaya sattığını, alım satımda müvekkiline yüklenecek herhangi bir kusurun söz konusu olmadığını, satın alma teklifinde bulunanın müflis banka olduğunu, müvekkilinin hisselerin satın alma karar mekanizması içerisinde bulunmadığından bu alım satımda müvekkilinin basiretli tacir olarak kabul edilen bankayı aldatma veya bankadan örtülü ödene adı altında bedel aldığını söylemenin hukuki olmadığını,——karşılığında satıldığını belirterek davacının haksız davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
13-Davalı— vekili cevap dilekçesinde özetle; İşbu dava ile konusu ve tutarı aynı olan —Esas sayılı dosya ile müflis banka tarafından müvekkili aleyhine icra takibi başlatıldığını, derdetslik itirazlarının bulunduğunu, müvekkilinin — temsil ve görevinin hiçbir zaman olmadığı gibi, sermaye bakımından da %05.7—- pay ile kontrol gücünü elinde bulunduracak, satışa etki edecek doğrudan veya dolaylı olarak ilişkisinin olmadığını, Sermaye Piyasasının 21.maddesinde tanımlanan örtülü kazanç aktarımı eyleminin oluşması için sayılan maddelerdeki belirtilen şartlarının gerçekleşmesinin gerektiğini, dava dilekçesinde belirtilen öz sermaye değeri,–, emsal değeri, satış ve net aktif değeri gibi diğer yöntemlerle değerleme yapılması için, davacı tarafından, konusunda uzman — tarafından yeniden değerleme yapılmadığını, sadece nominal değer üzerinden değerleme yapılıp,– aktarımı yapıldığının iddia edildiğini, takip başlatıldığını ve takibin iptali davası açıldığını, ancak nominal değer üzerinden yapılan değerlemenin hatalı olduğunu belirtmiş olup, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
14-Davalı —tarihli cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin adı geçen —- denetim temsil ve görevi olmadığı gibi sermaye bakımından da %0.12 pay ile kontrol gücünü elinde bulunduracak, satışa etki edecek doğrudan veya dolaylı olarak ilişkisinin olmadığını, Sermaye Piyasasının 21.maddesinde tanımlanan örtülü kazanç aktarımı eyleminin oluşması için sayılan maddelerdeki belirtilen şartlarının gerçekleşmesinin gerektiğini, somut olayda müvekkilinin %0.12 pay ile yönetimi ve — gücüne, yani kontrol gücüne sahip olmasının ve dolayısıyla sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı ilişkisinin var olduğunun ileri sürülmesinin, iktisadi ve teknik icaplara, ticari teamüllere, hayatın olağan akışına aykırılık teşkil ettiğini, ——defterler ve—- bilançolardaki beher hisse değeri 1.15 TL olduğunu, defter ve bilanço değeri piyasa değerinden her zaman düşük olduğunu, bu nedenle değerlemenin 1 TL olarak dikkate alınmasının hatalı ve yanlış olduğunu, bankanın bir hisse değerini 1.69 TL ye kadar alınabileceği kararı aldığını, bundan müvekkilinin payının %0.12 olduğu dikkate alındığında, bankanın kararında etkili olmasının veya kusurunun ve dahlinin olmasının mümkün olmadığını belirterek yasal dayanaktan yoksun davacının taleplerinin esastan reddi ile yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
15-Davalı — vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin– (%0.19) hissesi sahipliği dışında, —– üyeliği bulunmakta iken ——- üyeliğinden istifa ettiğini, müvekkilinin istifa ettiği —–üyeliği dışında şirket —- üyeliğinin bulunmadığını, davaya konu hisselerin 1.69 TL üzerinden satın alınmasına ilişkin olarak katıldığı veya olumlu oy kullandığı herhangi bir genel kurulun bulunmadığını, banka yönetim kurulunca müvekkilinin bilgisi dışında ticari teamüller ve dönemki piyasa şartlarına uygun olarak belirlenen hisse değerlerine ilişkin alınan yönetim kurulu kararı nedeniyle müvekkiline kusur izafe edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, hisselerin değerlendirilmesinde ve nominal değerleri üzerinden bir bedelle satın alınmasında bir usulsüzlük var ise, bu usulsüzlük, hiçbir karara dahili olmayan müvekkilinden değil, şirketin yönetim kurulu üyelerinin hatalı değerlendirmelerinden kaynaklanmış sayılmasının gerektiğini, müvekkilinin, şirkette hisse sahibi olarak sahip olduğu hisselerin yüksek bir bedelle satılmasını ve yatırımın kar etmesini arzu edeceğini, —- kurulunun —- kararı ile satın alınmasına karar verilen —– hisselerinin devir bedelleri emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun bir şekilde belirlendiğini, müvekkiline ait payların hisseleri ———muhasebecilik mali müşavirlik —- —- tarihli şirket değerleme raporunda belirlenen azami değerler üzerinden devredildiğinin ortada olduğunu, —-tarafından hazırlanan raporların,— ve tebliğleri doğrultusunda —hakim olan dışarıdan denetleme ilkesini uygun hazırlandığını, banka yetkilileri tarafından — açıklamalarında, değerleme raporundaki şirket değerinin en yüksek rakamın tercih edilmesinin bir yönetim takdiri olduğunu, bankanın—- — satışı konusunda hisse devir sözleşmesi imzaladığını, eğer satış gerçekleşmiş olsa idi yapılan alımların 1.8214 TL altında olması nedeniyle bankanın zarar etmeyeceğinin belirtildiğini, hisse bedellerinin bir yıl sonra neredeyse iki katı fiyatına satılmasının, müvekkilini yaptığı devirlerin örtülü kazanç aktarımı sayılmayacağının en büyük kanıtı olduğunu belirterek haksız ve hukuk aykırı davanın reddi ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
16-Usulüne uygun yapılan tebligatlara rağmen diğer davalılar tarafından cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.
DAVA ŞARTLARI
17-Göreve ilişkin dava şartının incelenmesi: Bir kısım davalılar vekillerinin görev itirazında bulundukları, incelenmesi gerektiği anlaşılmış olup ön inceleme duruşmasında “Dava örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali nedeniyle uğranılan zararın tespiti ve tahsili istemine ilişkin olup, hisseleri satın alan Bankanın ve davalıların tacir olması nedeniyle işbu davaya bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesine ait olduğundan, bir kısım davalılar vekilinin görev itirazının reddine” karar verilmiş ve duruşmada açıklanmıştır.
18-Dava ehliyetine ilişkin dava şartının incelenmesi: Bir kısım davalılar vekilinin müflis —– davanın açıldığı tarihte —– ortaklık olmaması nedeniyle davacı —- dava ehliyetinin bulunmadığını ileri sürmüş olup ön inceleme duruşmasında —- davacının dava ehliyeti bulunduğundan bir kısım davalılar vekilllerinin daha ehliyeti dava şartının olmadığı itirazının reddine karar verildi” şeklindeki ara kararla bu dava şartı açısından da talebin reddine karar verilmiş ve duruşmada açıklanmıştır.
19-Derdestlik dava şartının incelenmesi: Bir kısım davalılar vekili cevap dilekçelerinde davalılar hakkında aynı konuda daha önce icra takibi yapıldığını, icra takiplerinin derdest olması nedeniyle derdestlik dava şartı yokluğundan davanın usulden reddini talep etmişlerdir.
Bu taleple ilgili — duruşmasındaki “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 114’üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca “aynı davanın, daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması” dava şartları arasında düzenlenmiş olup, aynı Kanunun 115’inci maddesi gereği bu durum kamu düzeni ile ilgilidir ve davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır.
Anılan madde metninde belirtildiği üzere derdest dava; açılan bir davanın daha önce aynı veya başka bir mahkemede açılıp halen görülmekte olmasıdır. Bu bağlamda derdest davanın söz konusu olabilmesi için tarafları, sebepleri ve konusu aynı olan davanın iki defa ayrı ayrı açılmış olması ve birincisinde verilen hükmün kesinleşmemiş olması gerekir.
Birinci davanın ikinci dava için derdest dava sayılabilmesi için gerekli ilk şart her iki davanın taraflarının aynı kişiler olmasıdır. Davaların aynı dava sayılabilmesinin bir diğer şartı her iki davanın sebebinin aynı olmasıdır. Dava sebebinin aynı olmasından kasıt hukuki sebepler değil, davacının davasını dayandırdığı vakıalardır. Son şart ise; davaların konularının (—–) aynı olmasıdır.
Aynı davanın daha önceden açılmış ve halen görülmekte olmaması konusu eş söyleyişle derdestlik iddiası bir olumsuz dava şartı haline getirilmiş ve bu suretle derdestlik itirazı ilk itiraz olmaktan çıkartılıp; dava şartına ilişkin usuli bir itiraza dönüştürülmesi sağlanmıştır. Açılmış ve görülmekte olan bir davanın davacısı, hukuki korunma sürecini başlatmıştır. Artık onun aynı davayı yeniden bir başka mahkeme önüne getirmesinde hukuken korunmaya değer güncel bir yararı kalmamıştır; bu bağlamda hukuken korunma ihtiyacı içinde bulunmamaktadır ve onun yapacağı iş davanın sonucunu beklemektir. Davayı açmaktaki yarar hukuki olmalıdır; ideal veya ekonomik yarar tek başına yeterli değildir. Derdestlik itirazının korunmasının temelinde aynı davanın tekrar açılıp görülmesinin sağlanmasında davacının hiçbir hukuki yararının bulunmadığı düşüncesi yatmaktadır. Derdestlik itirazına konu icra takipleri dava niteliğinde olmadığından ve bu nedenle derdestlik dava şartı yokluğunun daha sonra açılan birleşen davalarda tartışılması gerektiği anlaşıldığından derdestlik itirazlarının reddine karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçe ile derdestlik itirazının reddine karar verilmiştir.
20-Özel dava şartı ile ilgili inceleme: Bir kısım davalı vekilleri Sermaye Piyasası Kanunu’nun 21/4. Maddesi uyarınca dava açılmadan önce davalılardan aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte iadesi talep edilmediğinden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 21/4. maddesi “—- tespiti hâlinde ——- ortaklıklar, ——- iştirak ve bağlı ortaklıkları,—- belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya—- kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar —- belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır…” şeklindedir.
