Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO : 2018/1220 Esas
KARAR NO: 2021/185
DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 12/10/2018
KARAR TARİHİ : 17/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ, DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalının adi ortağı olduğu —- hissesini ve adi ortaklığın ortak yaptığı işi devraldığını, bu nedenle ortak olarak yaptıkları işten sorumlu olduğunu, —– davacıdan malzeme aldıklarını, ödemeler sonunda davalının —– kaldığını, TBK’nin 638/3. maddesi uyarınca adi ortakların ortaklığın borcundan müteselsil sorumlu olduklarını, bu nedenle davalının —– sayılı dosyasına davalı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davalı —– dava konusu borçtan sorumluluğunun olmadığını, borcun dava dışı —-borcu olduğunu, dava dışı—- davalıyı ve adi ortaklığı borçlandırma yetkisinin olmadığını, adi ortaklığın dava dışı —yaptığı—–devralmadığını, bu işin —–tarafından yerine getirildiğini, adi ortaklığın devamının idare ile yapılmış sözleşme gereği olduğunu, —– kayıtlarını davalı ile paylaşmadığını, davacının dayanak yaptığı fatura ve hesap mutabakatını kabul etmediklerini, davacının borcun tamamını davalıdan isteyemeyeceğini, davacının önce rehne müracaat etmesi gerektiğini, alacağın likit olmadığını, bu nedenlerle davanın reddine, davacının icra tazminatına çarptırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Davanın ve uyuşmalık noktalarının tespiti: Dava, ticari ilişkiden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Ön inceleme duruşmasında, taraflar arasında “davacının davalının adi ortaklık kurduğu dava dışı — mal sattığı, davalı ile dava dışı —— arasında adi ortaklık ilişkisi olduğu” hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı,
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın;
a-Davalının pasif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, yani davalı ——, davacının dava dışı —– satıldığı iddia olunan malların bedelinden sorumlu olup olmadığı,
b-Davalı, adi ortağı olan —— mallardan sorumlu ise davacıya ne kadar borcu olduğu,
c-Davacının işlemiş faizi dolar cinsinden isteyip isteyemeyeceği, isteyebileceği faizin cinsinin ne olduğu,
ç-Davanın tam veya kısmen kabulü halinde alacağın likid olup olmadığı, yani davacının icra inkar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı,
d-Davanın tam veya kısmen reddi halinde davacının kötü niyet tazminatına hak kazanıp kazanmadığının tespiti bakımından davalının icra takibi yapmakta kötü niyetli olup olmadığı noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
2-İcra dosyası: Davaya konu —- sayılı doyasının incelenmesinde; alacaklı —tarafından borçlular ———– esas sayılı dosyasında başlatılan ilamsız icra takibinde —- alacağın—- alacağın yanına yazılması nedeniyle — asıl alacağa —- mevduat ticari faiz oranları ile birlikte tahsili talebiyle icra takibine başlandığı, davalı borçlu —- tarafından yetkiye ve borca yapılan itiraz üzerine dosyanın ——– esas sayılı dosyasına gönderildiği, icra müdürlüğü tarafından düzenlenen ödeme emrinde alacaklı — Vekili tarafından borçlu——- mevduat ticari faiz oranları ile birlikte tahsilinin talep edildiği, icra ödeme emrinin davalı borçlu —– tarihinde tebliğ olunduğu, borçlu vekilinin —-tarihinde yetkiye, takibe, ödeme emrine, borca ve tüm ferilerine itiraz etmesi üzerine —– tarihli karar ile icra takibinin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
3-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler: Yukarıda belirlenen uyuşmazlık konuları kapsamında davacının ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için ——- talimat yazılmış ve bir mali müşavir tarafından davacının ticari defter ve kayıtları incelettirilmiş, sonrasında mali müşavir bilirkişi ————–ortaklık konusundaki itirazları nedeniyle görevlendirilen adi ortaklık konusunda uzman nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi ———- aracılığıyla davalının ticari defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılarak kök ve ek rapor düzenlettirilmek suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
3-a)Davalı ile dava dışı —- Arasındaki adi ortaklık ilişkisine ilişkin tespitler: Dosya içine alınan —- numarası ile onaylanmış—- — —”nin uyuşmazlık noktalarını ilgilendiren bölümlerinin incelenmesinde; davalı—-arasında konusu ——– sermayenin taraflarca eşit taahhüt edildiği şekilde bir adi ortaklık sözleşmesi imzalandığı görülmüştür.