İlgili maddede —-davalılardan örtülü kazancı geri istemesinden değil, davamıza konu olaydaki —- talep etmesinden bahsedilmektedir. Yani maddeye göre “davacı —- alıcı —- “örtülü kazanç tutarını hisse devri yapanlardan geri iste” şeklinde istekte bulunması, istemin yerine gelmemesi halinde işbu davada olduğu gibi örtülü kazancın davamızda davalı olan satıcılardan geri alınması için dava açması gerektiği” ifade edilmekte olup davacı tarafından davalılara ihtar yapılması gerekmediği gibi bu hususun dava şartı olduğuna dair bir ibare bulunmadığından bir kısım davalı vekillerinin davanın SPK m. 21/4 uyarınca davanın ön dava şartı yokluğundan reddi taleplerinin reddine karar verilmiş, karar — duruşmada açıklanmıştır.
İLK İTİRAZLAR
21-Yetki İtirazının incelenmesi ve değerlendirilmesi: Bir kısım davalılar vekili cevap dilekçelerinde yetki itirazında bulunmuşlardır.
Yetki ilk itirazı ile ilgili olarak; Mahkememizin —- inceleme duruşmasında, “Davaya konu hisseleri satın alan —- ve bir kısım davalıların —-ikamet ettikleri, bu nedenle Mahkememizin yetkili olduğu anlaşılmakla, yetki itirazında bulunan davalılar vekilllerinin yetki ilk itirazının reddine” şeklindeki gerekçe ile yetki ilk itirazının reddine karar verilmiştir.
REDDİ HAKİM TALEBİNİN İNCELENMESİ:
22-Davalı—- vekilinin reddi hakim talebi ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davalı—– duruşmada “Bilirkişi raporuna itiraz dilekçemizi tekrar ediyoruz, raporu kabul etmiyoruz, ek rapor talebimiz yoktur, ancak öncelikle mahkemenizin tarafsız karar vereceğine inancımız yoktur, davacı vekili pandemi sürecinde duruşmada bir kaç kez söz alıp konuştuğu halde bize söz verilmedi, mahkeme geçen celse davacı vekiline davayı ıslah edip etmeyeceğini sordu, sonra zamanaşımı tartışmasına girildi, bu şekilde karşı tarafa ihsası —- bulunuldu, yönlendirme yapıldı, bu nedenle mahkemenizin tarafsızlığına inancımız kalmadığından mahkemenizi reddediyoruz, esasa ilişkin olarak da beyanda bulunacağız” diyerek reddi hakim talebinde bulunmuştur.
Davalı ——vekili, hakimin reddi talebi ile ilgili olarak “2020 yılından beri yapılan duruşmalarda davacı vekilinin çok söz almasına karşın, kendilerine yeterli söz verilmediğini, en son olarak da bir önceki —– duruşmada heyetin davacı vekiliyle konuşarak yönlendirme yapıldığı” iddiasına dayandırılmıştır.
HMK’nin 38/1. Maddesi “Hakimin reddi sebebini bilen tarafın, ret talebini en geç ilk duruşmada ileri sürmesi gerekir. Taraf, ret sebebini davaya bakıldığı sırada öğrenmiş ise en geç öğrenmeden sonraki ilk duruşmada, yeni bir işlem yapılmadan önce bu talebini hemen bildirmek zorundadır. Belirtilen sürede yapılmayan ret talebi dinlenmez.” hükmünü haizdir.
HMK’nin 41. maddesinde “Hâkimin reddi talebi, aşağıdaki hâllerde kabul edilmeyerek geri çevrilir:
a) Ret talebi süresinde yapılmamışsa.
b) Ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilmemişse.
c) Ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.
Bu hâllerde ret talebi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla; tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.
İlk derece mahkemesinin bu kararlarına karşı istinaf yoluna, bölge adliye mahkemesi hukuk dairelerinin başkan ve üyeleri hakkındaki kararlarına karşı da temyiz yoluna ancak hükümle birlikte başvurulabilir. ” hükmüne yer verilmiştir.
HMK’nin 42/2. maddesi uyarınca ret talebinin merci tarafından kabul edilmemesi hâlinde, reddi istenen hâkim davaya bakmaya devam eder.
HMK’nin 43/2. maddesi “Esas hüküm bakımından istinaf yolu açık bulunan dava ve işlerde ise ret talebi hakkındaki merci kararlarına karşı tefhim veya tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde istinaf yoluna başvurulabilir; bu hâlde 347 nci madde hükmü uygulanmaz. Bölge adliye mahkemesinin bu husustaki kararları kesindir” düzenlemesi mevcuttur.
Müsnet davada, davalı ——vekilinin ret sebeplerinden, davacı vekiline daha çok söz verildiği, davalı —— daha az söz verildiği, bu suretle davalının hukuki dinlenilme hakkının zedelendiği iddiası gerçek dışı olup duruşma tutanaklarından bu durum açıkça anlaşılmaktadır. Bu hususla ilgili olarak HMK’nin 38/1. Maddesi uyarınca zaten bir önceki ———- duruşmadan önceki iddialara ilişkin olarak ret talebi süresinden sonra yapılmıştır. —- tarihli duruşmada ise davalı —- vekiline söz verilmiş ve davalı vekili diğer davalı vekilleri gibi talebini söylemiştir. Bu bakımdan bu iddiası yerinde değildir. Bu duruşmada da davalı vekillerinin talebi kısmen kabul edilmiş ve dosya gerek davacı vekilinin, gerekse davalı vekillerinin talepleri doğrultusunda teknik yönden hesaplama yapılması için bilirkişiye tevdi edilmiştir.
Davalı ——-vekilinin, geçen duruşma mahkeme heyetinin davacı vekiline yönlendirme yaptığı iddiası ile ilgili olarak duruşma tutanağına yansımayan hususlardaki konuşmalar mahkememiz —– hatırlanmamış ise de, davalı —-vekilinin söylediği zamanaşımı tartışmasının ne ile ilgili olduğu da belli olmamakla birlikte eğer kısmi dava ile ilgili ise, davacı —- tarihli duruşmadan sonra ıslah yapılmadığından bu hususta yönlendirme yapılmadığı, ihsası reyde bulunulmadığı da açıkça anlaşılmaktadır.
Buna göre, davalı —- hakimin reddi talebini, son nedeni kendi iddiasına göre mahkemenin tarafsız olmayacağını öğrendiği —– reddi talebinde bulunduğu 25.05.2022 tarihli duruşmada HMK’nin 38/1. Maddesi uyarınca yeni bir işlem yapılmadan yapması gerektiği halde Mahkememizce duruşmaya katılmayıp mazeret gönderen bir kısım davalı vekillerinin mazeretlerinin reddine karar verilmesinden sonra yani basit yargılama usulüne göre yürütülen duruşmanın bitirileceğini anladıktan sonra kötü niyetli olarak davayı uzatmak amacıyla yapıldığı kanaatine varıldığından öncelikle — tarihli duruşmaya katılmayan sayın üye ——— vekilinin ret talebinin HMK’nin 41.maddesi uyarınca geri çevrilmesi görüşünde olduğunu bildirmesi üzerine, HMK’nin 41/2.maddesi uyarınca geri çevrilme kararının toplu mahkemelerde reddedilen hakimin müzakereye katılmasıyla kendisi tarafından geri çevrilmesi gerektiği anlaşılmakla, —-katılan —————- duruşmaya katılması gerektiği anlaşıldığından hakim —- ayrılmasına, heyete ——— katılmasına karar verilmiş, sonrasında—— heyetle duruşmaya devam edilerek yukarıdaki gerekçeye dayalı olarak “Davalı —— mahkeme heyetinin reddi ile ilgili olarak, hakimin reddi talebinin ilişkin davanın uzatılması amacıyla yapıldığı açıkça anlaşıldığından, HMK’nin 41/1-c maddesi uyarınca geri çevrilmesine” karar verilmiştir.
DAVANIN VE UYUŞMAZLIK NOKTALARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
23-Davanın ve Uyuşmazlık Noktalarının Tespiti: Dava, örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali nedeniyle uğranılan zararın tespiti ve tahsili istemine ilişkindir.
Dava, HMK’nin 109. Maddesi uyarınca kısmi dava şeklinde açılmıştır.
Ön inceleme duruşmasında, taraflar arasında, “davalıların —– eski hissedarları oldukları, hisselerini dava dilekçesinde belirtilen değerden sattıkları” hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı,
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
a-Dava zamanaşımı süresinin geçip geçmediği,
b-Davacı —-aktif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı,
c-Bir kısım davalıların hisse oranlarının düşük olması nedeniyle pasif husumet ehliyetlerinin bulunup bulunmadığı,
ç-Davalıların örtülü kazanç aktırımı yasağını ihlal edip etmedikleri,
d-Davacının kötü niyetli olarak işbu davayı açıp açmadığı,
e-Davalılar örtülü kazanç aktarımı yasağını ihlal etmişlerse, dava dışı—– zararın ne kadar olduğu,
f-Zararın davalılardan tahsilinin mümkün olup olmadığı, mümkünse hangi davalıdan ne miktarda tahsilinin mümkün olduğu,
g-Davalı —- dava tarihinden önce ödeme yapıp yapmadığı, yapmışsa bu davada borcu kalıp kalmadığı noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
24-Zamanaşımı defi ile ilgili inceleme ve değerlendirme: Bir üst bentte belirtildiği üzere dava, örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali nedeniyle uğranılan zararın tespiti ve tahsili istemine ilişkindir.
—–Kanunu, —– edilmiş bir şirket ortaklar tarafından zarara uğratıldıysa —— geçerek bu şirketin zararının tazmini için gerekli hukuki yollara başvurması gerektiğini hüküm altına almıştır.
Müsnet davada da, —- — ile — bankanın zarara uğradığını öğrenmiş ve —– tarihinde müsnet davayı açmıştır.
Buna göre işbu davada davalılar hisselerini değerinden fazla fiyata sattıklarından dava zamanaşımı süresinin de TBK’nin 82. Maddesi uyarınca 2 ve 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu ve davacı tarafın öğrenmeden itibaren iki yıl, sebepsiz zenginleşmeden itibaren 10 yıl geçmeden işbu davayı açtığından bir kısım davalarının zamanaşımı definin reddine karar vermek gerekmiştir.
25—- incelenmesi: —– denetleme raporunun yapılan incelemesinde özetle;
“İnceleme ve Değerlendirme
2.1. —tarihleri itibarıyla ortaklık yapısına ilişkin bilgileri aşağıdaki tabloda yer almaktadır.
Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere şirketin sermayesi —– Şirket esas sözleşmesinin — sermayesinin tamamının nama yazılı paylardan oluştuğu—— —— yazılı paylardan oluştuğu görülmüştür. —— hususunda genel kurula aday gösterme imtiyazı bulunmakla birlikte, bahse konu paylar üzerinde başka herhangi bir imtiyaz bulunmamaktadır. —- görmeyen nama yazılı paylar olduğu (B) grubu nama yazılı payların ise borsada işlem görebilen nitelikte nama yazılı paylar olduğu bilgisi yer almaktadır. Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere,——- oranı sırasıyla %53,47, %54,04 ve %54,74 olarak gerçekleşmiştir.
——– sahip olan gerçek sahip olan gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.
—– itibarıyla —– paylara sahip olan gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.
Bankada —– tarihinde itibaren görev alan yönetim kurulu üyeleri ile üst düzey yöneticilere ilişkin bilgilere aşağıda yer verilmiştir.
Tablo ——-¸
Yukarıda tablodan da görüleceği üzere, —–yılları arasında yönetim kurulunun yapısında pek çok değişiklik meydana gelmiştir. Aşağıda açıklandığı —– yapısında pek çok değişiklik yapıldığı ve yeni görevlendirmeler gerçekleştirildiği görülmektedir. Bunun yanında—–tarafından kullanılmasına karar verildiği 03.02.2015 tarihine kadar geçen sürede pek çok istifaen görevden ayrılmanın da yaşandığı görülmüştür.
—— İlişkin İnceleme:
2.…——, bu kişilerden alınan hisse sayıları, yapılan ödeme tutarı ve ödeme tarihlerine ilişkin bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.
Yukarıdaki tablodan görüleceği üzere, toplam 27 gerçek ve tüzel kişiden —– %—bedelle ——-tarafından satın alınmıştır. Alımlarda en düşük beher hisse bedeli 1,6544 TL, en yüksek beher hisse bedeli 1,8073 TL ve ağırlıklı ortalama beher hisse bedeli ise 1,6647 TL’dir.
Banka’nın —-alımları öncesinde, —-raporlama standartlarına ve VUK’na göre hesaplanan son 3 yıllık beher hisse defter değerine ilişkin bilgilere aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.
—-tarihli ortaklık yapısına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.
…Bankanın açıklamasında ifade edilen Banka’nın zarara uğratılmadığı şeklindeki açıklaması makul bulunmamıştır. Çünkü yapılan alımlar değerleme raporunda bulunan hisse değerinden daha yüksek tutarlarda gerçekleşmiştir. Böyle bir durumda Banka’nın imzaladığı hisse satış sözleşmesinde yer alan 1,8214 TL’lik fiyat üzerinden satış gerçekleşse bile Banka’nın elde edeceği kâr tutarı daha az olacaktır. Yani Banka elde edeceği satış kârının büyük bölümünden mahrum kalacaktır. Böyle bir durumda da Banka zararı söz konusu olacaktır…
…Bu kapsamda ——adet hisse için ödenen —ödenmesi gerektiği, dolayısıyla — zarara uğratıldığı, bu durumun 6362 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 21 ve 110.maddelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır…
3.3. —- Devirlerinin 6362 Sayılı SPK’ nun 21 ve 110’uncu Maddeleri Kapsamında Değerlendirilmesi
—- sayılı kararıyla; Banka’nın iştiraklerinden ——- ortakları üzerinde bulunan 1 TL nominal bedelli toplam 75.822.125 adet hissenin nominal bedelleri üzerinden satın alınmasına karar verilmiştir. Ancak söz konusu karar 12.07.2013 tarihli karar ile değiştirilmiştir. —— Banka dışındaki ortakları üzerinde bulunan 1 TL nominal bedelli toplam —- adet hissenin bir hisse bedeli en fazla 1,69 TL olmak üzere —–adına satın alınmasına karar verilmiştir. Söz konusu karara istinaden, toplam 27 gerçek ve tüzel kişiden —- pay 17.193.494 TL bedelle Banka tarafından satın alınmıştır. Alımlarda en düşük beher hisse bedeli ——— hisse bedeli —— ortalama beher hisse bedeli ise———–
…—- tarihli—- hazırlanan değerleme raporuna göre benzer ——– beher hisse değerinin 0,85 TL ile 1,35 TL arasında hesaplandığı düşünüldüğünde, ———- hisselerinin emsal bedellerinin 1 TL nominal bedel olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Banka yetkilileri yaptıkları açıklamalarda özetle; — ait hisselerin satışı için 01.07.2014 tarihinde beher hisse başına —- üzerinden hisse devir sözleşmesi imzalandığı, fakat bu satışın gerçekleşmediği, Banka tarafından yapılan alımların da bu bedelden düşük olduğu, satış gerçekleşseydi herhangi bir zararın söz konusu olmayacağı ifade edilmiştir.
Sonuç olarak;
1. 03.06.2013 tarihinde —- nominal bedel üzerinden alım yapıldığı,
2. 03.06.2013 tarihli değerleme raporuna göre — değerinin 1,36 TL olarak takdir edildiği,
3.—– hazırlanan 31.12.2012 tarihli bilançosuna göre bir hissenin defter değerinin 1,09 TL olduğu,
4.—- tarihli yönetim kurulu kararında——hisselerinin 03.06.2013 tarihli değerleme raporunda ——- üzerinden alım kararı verildiği,
5.—– hisselerinin alımında ise öz sermaye değeri olan 1,36 yerine şirket değeri olarak belirlenen 1,55 TL’nin duyarlılık ——sonucunda bulunan en yüksek değeri olan 1,66 TL’den işlem yapıldığı, bu durumda dahi değerleme raporunun aksine hareket edildiği,
6. Banka’nın imtiyazlı hisselere sahip olduğu, — —- ortaklıkta kontrol gücüne sahip olarak pazarlık gücünü elinde bulundurduğu hususu göz ardı edilerek Banka aleyhine, diğer ortaklar lehine hareket edildiği,
7.——–talebine yanıt gelmeden hisse alım bedellerini peşin ödediği, —– beklemesi durumunda bu alımın gerçekleşmeyeceği,
8.—– sürecine girdiği, bu süreçte de —- bazı varlıklarını satmaya çalıştığı,
9.——– diğer ortaklarından—- bedelden hisse alımına ilişkin vekaletname aldığı—- bedelden hisse alımı yapma gücüne sahip olduğu ve alımlarda emsal bedelin nominal bedel olduğu,tespit ve değerlendirmelerine ulaşılmış olup, bu kapsamda 10.328.200 adet hisse için ödenen ——- ödenerek —— uğratıldığı, bu durumun 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 21 ve 110’uncu maddelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır…”
şeklinde belirtildiği görülmüştür.
26-Hisse Devri Sözleşmeleri İncelemesi: —– ile davalılar arasında düzenlenerek imzalanan hisse devir sözleşmelerinin incelenmesinde; davalılara ait —— tarafından alınmasına ilişkin olduğu görülmüştür.
Devir Şartları:
a) Devreden, hisseye ait bütün hak ve vecaip ve kuponları ile birlikte devretmiştir.
b) Devir alan hisseyi bütün hak ve vecaipi ve kuponları ile devralmıştır.
c)Devir bedeli devir alan kişiye ——– hesabına nakden ödenmiştir.
d)Devir ile ilgili Türk Ticaret Kanunu Hükümleri saklıdır.
e) Uyuşmazlıkla hallerinde——- başvurulacaktır…” şeklinde belirtilerek, yukarıdaki tabloda yazılı hisselerin —– tabloda yazılı devir bedelleri üzerinden devir alınmasına ilişkin olarak her davalı ile ayrı ayrı müflis ——— arasında tanzim edilerek imzalandığı görülmüştür.
27-Pay Devri Sözleşmesi İncelemesi: Davalı vekili tarafından dava dosyasına sunulan ———— incelemesinde özetle;
“2.Konu
İşbu sözleşme, mülkiyeti Satıcıya ait, madde——-uhdesindeki payların, bu bağlamda payları temsil eden senet veya muvakkat —-tarafından, Alıcılara devrini, devrin koşullarını ve bu devirle ilgili olarak tarafların karşılıklı hak ve sorumluluklarını düzenlemektedir.
3.———
Unvanı :——-
——
Bundan sonra “——–” olarak anılacaktır.
4.Beyanlar
4.1. Alıcı, mülkiyeti Satıcı’ya ait madde 3’te bilgileri verilen—— ilgili olarak, bu payları madde 6.2’de belirtilen bedel üzerinden, ——birlikte satın alma yönündeki bağlayıcı teklifini satıcıya iletmiş, satıcı da alıcının bu teklifini kabul etmiş, böylelikle taraflar—– sözleşmede yazılı şartlar altında satıcı tarafından alıcıya devri konusunda karşılıklı olarak mutabakata varmışlardır…
5.Yürürlük Şartı
5.1. İşbu sözleşmenin yürürlüğe girmesi için devir işlemlerine——- alınması gerekir.
5.2. ——– tarihine kadar devir işlemine——- reddederse sözleşme kendiliğinden münfesih hale gelir. Ancak anılan süre içinde onay gelmemesine rağmen taraflar sürenin uzatılmasına yazılı olarak karar verebilirler.
6.Devir Bedeli ve Ödeme
6.1. İşbu sözleşmenin imzası ile birlikte —– olarak devir bedelinin,——–üzere tespiti ve ödenmesi konusunda mutabık kalmışlardır.
6.2. —— Devir bedeli devre ——- alınmasını takiben 5 gün içerisinde payların devri ile eş zamanlı olarak satıcının —-hesabına aşağıda anlatıldığı üzere ödenecektir
…” şeklinde belirtilerek, satıcılar —- ———– düzenlendiği görülmüştür.
4.d—— İncelemesi: Dava dosyasına sunulan ——- Değerleme Raporunun yapılan incelemesinde sonuç kısmında özetle; “¸
Kaynak: Şirket Yönetimi,——– temin ettiği bilgili doğrultusunda ve halka açık bilgiler göz önünde bulundurularak hazırlanmıştır.—-tarihli geçmiş dönem —–ile——dönem—— yönetimince temin edilmiştir.
Bu değerleme çalışmasında kullanılan yöntemler herhangi bir—- tam kapsamlı veya sınırlı bir denetim çalışmasını içermemektedir. Değerlemede kullanılan— tahminlerin, şirketin yönetimi tarafından,—- en iyi şekilde yansıtacak tahminler ve kararlar doğrultusunda hazırlandığı varsayılmıştır.—- bilgilere erişim dışında ayrıca ———– (—- gerçekleştirilmemiştir. Geleceğe yönelik tahmini —–olduğu varsayımların gerçekleşme ve uygulama sorumluluğu —- yönetimine aittir. Bulgularımızın — şahıslar tarafından yapılabilecek tekliflerin kabulü ya da reddi doğrultusunda, öneri veya tavsiye teşkil etmediği dikkate alınmalıdır.
TL bazlı sabit indirgeme oranın uygulanması ile —hesaplanan şirket değeri —–aralığındadır.
—- benzer şirketler—-çarpanlarına göre hesaplanan şirket değeri —– aralığındadır. Benzer şirketlerin —- tamamlanma durumu açısından —- göstermemekte ancak—- doğrultusunda —— almaktadır.
İndirgenmiş —— pozisyonu göz önüne alınarak hesaplanan öz sermaye değeri —–” şeklinde belirtildiği görülmüştür.
28—— yazılan —- incelenmesi:Yazıda; “…Şirketimizin — kararında belirtilen şirket hissedarlarımızın, sahip olduğu hisse senetlerinden 1 TL nominal değerli toplam —- bildirilmiştir. Pay devri için gerekli izinlerin verilmesi hususunu bilgilerinize arz ederiz…” şeklinde olduğu,——tarafından imzalı olduğu görülmüştür.
29—— İncelenmesi:
a——-,
“…2-Bankamız iştiraklerinden —– Bankamız dışındaki ortakları üzerinde bulunan—— hissesinin, söz konusu ortakların satma talebinde bulunması durumunda nominal bedelleri üzerinden Bankamız adına satın alınmasına ve bu hususta ——-makamına yetki verilmesine…” karar verildiği görülmüştür.
b———
“——önergesi okundu. Bu doğrultuda;
Bankamız iştiraklerinden —-Bankamız dışındaki —, söz konusu ortakların satma talebinde bulunması durumunda bir hisse bedeli en fazla 1,69 TL’ye kadar olmak üzere Bankamız adına satın alınmasına ve bu hususta —yetki verilmesine…” karar verildiği görülmüştür.
c—- no.lu —-gündem dışı olarak —– sunulup, gündemin — görüşülmesine mevcudun oybirliği ile karar verilen—-öneri yazısında özetle;
—- adet ortağının—— sermayesinin %10,33’üne karşılık gelen toplam 10.328.200 TL nominal değerli —– paylarının—–hakim ortağı —- verilmesi talebinin, ——yayımlanan ve bankanın iştirak ve bağlı ortaklıkları ile ilgili — belirlenmesi, alıcı gruplarla görüşmelerin yapılması, bu görüşmelere bağlı işlemlerin gerçekleştirilmesi, söz konusu işlemler için —– alınması dahil olmak üzere çalışmaların gerçekleştirilmesi hususunda —ilişkin kararı ile —- ortaklık tesisi ile ilgili—— yetkilendirilmesine ilişkin kararı çerçevesinde, söz konusu çalışmaların tamamlanmasını müteakip değerlendirmeye alınacağı hususunun —- bildirilmesine mevcudun oybirliği ile karar verilmiştir.” denilerek —— olduğu görülmüştür.
ç—-tarafından —- sayılı, Pay devri konulu yazısında;
“İlgi: —- sayılı yazınız.
İlgide kayıtlı yazınızda, şirketinizin —- adet ortağının şirket sermayesinin %10,33’üne karşılık gelen toplam ——- paylarının mevcut ortaklarınızdan—– devrine izin verilmesi talebiyle ——- başvurulmuştur.
Söz konusu başvurunun görüşüldüğü Kurulumuzun —- talebin, ——– Banka’nın iştirak ve bağlı ortaklıkları ile ilgili —– satış fırsatlarının belirlenmesi, alıcı gruplarla görüşmelerin yapılması, bu görüşmelere bağlı işlemlerin gerçekleştirilmesi, söz konusu işlemler için—- görüş ve destek alınması dahil olmak üzere çalışmaların gerçekleştirilmesi hususunda———- yayımlanan ve Banka’nın—– ortaklık tesisi ile ilgili—–olarak —-kararı çerçevesinde, söz konusu çalışmaların tamamlanmasını müteakip değerlendirmeye alınacağı hususunun tarafınıza bildirilmesine karar verilmiştir.” görülmüştür.
d——tarihli yazısında; “…yazınızda — hisselerinin devriyle ilgili görüşmeler ve protokoller yapılıp yapılmadığının sorulmasına, varsa evrakların okunaklı bir suretinin Mahkemenize gönderilmesi talep edilmektedir.
Kuruluşumuz nezdinde —–maddesi uyarınca kaydileştirilmesine karar verilen —- kayden izlenmekte olup, ilgi yazınızda bilgi talep edilen —— Kuruluşumuz nezdinde kayden izlenmediğinden talep konusu bilgiler nezdimizde bulunmamaktadır.” şeklinde cevap verildiği görülmüştür.
30- Delillerin hukuki delillerle birlikte tartışılması ve değerlendirilmesi: İşbu davanın konusu, davacı——tarafından davalılar aleyhine, örtülü kazanç iade alacağının tahsili amacıyla açılan alacak istemine ilişkindir.
Davalılar vekili cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin bankayı zarara uğratmadıklarını, bankada yetkilerinin ve görevlerinin bulunmadığını, bankanın kendilerine teklif sunduklarını ve hisselerini satın aldıklarını belirtmiş olup, davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.
Davalı—-özetle; müvekkili aleyhine müflis —-Esas sayılı dosyası ile bir takip yapıldığını öğrendiğini ve alacaklı vekili ile yaptığı görüşmede, müflis—— işlemiş faiz olmak üzere toplam —- tutarındaki alacak olduğunu öğrendiğini, müvekkilinin davalarla uğraşmak istemediğinden icra dosyası kapak hesabına göre —- ödediğini, davacının, davaya konu iddialarında olduğu gibi gerekli araştırmaları yapmadan müvekkilinin de torbaya atarak aleyhine dava açtığını belirtmiş olup, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı —- vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin —- hisselerinin bulunduğunu, —- hisselerinin bulunmadığını, kabul etmemek kaydıyla hisse satışının olması durumunda da müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını belirtmiş olup, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
—- ile davalılar arasında düzenlenerek imzalanan — incelenmesinde, davalılara ait —— alınmasına ilişkin olduğu görülmüştür.
Davacı vekili dilekçesinde; —- tarihli kararıyla, —–ortaklarının mülkiyetinde bulunan —- bedelli toplam —- üzerinden satın alınmasına karar verildiğini ancak bankanın ———- nominal bedel üzerinden satın alınmasına karar verilen hisselerin 1,69 TL bedelden satın alınmasına karar verildiğini, banka ile 27 ortak arasında —–tarihlerde hisse devir sözleşmeleri imzalanarak—- tüzel kişinin hesabına yatırıldığını, sonuç olarak— 10.328.200 TL ödenmesi gerektiğini, dolayısıyla —– uğratıldığını, bu durumun 6362 sayılı —–21 ve 110’uncu maddelerinde düzenlenen örtülü kazanç aktarım yasağına aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşıldığını belirterek davalılar tarafından örtülü kazanç aktarımı yoluyla mal varlığı azaltıldığı tespit edilen —tutarındaki iadenin davalılara verilen süre içinde yapılmaması nedeniyle, —94’üncü maddesi uyarınca, aktarılan en az 6.865.294 TL’nin işletilecek kanuni faiziyle birlikte bankaya iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Örtülü kazanç aktarımı sorunu, vergi kaybına neden olması sebebiyle öncelikle vergi mevzuatında, daha kapsamlı ama vergi odaklı olarak düzenlenmiştir. —konuyu yatırımcı pay sahibi bakımından, daha özelde ve dar kapsamda düzenlemektedir. Ancak, eski — aksine bu koruma önlemi isabetli biçimde “Örtülü kazanç aktarımı yasağı” kenar başlığı altında ayrıntılı bağımsız bir madde (— m. 21) olarak düzenlenmiştir.
6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı —- Aktarımına ilişkin Madde 21 ve Madde 110’a göre;
MADDE 21 – (1) — kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.
(2) — ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.
(3) —-, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar —-tarafından belirlenir.
(4) Kazanç——– yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya —- kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar— belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.
Güveni kötüye kullanma ve sahtecilik
MADDE 110 – (1)
b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak (…) (1) örtülü işlemlerde bulunarak—- ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak.
Görüldüğü üzere — m.21 hükmünde eski — m. 15/son fıkra hükmünün aksine isabetli biçimde, sadece şirketin elde ettiği temettü ile bağlantılı yorumlanacak şekilde —- ile şirketin belirli bir yöntem dahilinde yapacağı işlemlerle kârı yanında, mal varlığını azaltması da yasaklanmaktadır. Yeni düzenlemede karın azaltılması yanında malvarlığının azaltılmasına —-işlemlerde bulunmak suretiyle … veya malvarlıklarını azaltarak veya … malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımı. ” şeklinde yapılmaktadır. Bu noktada ayrıca belirtmek gerekir ki, yeni düzenlemede yasaklanan sadece aktif davranışla karın veya malvarlığının azaltılması ya da artmasının engellenmesi değildir. Pasif davranışla şirketin zarara uğratılması da örtülü kazanç yasağı kapsamında değerlendirilmektedir. Buna göre, “—- — da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.”
Böylece, yeni ——-elde ettikleri temettü yanında ——-düzenleme yapılmaktadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağına ilişkin bu özel hükümle gerçekten de sonuçta, ——-varlığı korunmakta ve pay sahiplerinin, azınlıkta kalanların yeterli ve gerekli oranda kâr payı almalarının önündeki bir engel kaldırılmaya çalışılmaktadır. Zira, ——–ortaklıklarda; maddede belirlenen şartlar çerçevesinde, i) şirketi zarara uğratıcı ve takiben şirketin karını veya mal varlığını azaltıcı bir işlem yapılmış ise ya da karının veya malvarlığının artması engellenmişse (aktif davranışla örtülü kazanç aktarımı), (ii) —- tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları durumunda (pasif tutumla örtülü kazanç aktarımı),—. m. 21 uygulama alanı bulabilecektir.