Adi Ortaklık Sözleşmesinin — başlıklı 6. maddesine göre davalı——– atandığı, ayrıca ortaklığın sözleşme taraflarının atayacağı birer kişi ile oluşan yönetim kurulunun birlikte atacağı imza ile temsil olacağı da hüküm altına alındığı, sözleşmenin ——- başlıklı 7. maddesine göre yönetim kurulu; adi ortaklık idaresine ilişkin olan işlemlerin yönetimi ve denetimini ile görevli ve yetkili olacağının hüküm altına alındığı görülmüştür.
—– incelendiğinde, sözleşmenin idare ve temsil düzenlemesi içerisinde; —– atadıkları birer gerçek kişiden oluşan yönetim kurulu ve dava dışı —- tarafından atanan iki gerçek kişiden oluşan proje koordinatörleri şeklinde oluştuğu görülmüştür.
“İdare ve Temsil” başlıklı 6. madde ile, bazı yetkilerin münhasıran, oluşturulan yönetim kuruluna bırakıldığı, kalan işlerin ise ——- tarafından atanacak proje koordinatörlerine delege edilmiş olduğu, bu delege edilen işlerin daha ziyade ortaklığın konusunu oluşturan işin gerçekleştirilmesi için gerekli olan olağan işlerin yürütülmesi ile ilgili olan yönetim ve temsil yetkilerinden oluştuğu, 6.3. maddede, davalı ortak —— ortak olduğunun hüküm altına alındığı, —— başlıklı 7. maddede taraflarca seçilen birer kişiden oluşan yönetim kurulunun ise adi ortaklık idaresine ilişkin olan işlemlerin yönetimi ve denetimi ile yetkili olduğu ve yönetim kuruluna görülmektedir.
Sözleşmenin “Tasfiye Halinde Uygulanacak Hükümler ve Tasfiye Payı” başlıklı maddesinde, ayrıca “———- maddesinde, genel olarak ortaklık konusunun gerçekleştirilmesi ile ilgili her türlü sorumluluk — yüklenmiş, —- ödemekle sorumlu olduğu her türlü tutarı sözleşme ile üstlenmiş durumdadır.—— maddesine göre, adi ortaklık sözleşmesi ile ilgili —-tarafından üstlenilen tüm taahhütlerin yerine getirilmesi ve —– kapsamında hiçbir bedel ödemek zorunda kalmaması durumunda sözleşme ile üstlenilen işten kalan kar payını almamayı taahhüt ederek, bu payın —— tarafından alınmasına muvafakat etmiştir.
3-b)Davacı şirketle adi ortaklık arasındaki ilişkiye yönelik tespitler: Davacı, davalının ortağı olduğu adi ortaklığın üstlenmiş olduğu —— sattığını ve bu sözleşme kapsamındaki ücretin adi ortaklık ortaklarınca ödenmediğini iddia etmektedir.
Bu iddiaya yönelik olarak dosya kapsamında yapılan incelemede, davacının —— sayılı dosyası ile başlattığı icra takibinde, gerek takip talebinde ve gerekse borçlulara gönderilen ödeme emrinde ——nedeniyle sattığı malların bedelini talep ettiğini belirtiliği görülmektedir. Huzurdaki davayı da, yine söz konusu taleple başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali ile ikame etmiş ve dava dilekçesinde de, davalının ortağı olduğu adi ortaklığa sattığı malların bedelini istediğini ifade etmiştir.
Dosya içerisine celp edilen evraklardan —- davalının ortağı olduğu—- — yapımında kullanılmak üzere düklit boru ve ek parçalarının Satıcı —– imzaladığı görülmektedir.