Bu çerçevede şirket mal varlığı ve böylelikle ——– korunmaktadırlar. Bu sebeple yapılan işlemde “örtülü kazanç aktarımının varlığının tespiti, esasında “işlemi gerçekleştirenlerin kendilerine duyulan güveni kötüye kullandıklarını” da göstermektedir.—– sahipleri, kendilerine ait olmayan bir mal varlığını, özel bir hukuki ilişki çerçevesinde, ekonomik veya hukuki açıdan, başkaları adına yönetmekte ve işletmektedirler. Bu sebeple kendilerine emanet edilen bu mal varlığını, kendi şahsi çıkarları doğrultusunda kullanmamaları gerektiği, temel bir hukuk prensibi niteliğindedir.
Söz konusu davada, — Banka dışındaki ortaklarının mülkiyetinde bulunan—– satın alınmasına karar verildiği ancak daha sonra yeni bir ———– bedel üzerinden satın alınmasına karar verilen hisselerin 1,69 TL bedelden satın alınmasına karar verildiği görülmektedir.
—- sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “———– göre; 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13 üncü maddesinde yer alan düzenlemede:
Madde 13 – (1) Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen—- dağıtılmış sayılır.
(2) İlişkili kişi; kurumların kendi ortakları,—– bulunduğu gerçek kişi veya kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade eder.
(3) Emsallere uygunluk ilkesi, —- veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasını ifade eder.
(4) Kurumlar, ilişkili kişilerle yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, aşağıdaki yöntemlerden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit eder:
a) Karşılaştırılabilir fiyat yöntemi
b) Maliyet artı yöntemi
c) Yeniden satış fiyatı yöntemi
ç) Emsallere uygun fiyata yukarıdaki yöntemlerden herhangi birisi ile ulaşma olanağı yoksa mükellef, işlemlerin mahiyetine uygun olarak kendi belirleyeceği diğer yöntemleri kullanabilir.
Davacı vekili; Müflis bankanın doğrudan ve dolaylı olarak— yaklaşık %70’ini elinde bulundurmakta olduğunu, ayrıca, —- sahipliğindeki %10 oranındaki nama yazılı — aday gösterme imtiyazına sahip olduğunu, bu çerçevede,—- gerçek ve tüzel kişi ortağı olduğunu beyan etmiştir.
— tarih ve —sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “—-48.1)’e göre;
Payların devri
MADDE 15 – (1) Payların halka arzından veya nitelikli yatırımcıya satışından önce ortaklık sermayesinin %10 ve daha fazlasını temsil eden payların devirleri ile herhangi bir orana bakılmaksızın imtiyazlı payların devirleri —–iznine tabidir. Bu kapsamdaki pay devirlerinde, ortaklıkta pay edinecek yeni ortaklar için 7 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi dışındaki bentlerinde yer alan şartlar aranır.
(2) Ortaklık paylarının —- veya nitelikli yatırımcıya satışından sonraki dönemde, yönetim kontrolü sağlayan paylara sahip olan ortakların 7 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi dışındaki bentlerinde yer alan şartları sağlamaları zorunludur. Yönetim kontrolünün elde edilmesini sağlayan miktardaki imtiyazlı payların devri Kurul iznine tabidir. Yönetim kontrolü sağlayan paylara sahip olan ortakların, söz konusu şartları sağlayamamaları halinde; yönetim kontrolü sağlayan paylarını, şartları sağlayamadıkları tarihten itibaren en geç üç ay içerisinde elden çıkarmaları zorunludur.
Kurucu ve ortakların nitelikleri
MADDE 7 – (1) Ortaklıkların gerçek ve/veya tüzel kişi kurucu ortaklarının;
e) —- kendi ticari, sınai ve sair yasal faaliyetleri sonucunda her türlü muvazaadan ari olarak sağlamaları ve taahhüt ettikleri sermaye miktarını karşılayabilecek mali güce sahip olmaları,
—- sayılı, Pay devri konulu yazısında;
İlgide kayıtlı yazınızda, şirketinizin 27 adet ortağının şirket sermayesinin %10,33’üne karşılık gelen toplam —– devrine izin verilmesi talebiyle — başvurulmuştur.
Söz konusu başvurunun görüşüldüğü Kurulumuzun—- yayımlanan ve Banka’nın iştirak ve bağlı ortaklıkları ile ilgili —- belirlenmesi …. söz konusu çalışmaların tamamlanmasını müteakip değerlendirmeye alınacağı hususunun tarafınıza bildirilmesine karar verilmiştir.” ifadesi yer almıştır.
—. m. 21 Hükmünün uygulama şartları aşağıdaki şekilde olup bu madde çerçevesinde “örtülü kazanç/mal varlığı aktarımının varlığı —- şartları/unsurları aşağıdaki şekilde ortaya koyabiliriz:
1.Kazanç/mal varlığı aktaranın —— iştirak veya bağlı ortaklığı olması lazımdır. —— sonucunda kârı ve/veya mal varlığı azalanın, öncelikle —— gerekmektedir.——- m. 3/e’de, “payları ——- edilmiş olan veya ——– edilmiş sayılan ———— tanımlanmaktadır.—-m. 16/1 uyarınca ———-gören ortaklıklar ile pay sahibi —– konusu olan bir statüdür. Kaynak aktarımının ——– ortaklık tarafından bizzat ve/veya doğrudan yapılması şart değildir. — m. 21 uyarınca, örtülü kazanç aktarımı —- tarafından bizzat ya da iştirak ve/veya bağlı ortaklıklar üzerinden de olabilir 5. Buna göre doğrudan bir kazanç aktarımı yanında, grup ilişkisi (TTK m. 195 vd.; —— 105/1) çerçevesinde yapılan dolaylı işlemler sonucunda———aktarımının gerçekleşmiş olması halinde de, — m. 21 hükmünde yer alan yasak ihlal edilmiş olmaktadır. Böylece yeni — eski Kanunun aksine kazanç ve mal varlığı aktaran sürenin kapsamı yatay ve dikey olarak genişletilmiştir. Buna göre, ———- bunların iştirak ve bağlı ortaklıkları olabilir. Kazanç/malvarlığı aktarımı bakımından iştirak veya bağlı ortaklık için ayrıca —– şartına ise yer verilmemiştir. —– esasen iştirak ve bağlı ortaklıklar üzerinden kazanç aktarımı da yasak kapsamında değerlendirilmiş, ——- istenmiştir. Esasen bu madde, tüzel kişilik perdesinin arkasında kalarak yapılan haksız edinimlere engel olmayı da amaçlamaktadır. Dolayısıyla —- işlemi doğrudan kendisinin yapmamış olması, söz konusu madde hükmünde yer alan yasak ihlalini ortadan kaldırmamaktadır. Önemli olan, yapılan ——– sonucunda, ——–nihai olarak– maddi zarara uğratılmasıdır.
2.Kazanç aktarımı yapılan kişinin ——ortaklık ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı ile ilişkili olması lazımdır. —-. m. 21 hükmü uyarınca herhangi bir işlemin örtülü kazanç aktarımı sayılabilmesi için, örtülü kazanç aktarımı yapılan kişinin,—– —ortaklığı veya iştiraki ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı (… üzerinden) veya dolaysız (doğrudan) olarak ilişkili bulunması gerekmektedir. Buna göre şirket ile örtülü kazancın dağıtılacağı kişiler arasında; (i) yönetim, denetim, sermaye ilişkisi olacak, (ii) dolaylı veya dolaysız bir ilişki bulunacak, (iii) örtülü kazancın dağıtılacağı kişi bir gerçek ya da bir gerçek kişi olacaktır. Kanun hükmünde, kazanç aktarımında bulunulan, örtülü işlemin diğer tarafı olan bir gerçek veya tüzel kişiden bahsedilmektedir. Kullanılan bu ifade göstermektedir ki, kazanç ——– faydalanarak mal varlığı artanın, bir gerçek kişi ya da tüzel kişi olması gerekir. Eski ——-. 15/son fıkrasında ilişkili olan kişi bakımından “…ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahıs”tan söz edilmekte, buradan hareketle de öğretide gerçek veya tüzel kişi yanında ilişkili olanların kapsamına tüzel kişiliği bulunmayan bir topluluğun da girebileceği, bu anlamda Kanun’da bir sınırlama bulunmadığı ifade edilmekteydi. Ancak,——- bağlamda teşebbüs kavramını terk etmiş, ilişkili olunanlar bağlamında gerçek veya tüzel kişi olma esasını getirmiş gözükmektedir.
Bu noktada ayırt edici unsur, kazanç aktarılan bu kişinin,— ortaklığı ile yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili olması gerektiğidir. —— teknik anlamda belirleyici——-ilişkisidir. Kazanç aktarılan şirketin yönetim kurulunda olunması, sermaye iştiraki bu anlamda ilişkinin maddi varlığını tesis eder.
Ancak esasen bu noktada önemli olan, ———– şirketlerde gücü elinde bulunduranların doğrudan veya dolaylı, aracılı işlemlerle kazanç aktarmasıdır. Örneğin, — ortaklıklarda kontrolü elinde bulunduranların, grup dışında bir şirket kurarak kazanç aktarımı da buna örnektir. Kazancı aktarılan — bulunduranların doğrudan veya dolaylı hakim oldukları veya menfaat temin ettikleri bir şirket ise, burada örtülü kazanç aktarımının varlığı kabul edilmelidir.
Doğrudan veya dolaylı olarak aynı kişinin/grubun kontrolüne —- şirketi—- içindeki bağlantılı şirketler hâline getirmektedir—– için bkz. TTK m. 195 vd.). Dolaylı ilişkiyi sağlayan kaç tane —–veya kişinin kullanılmış olması önemli olmayıp, önemli olan husus, nihai anlamda şirket yönetimlerinin aynı kontrol gücüne bir şekilde bağlanıyor olmasıdır. Kontrolün varlığı için,——- çoğunluğunun belirlenmesi gücüne sahip olunması yeterlidir. Bu halde,——m. 21 hükmünün aradığı anlamda bir —– bulunduğu kabul edilir.
Örtülü kazanç aktarımı SPK m. 21/2 uyarınca, pasif davranış,—- açık şirketin veya onun iştirak veya bağlı ortaklığının karlarını ya da malvarlıklarını korumak ve artırmak için yapmaları beklenen faaliyeti yapmamaları ve bu suretle ilişkili oldukları kişilerin karlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlama yoluyla da olabilecektir. Örneğin, —- bir şirket lehine ihaleye girmemesi ya da ihaleye iştirak edip eksik belge vermesi yahut açılan bir davayı takip etmemek, geçerli bir sebep olmadan davayı kabul etmek veya gerektiği şekilde takip etmemek suretiyle, ilişkili şirketin karlarının ya da malvarlığının artırılması halinde durum böyledir.
Ancak, bu fıkrada ” ilişkili” olunan kişinin karlarını ya da malvarlığını artırmak bir şart olmakla birlikte ilişkinin aktif örtülü kazanç aktarımında olduğu gibi, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı bir ilişki olması şeklinde ifade edilmemiştir. Şüphesiz, bu ifadenin olmaması ilişkinin doğrudan veya dolaylı, —- bakımından olmasına—- değildir; özellikle bu noktadan bir ilişki aranacaktır, hatta bu ifade eksikliği ilişkinin şeklinin daha geniş yorumlanmasına da müsaittir.
3.İlişkili şirketler arasındaki kazanç aktarımının—- gerçekleştirilmiş olması lazımdır. ——. m. 21’in matlabı ve örnek verdiği işlemler dikkate alındığında —-, —– şirketlerin ya da iştirak veya bağlı ortaklıkların ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi (örtülü) işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek gerçekleştirilmesi gerekir. —- m 21/2 uyarınca pasif davranış ile aktarımın ise, —–ortaklıklarının, basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde gerçekleşir.
Görüldüğü üzere, —– ortaklığın ya da iştirak veya bağlı ortaklığın kârını veya mal varlığını azaltan işlemin ilişkili şirketle/kişiyle yapılan—- olması gerekir. Kanun hükmünde örtülü işlemin ne anlama geldiğine, unsurlarına/içeriğine ilişkin tanımlama, aktif surette kazanç aktarımı için; (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi (örtülü) işlemler olarak yapılırken, pasif davranışla kazanç aktarımı içinse; basiretli ve dürüst bir tacir olarak veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamak şeklinde yapılmış, örtülü işlemlere sınırlı sayı —- verilmiştir. Esasen, bu niteleme öğretideki değerlendirmelerle de —–arz etmektedir.
Burada öncelikle ve tekraren belirtelim ki, ilişkili/bağlantılı kişi ile halka açık şirket ya da onun iştirak veya bağlı ortaklığı arasındaki işlemde (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek suretiyle halka açık şirkete zarar verilmesi, örtülü işlem örnekleridir. Kanunun ———- koymaktadır. Fiyat farkına ilişkin bir zarar verici örtülü işlemde “farkın bariz olması gereği” eski — m. 15 hükmünün aksine — m. 21 hükmünde ayrıca ifade bulmamıştır, zaten böyle bir kıstası her türlü duruma teşmil etmek doğru değildir. Yeni —- sisteminde, (i) emsallerine uygunluk, (ii) piyasa teamülleri, (iii) ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek esastır. Ancak emsallerine göre bariz fark, aktarımın tespitinde yine de önemli rol oynamaya devam edecektir. Örtülü işlem, olması gerekenden düşük veya yüksek bir bedel ödenmesi şeklinde gerçekleşiyorsa, farkın bariz olması, örtülü işlemin varlığının belirlenebilmesi açısından olağandır. Zira bizimki gibi serbest piyasa ekonomilerinde fiyat belirleme serbestisi karşısında, her teşebbüsün kendi iç dinamikleri ile farklı bir fiyat politikası izleyeceği şüphesizdir. Rakip firmaların farklı fiyat uygulamaları olağandır. Dolayısıyla, emsallerine göre bariz şekilde farklı olan bir işlem, –. m. 21 hükmünün uygulanmasına öncelikle yol açabilmelidir. —— açıklamaları şöyledir:
“Şirketin — tâbi olması halinde işe yalnız bilançoda sahtekârlık yaparak kârın olduğundan az gösterilmesi değil, ortada gerçeğe aykırı bir bilanço bulunmasa dahi, kârın azalmasına yol açan fazla harcamaların yapılması dahi suç sayılmıştır. Ancak bu harcamaların ‘fazla’ sayılabilmesi için şirketin ilişkide bulunduğu diğer teşebbüs veya şahıslara ödediği ‘fiyat’, ‘ücret’ ve ‘bedel’in emsaline nisbetle ‘bariz şekilde farklı’ olması gerekir. Mesela işçiye ödenen ücret, satın alınan herhangi bir mal karşılığında ödenen fiyat, kiralanan bina için verilen bedel emsaline nisbetle bariz şekilde yüksek olduğu takdirde, bu suçun maddî unsuru gerçekleşmiş olur. Bir ücret, fiyat veya bedelin emsaline göre bariz şekilde farklı sayılabilmesi için, ele alınan —– gerek ticari veya sınaî faaliyeti açısından ve gerek kapasite ve —açısından, nihayet merkez veya şubelerinin yerleşim yerleri açısından uygunluk arzeden ve yine —- olan diğer anonim şirketlerin ödedikleri ücret, fiyat veya bedelden bariz şekilde fahiş olması icap eder. Bundan başka sadece ücret, fiyat veya bedeller arasında bariz farklılığın bulunması da yeterli değildir: bu farkın iktisadî ve malî sebeplerle izah olunamaması da gereklidir. Belirli bir yerde ticarethane açan veya fabrika kuran bir———- elverişli başka bir bina bulamadığı için, emsaline nisbetle çok fazla bir bedel ödeyerek bir binayı satın alır veya kiralarsa; keza işinde titiz olan bir anonim şirket yönetim kurulu başka şehirde oturan güvendiği malî müşavir, avukat veya komisyoncularla çalışmayı tercih eder ve bu sebeple onlara emsalinin üzerinde bir para öderse, ihracat ve ithalat ilişkilerini geliştirmek maksadıyla dış temaslara çok değer verir ve bu yüzden fazla masraf yaparsa, bu harcamaların ‘bariz şekilde fazla’ sayılmasına imkân yoktur. Şu halde bir ödemenin ‘bariz şekilde’ fazla sayılabilmesi için, herhangi bir ticarî, iktisadî veya malî sebeple izah edilememesi ve yukarıda açıklanan emsaline nisbetle de çok yüksek telakki edilebilmesi gerekir”
Bununla birlikte örtülü işlemin fiyat farklılığından başka bir şekilde gerçekleştirilmesi durumunda, —- düzenlemesi (m. 21) karşısında işlem tarafları arasında uygulanan fiyata/bedele/ücrete itibar edilerek yasak kapsamına girilmediğinden söz edilemez; bariz şekilde farklılık bir şart olarak ileri sürülemez. Açıktır ki,— m. 21 hükmünün açık lafzı gereği kullanılan “işlem” kavramı, sadece fiyat farkı bulunan işlemleri kapsar şekilde dar yorumlanamaz ve zaten eski —— döneminde de öğretide kısıtlayıcı ifadeye itibar edilmemekte, geniş yorum yapılmaktaydı. ——düzenlemeye de ışık tutan değerlendirmesi şöyledir:
“…İşlemler, hizmet, vekalet, eser, alım/satım veya ortaklık — davranışdan veya kaçınmadan doğabilir. Mesela, teşebbüs veya şahsın yararına ihaleye girilmemesi, yüksek fiat verilmesi, bazı işlerin onlara nakledilmesi gibi. —-’ kelimesini geniş olarak anlamak zorunluluğu vardır. Çünkü, uygulamada, kârı azaltıcı işlemlerin çoğu, iş nakli veya işin başkalarına bırakılması ile gerçekleştirilmektedir.—- masraflarının yüklenilmesi veya yükletilmesi de ‘işlem’in kapsamı içine girer.”
Nitekim, —-dağıtımı” kenar başlığını taşıyan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13. maddesinde de, ilk fıkranın ikinci cümlesi ile örtülü— alanı oldukça geniş tutulmuş ve ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren her türlü işlem, kapsam içine alınmıştır. Buna göre, “—- ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen ——- fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım— verme işlemleri,— ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.”
Son olarak belirtmek gerekirse; şirket kârının veya malvarlığının azalmasını yani zararını sonuçlayan “örtülü işlemler” çoğu halde gerçeği örten yani muvazaalı işlemler olarak gerçekleşir. Örneğin, —-şirketlerin ihtiyacı olan alımlarda ithalat sürecinde hiçbir fiili katkısı bulunmayan şirketlerin hiçbir ekonomik—- bu ticari ilişki zincirine dahil edilmesi, bu şirketlere gereksiz yere ödemede bulunulması örtülü kazanç aktarımıdır. ——- m. 21 hükmünün konuluş amacı, örtülü/muvazaalı işlem ile belli kişiler lehine ve bazılarının zararına olarak haksız menfaat sağlanmasının önlenmesidir. Bu menfaat sağlanırken izlenen yol/yöntem konusunda, dar yorum yapılmamalı, söz konusu hükmün konuluş amacı göz önüne alınmalıdır.
İşlemin her iki tarafının da nihai olarak (doğrudan veya dolaylı olarak) aynı kişinin kontrolünde olması, normal piyasa koşullarında verilmeyecek olan bir kararın halka açık şirket yönetimi tarafından verilmesine ve uygulanmasına yol açmaktadır. —emsalinden farklı fiyat uygulanması hâlinde değil, emsal durumlarda yani normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin, sırf aradaki ilişkinin varlığından ötürü yapılması halinde dahi, -bu durumda emsale uygun fiyat belirlense de- örtülü (muvazaalı) bir işlem vardır. Zira arada —–. m. 21 anlamında bir “ilişki” olmasa, büyük ihtimalle ilgili işlem hiç yapılmayacak, ———— kaybına uğramayacaktır.
4.Yapılan örtülü işlem sonucunda —- mal varlığının azalması ya da artmasının aktif yahut pasif tutumla engellenmesi gerekir. —-. m. 21/1 hükmünün uygulama alanı bulabilmesi için ilişkili şirketle/şahısla yapılan örtülü işlem sonucunda,—- ortaklığının maddi bir zarara uğramış olması ve bu kapsamda kârı ve/veya mal varlığı toplamının/unsurlarının azalması veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunulması gerekmektedir.— m. 21/2 uyarınca, —bağlı ortaklıklarının, kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da örtülü kazanç aktarımı sayılır.
Örtülü kazanç aktarımına bağlı usuli, hukuki ve cezai sonuçlar şu şekildedir.
1. Anılan bu hükme aykırılığın özel hukuk alanındaki ilk sonucu, —– ortaklığının yöneticilerinin ve kaynak aktarılan kişilerin “tazminat sorumluluğu”nun gündeme gelmesidir.
2.—- emsallerine, piyasa teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl süre ile saklamak zorundadırlar (SPK m. 21/3.
3. Kazanç aktarımının—- hâlinde—–ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı veya kârı azaltılan ortaklığa veya — yatırım kuruluşuna iadesini talep eder. Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır(SPK m. 21/4).
4. Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlali halinde SPK m. 94 uyarınca, Kurul, 21 inci maddede belirtilen işlemlerde bulundukları tespit edilen halka açık ortaklıklar, —- iştiraklerinden denetleme sonuçlarının —- belirlenecek usul ve esaslar dâhilinde ortaklara duyurulmasını istemeye,—- belirlenen tutarın tayin edilen süre içinde iadesi için dava açmaya yetkilidir.
Ayrıca SPK m. 92/1 uyarınca (SPK m. 94/2 atfı sebebiyle) —- ihraççıların, kanuna, sermaye piyasası mevzuatına, esas sözleşme—– işletme maksat ve mevzuuna aykırı görülen durum ve işlemleri sebebiyle sermayenin veya mal varlığının azalmasına veya kaybına yol açtığının—- tespit edilmesi hâlinde, Kurul;
a) TTK hükümleri saklı kalmak kaydıyla ilgililerden aykırılıkların giderilmesi için tedbir almasını ve öngörülen işlemleri yapmasını istemeye ve gerektiğinde durumu ilgili mercilere intikal ettirmeye,
b) Bu durum ve işlemlerin hukuka aykırılığının ————– tespiti tarihinden itibaren üç ay ve her hâlde durum ve işlemin vukuu tarihinden itibaren üç yıl içinde iptal davası ve beş yıl içinde butlan veya yokluğun tespiti davası açmaya,
c) Bu durum ve işlemlerin mevcudiyetinin ilk derece mahkeme kararı ile tespit edilmesi veya bu karar beklenmeksizin Kurulun talebi üzerine mahkeme tarafından karar verilmesi hâlinde bu işlemlerde sorumluluğu bulunanların imza yetkilerini kaldırmaya, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulması hâlinde, yargılama sonuçlanıncaya kadar ilgilileri görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar görevden alınan yönetim kurulu üyelerinin yerine yenilerini atamaya, yetkilidir.
5.SPK m. 110/1-b hükmü uyarınca, yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak fiili güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hâlini oluşturur; ancak bu durumda 5237 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz.
Ancak, SPK m. 110/3 hükmü uyarınca, söz konusu güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişi, etkin pişmanlık göstererek SPK’nın 21 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı Hazineye; a) henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz, b) soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir, c) kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir.
Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde somut olaya gelindiğinde; —-, çoklu ortaklık yapılarında ve —– şirketlerde, ortaklık sözleşmesi koşullarına göre oluşan durumlarda şirket değerleme analizlerinin bağımsız bir uzman kuruluş tarafından yapılması gerekmektedir.—-, söz konusu şirket ve hisselerin piyasa değeri konusunda görüş vermek için ——ve ilgili diğer kurum ve kuruluşlardan gerekli yetki ve izin belgelerine sahiptir. Söz konusu firma —- ve— hizmetleri veren şirketler arasında ilk dört içinde yer almaktadır.
Dosyaya sunulu ——- tarafından hazırlanan değerleme raporunda kullanılan yöntemler ve yapılan varsayımlar konusunda denetime uygun olmayan bir unsura rastlanılmamıştır. Yine, —–6/29-6 Sayılı Denetleme Raporunun 146. sayfasında —– hazırlanan değerleme raporunun incelenmesi sonucunda eleştiri gerektirir herhangi bir hususa rastlanılmamıştır ifadesi yer aldığı görülmektedir. Mahkememizce atanan bilirkişiler Bağımsız denetçi-mali müşavir —, akademisyen — görüştedir.
Şirketlere ait paylar satılırken/satın alınırken alıcı ve satıcı arasında karşılıklı müzakereler yapılır. Müzakereler neticesinde iki tarafın üzerinde anlaştıkları pay fiyatı üzerinden alım/satım işlemi gerçekleştirilir. Bu tür işlemlerde önerilen satış aralığının ortalamasının alınarak fiyatın belirlenmesinin, piyasa şartlarına uygun olacağı düşünülmektedir.
Söz konusu davada, Müflis Banka Yönetim Kurulu’nun —kararıyla; Banka’nın iştiraklerinden——- dışındaki ortakları üzerinde bulunan 1 TL nominal bedelli toplam 75.822.125 adet hissenin nominal bedelleri üzerinden satın alınmasına karar verilmiştir. Ancak söz konusu kararda değişikliğe gidilerek; — tarihli ve —- Banka dışındaki ortakları üzerinde bulunan ——-nominal bedelli toplam 75.822.125 adet hissenin bir hisse bedeli en fazla —— olmak üzere Banka adına satın alınmasına karar verilmiştir.
—— değerleme raporu incelendiğinde; —— indirgenmiş ve benzer şirketler —-dikkate alınarak şirket hisse değerinin 1,46 ile 1,66 arasında hesaplandığı görülmektedir.
Dava konusu satış işleminde mevcut raporda Tablo 31’de de görüleceği üzere, toplam 27 gerçek ve tüzel kişiden ———%10,33’üne — Banka tarafından satın alınmıştır. Alımlarda en düşük beher hisse bedeli —– hisse bedeli 1,8073 TL ve ağırlıklı ortalama beher hisse bedeli ise 1,6647 TL’dir.
Tablo 31 incelendiğinde 27 hissedarın neredeyse tümünün hisse alım işleminin— üst limitten veya üst limitin üzerinden —görülmektedir. Limit üstünde gerçekleştirilen iki işlemin hem ağırlıklı ortalama beher hisse bedeli olan 1,6647’nin hem de — tarihli banka yönetim kurulunda belirlenen hisse alım bedeli üst limiti olan 1,69’un üzerinde olduğu saptanmıştır. Bu durum yapılan hisse alımlarının banka kârlılığını azalttığından banka açısından aleyhe bir durum oluşturduğu değerlendirilmiştir.
— izni bakımından;—Resmi Gazete’de yayımlanan “Gayrimenkul Yatırım Ortaklarına İlişkin Esaslar Tebliği” (III-48.1)’e göre;
Payların devri
MADDE 15 – (1) Payların halka arzından veya nitelikli yatırımcıya satışından önce ortaklık sermayesinin %10 ve daha fazlasını temsil eden payların devirleri ile herhangi bir orana bakılmaksızın imtiyazlı payların devirleri Kurul iznine tabidir. Bu kapsamdaki pay devirlerinde, ortaklıkta pay edinecek yeni ortaklar için 7 nci maddenin birinci fıkrasının (e) bendi dışındaki bentlerinde yer alan şartlar aranır.
Müsnit olayda; —- sayılı, Pay devri konulu yazısında;
“İlgide kayıtlı yazınızda, şirketinizin 27 adet ortağının şirket sermayesinin %10,33’üne karşılık gelen toplam ——grubu paylarının mevcut ortaklarınızdan —– devrine izin verilmesi talebiyle Kurulumuza başvurulmuştur.
Söz konusu başvurunun görüşüldüğü Kurulumuzun —– — toplantısında, anılan talebin,– tarihinde —yayımlanan ve Banka’nın iştirak ve bağlı ortaklıkları ile ilgili potansiyel satış fırsatlarının belirlenmesi, alıcı gruplarla görüşmelerin yapılması, bu görüşmelere bağlı işlemlerin gerçekleştirilmesi, söz konusu işlemler için danışman firmalardan görüş ve destek alınması dahil olmak üzere çalışmaların gerçekleştirilmesi hususunda —- yetki verilmesine ilişkin kararı ile 11.06.2014 tarihinde ——yayımlanan ve—— ile ilgili——- yetkilendirilmesine ilişkin kararı çerçevesinde, söz konusu çalışmaların tamamlanmasını müteakip değerlendirmeye alınacağı hususunun tarafınıza bildirilmesine karar verilmiştir.” ifadeleri yer almaktadır.
—– raporu incelendiğinde;—–nın %1,23’üne denk gelen paylar için bankanın önce—- hisse devir sözleşmesi imzaladığı ardından 18.04.2013 tarihinde —- başvurulduğu ve alınan izin neticesinde hisse alım bedelinin ödenerek alımın gerçekleştirildiği görülmektedir.
Dava konusu işlemlerin ise yukarıda yer alan örnekten tamamen farklı yönde gerçekleştiği, —sonrasında —–ve tüzel kişi arasında hisse devir sözleşmeleri — tarih aralığında banka tarafından 27 ortağa hisse bedeli ödemesi gerçekleştirildiği, ardından — ancak gerekli onayın alınamadığı anlaşılmaktadır.
— banka tarafından —– beklenirken dava konusu 27 hissedardan yapılan alımlarda —–izni beklenmeden hisse bedellerinin ödendiği ve sonrasında —– pay devirlerine onay vermemesi üzerine banka tarafından ödenen bedellerin iadesinin de talep edilmediği anlaşılmaktadır.
Dava konusu satış işlemi —– Tebliği m.15/I uyarınca — iznine tabi olmasına rağmen, bu konuda — tebliğe uygun olarak başvuru yapılmış ancak gerekli iznin verilmemesine rağmen Tebliğe aykırı olarak izin alınmadan devir işlemlerinin gerçekleştirildiği, bu nedenle emredici nitelikteki Kanun hükmüne açıkça aykırı şekilde gerçekleştirilen satış işleminin iptalinin talep edilebileceği kanaatine varılmıştır.
Ancak, davacının talebi, işlemin iptali değil örtülü kazanç aktarımı yoluyla mal varlığı azaltılan——– malvarlığı miktarının HMK’nin 109. Maddesi uyarınca 68.652 TL’sinin müflis bankaya iadesine ilişkindir. Bu nedenle satış işleminin iptali istenebileceğine göre bu satıştan varsa Bankanın zararının da iadesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Bu nedenle mahkememizce, bilirkişi aracılığıyla, hisse değerinin davacı vekili ve davalılar vekillerinin iddia ve savunmaları doğrultusunda satış tarihlerindeki oluşabilecek değeri üzerinden — denetime uygun şekilde hesaplattırılmıştır. Bilirkişi heyetince kök ve ek raporlarda yapılan alternatifli hesaplamalar dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmuştur.
Şirketlerde alıcı ve satıcı arasında karşılıklı müzakereler neticesinde iki tarafın üzerinde anlaştıkları pay fiyatı üzerinden alım/satım işlemi gerçekleştirilmektedir. Bu tür işlemlerde önerilen satış aralığının ortalamasının alınarak fiyatın belirlenmesinin, piyasa şartlarına uygun olacağı düşünülmektedir. Her ne kadar davacı vekilince bankanın zararının hisse senedinin nominal değeri üzerinden hesaplanarak karar verilmesi talep edilmiş ise de; nominal değer sadece şirketin kuruluş anındaki değerini gösterir. Bir sonraki gün dahi şirketin değeri değişeceğinden payların değeri de bu doğrultuda değişecektir. Bu nedenle hissenin nominal değerden kabul edilerek bankanın zararının hesaplanması yanlış olacaktır. Mahkememiz hakimler kurulu da Mahkememizce atanan bilirkişiler— —- aynı görüşte olup önerilen satış aralığının ortalamasının alınarak fiyatın belirlenmesinin doğru olacağı görüşündedir. Bu görüşe uygun olarak 03.06.2013 tarihli —– hazırlanan değerleme raporu incelendiğinde; sayfa 28’de, indirgenmiş ve benzer şirketler —— hesaplandığı, bu hisse değerlerinin ortalamasının—– fazlasının davacı tarafından talep edilebileceği değerlendirmesine göre, asıl dava ve birleşen davada davacı alacağı her bir davalı yönünden bilirkişilerce aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır.
Yukarıya alıntılanan tablodan da anlaşıldığı üzere, davacının —– olan hisseyi,——- adet, %10,33 oranda davalı hisselerinin, —- satış işlemi yapıldığından davacının toplam zararının 1.081.503,00 TL olduğu kanaatine varılmıştır.
Ancak, dava her bir davalı açısından ihtiyari dava arkadaşlığı kapsamında HMK’nin 109. Maddesi uyarınca kısmi dava şeklinde açıldığından her bir davalı açısından sorumlu olduğu miktarla sınırlı olmak üzere 68,652 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacı vekilinin nominal değer üzerinden hesaplama yapılması talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar davacı vekili “—- alım satımında dikkate alınması gereken bir kavram olduğunu, öz sermaye değerinin aynı zamanda hisse değeri anlamında kullanıldığını, hisse değerinin farklı imtiyazlara sahip payların olmadığı durumlarda şirketin öz sermaye değerinin hisse adedine bölünmesiyle elde edileceğini, —sermaye değeri —- üzerinden hisse fiyatının hesaplanmasının hatalı olduğunu” iddia etmiş ise de; bir —– —-sermaye değeri aynı zamanda şirketin defter değeri olarak adlandırılmaktadır. Defter değeri bir şirketin —olmakla birlikte net varlık değeri olarak da ifade edilmektedir. Bir şirketin defter değeri, mali ve —-değeri olması yanı sıra bir şirketin muhasebe değeri olarak da adlandırılmaktadır. Bir —— sermaye değerinin hisse adedine bölünmesi sonucunda şirketin bir hissesinin defter değeri hesaplanmaktadır.—bulunduğu dönemde — bir banka idi. — şirketlerde alıcı ve satıcı arasında karşılıklı müzakereler neticesinde iki tarafın üzerinde anlaştıkları pay fiyatı üzerinden alım/satım işlemi gerçekleştirilmektedir. Bu tür işlemlerde önerilen satış aralığının ortalamasının alınarak fiyatın belirlenmesi piyasa şartlarına uygun bir hesaplamadır.— değerleme raporunun incelenmesinde; indirgenmiş ve —- dikkate alınarak şirket hisse değerinin —– arasında hesaplandığı ve bu hisse değerlerinin ortalamasının 1,56 olduğu belirlenerek bu rakam üzerinden yapılan hesaplamanın uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
Yine davalılar vekilleri tarafından “Müvekkillerinin satmış olduğu hisselere 1 yıl geçmeden beher hisse bedeli ——-alıcı bulunmasına dair dosyaya sundukları —– dikkate alınmadan düzenlenen bilirkişi raporunun yetersiz olduğu” savunulmuş ise de; kök bilirkişi raporu dava konusu işlemin gerçekleştiği şartlar dikkate alınarak düzenlenmiş olup, Mahkememizce de hükme esas alınmıştır. —– yöneticinin sorumlu olduğu söylenebilecektir. Bu ürünün daha sonra—- kaldırmamaktadır. Somut olayda hisselerin alım şartları değerlendirilmiş ve piyasa şartlarına uygun olan yöntem ifade edilerek, buna aykırı bedelle gerçekleşen işlemin hukuka aykırı sonucuna varılmış olup davalıların kusurlu oldukları kanaatine varılmıştır.
Yine davalılar vekilleri —– hazırlanan değerleme raporuna göre, önerilen satış aralığında —— hesaplandığı, bu hisse değerlerinin ortalamasının 1,56 olduğu, bu değerden fazlasının davacı tarafından talep edilebileceği ifade edilmiş olsa da üst limitten satışın hukuka aykırı olduğuna dair herhangi bir kanuni dayanak gösterilemediği” iddia edilmiş ise de; şirketlerde alıcı ve satıcı arasında karşılıklı müzakereler neticesinde iki tarafın üzerinde anlaştıkları pay fiyatı üzerinden alım/satım işlemi gerçekleştirilmektedir. Bu tür işlemlerde önerilen satış aralığının ortalamasının alınarak fiyatın belirlenmesinin, piyasa şartlarına uygun olacağı açıktır. Piyasa şartlarına uygun davranılması, gerçekleşen işlemin hukuka uygunluğu noktasında genel bir şarttır. Bu konuda ayrıca bir kanun maddesi bulunmasına gerek yoktur. Bütün sorumluluk davalarında, sorumluluğun tespitinde başka bir olağanüstü etmen yoksa, piyasa şartlarına uygunluk üzerinden bir inceleme yapılmaktadır. Somut olayda da bu şekilde bir değerlendirme yapılmasının uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
Temerrüt tarihi ile ilgili olarak; TBK’nin 117/2. Maddesi uyarınca sebepsiz zenginleşmede zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşeeceğinden ve davalıların kanun ve tebliğe bilerek aykırı etmeleri nedeniyle iyiniyetli olmadığı kanaatine varıldığından her bir davalı açısından ödeyecekleri tutarlara —- yapılan ödeme tarihlerinden itibaren talep gibi yasal faiz uygulanmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın, davalılar ——- yönünden KISMEN KABULÜ ile;
a-)HMK’nin 109/1. Maddesi uyarınca davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla;
68.652 TL’nin,
-Davalı—— olmak kaydıyla 13.08.2013 tarihinden,
-Davalı ——tamamından sorumlu olmak kaydıyla 23.07.2013 tarihinden,
-Davalı ——tamamından sorumlu olmak kaydıyla ——— tarihinden,
-Davalı——- tamamından sorumlu olmak kaydıyla — tarihinden,
-Davalı —— tamamından sorumlu olmak kaydıyla ——— tarihinden,
-Davalı —– kısmından sorumlu olmak kaydıyla ——–tarihinden,
-Davalı ——- kısmından sorumlu olmak kaydıyla ———-tarihinden,
-Davalı ——— kısmından sorumlu olmak kaydıyla —— tarihinden,
-Davalı ——kısmından sorumlu olmak kaydıyla ——- tarihinden,
-Davalı —— kısmından sorumlu olmak kaydıyla —— tarihinden,
-Davalı —— kısmından sorumlu olmak kaydıyla——- tarihinden,
-Davalı —–kısmından sorumlu olmak kaydıyla ——– tarihinden,
-Davalı——kısmından sorumlu olmak kaydıyla —- tarihinden,
-Davalı ——– sorumlu olmak kaydıyla 21.08.2013 tarihinden,
-Davalı —–kısmından sorumlu olmak kaydıyla ———- tarihinden,
-Davalı ——— sorumlu olmak kaydıyla —– tarihinden,
-Davalı ——- sorumlu olmak kaydıyla —– tarihinden,
-Davalı ——— kısmından sorumlu olmak kaydıyla ——tarihinden,
-Davalı——— sorumlu olmak kaydıyla 23.07.2013 tarihinden,
-Davalı ————– sorumlu olmak kaydıyla 02.09.2013 tarihinden,
-Davalı——— sorumlu olmak kaydıyla 02.08.2013 tarihinden,
-Davalı ———kısmından sorumlu olmak kaydıyla ——– tarihinden,
-Davalı —— sorumlu olmak kaydıyla 21.08.2013 tarihinden,
-Davalı —— sorumlu olmak kaydıyla 01.08.2013 tarihinden,
-Davalı ——— sorumlu olmak kaydıyla —— tarihinden,
-Davalı —– kısmından sorumlu olmak kaydıyla— tarihinden,
-Davalı —— kısmından sorumlu olmak kaydıyla —–tarihinden tahsil tarihine kadar işlemiş ve işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak —- verilmesine,
b-)Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-Harçlar kanununa göre alınması gerekli 4.689,60 TL harcın, davalıların sorumluluk oranına göre hesaplanan davalı ——ve davalı——tamamından, daval—– 4.104,80 TL’lik kısmından, davalı— 3.366,19 TL’lik kısmından, davalı —— 336,71 TL’lik kısmından sorumlu olmak üzere davalılardan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından sarf edilen 13.075‬ TL yargılama giderinin davalıların sorumluluk oranına göre hesaplanan davalı ——- kısmından sorumlu olmak üzere davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı —-Tarafından sarf edilen 300 TL yargılama giderinin davalının sorumluluk oranına göre 190,89‬ TL’nin davalı —- geriye kalan 109,11‬ TL’nin davacıdan alınarak davalı ——verilmesine,
5-Davalı —- Tarafından sarf edilen 9.000 TL yargılama giderinin davalı ———– bırakılmasına,
6-Davalı ——- sarf edilen 16,20 TL yargılama giderinin davalının sorumluluk oranına göre 13,78 TL’nin davalı—–, geriye kalan 2,42 TL’nin davacıdan alınarak davalı—— verilmesine,
7-Davalı——edilen 50 TL yargılama giderinin davalı———- üzerinde bırakılmasına,
8-Kabul edilen dava yönünden davalılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğundan ve davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan —–uyarınca davacı lehine taktir olunan 9.724,76 TL vekalet ücretinin davalılar arasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla; davalı —- ve davalı ———- yüzlerine karşı, diğer davalı tarafların yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.