Bu sözleşme ile satıcı adi ortaklığın üstlendiği ———– şartnamesine uygun imal teslim etmeyi taahhüt etmiş olup, satıcı ve alıcı anılan sözleşme ile, sadece söz konusu işin yapımı konusunda anlaşmışlardır.
Alıcı söz konusu bu sözleşme ile satıcıya ödemeleri —— çekle yapmayı tahhüt etmiştir.
3-c)Davalının pasif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, yani davalı —–, davacının dava dışı ———- satılan malların bedelinden sorumlu olup olmadığı hususunda inceleme ve değerlendirme: Davalı vekili, müvekkilinin pasif husumet ehliyetinin olmadığını savunmaktadır.
Huzurdaki olayda davalı ile dava dışı —— arasında TBK’nın 620. vd. maddelerinde düzenlenen bir adi ortaklık ilişkisi olduğu çekişmesizdir. Zira mevcut adi ortaklık sözleşmesi içeriğine göre, adi ortaklığın üstlendiği işin tüm maddi ve ifa yükümlülüğü her yönü ile dava dışı —— üzerinde gibi görünse ve davalının işin yürütülmesinde aktif katılımı mevcut değilmiş ve de kârdan dava dışı lehine feragat etmesi hususları göz önüne alındığında, adi ortaklık sözleşmesinin unsurlarından olan; kişi, sözleşme, sermaye, müşterek amaç ve müşterek amacın gerçeleştirilmesi için aktif olarak katılım unsurlarından aktif katılım hususu davalı yönünden eksik gibi görünse ve bunun sonucunun taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık olarak kabul edilmemesine yol açacağı düşünülse de, davalının beyanlarından davalı —– de sözleşmenin ifasına katıldığı, hali hazırda işi üstlendiği, adi ortaklık kayıtlarını —– itibariyle kendisinin tuttuğu ve pilot ortak olarak sorumluluklar üstlendiği göz önüne alınarak taraflar arasında adi ortaklığın mevcut olduğu kabul olunmalıdır. TBK’nin 622. maddesine göre kârın paylaşılması emredici bir düzenleme olup , taraflar arasında kârdan feragat etme ya da kârın büyük bir bölümünü ——- diğer ortağa bırakma gibi yapılan düzenlemeler geçersizdir. Ancak bu yönde bir düzenleme tüm sözleşmenin geçersiz olduğu düşünülmemelidir. Bu nedenle taraflar arasındaki ilişki geçerli bir adi ortaklık olarak kabul edilmelidir.
Yukarıdaki tespitler ışığında davalı——— adi ortaklık sözleşmesinde gerekse sonradan yapılan adi ortaklık sözleşmesine ek tadil sözleşmesinde pilot ortak olarak adlandırılarak hüküm altına alınmasının ortaklığın yönetim ve temsiline ilişkin önemli sonuçları vardır.
Bilindiği üzere, adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle temelinde en az iki kişinin taraf olduğu bir sözleşme ile kurulabilen bir kişi birliği olan adi ortaklıkta “organ” kavramından söz edilemeyecektir. Ancak yine de yapının da yönetim ve temsilinin de organize edilmesi, bu nedenle adi ortaklıkta da bir karar mekanizması oluşturulması gereklidir. Bu bakımdan kanunda adi ortaklığın da yönetim ve temsiline ilişkin çeşitli hükümler bulunmaktadır.
Adi ortaklıkta yönetim tabirinin iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan biri iç ilişki diğeri ise dış ilişkidir. İç ilişki yönü ortaklıkta karar alma, dış ilişki yönü ise alınan kararların icrası ile ilglidir. Yönetim görevinin ——- gereğince göre ortaklar dışında birilerine verilmesi de mümkündür. Huzurdaki olayda yönetim yetkisinin bir bölümü adi ortak olmayan proje koordinatörlerine, bir bölümü de yine ortak olmayan yönetim kuruluna devredilmiştir.
Davalı taraf dava dışı—– sayılı ihtarnamesi ile —. tarafından belirlenen yetkililerinin—– ortaklığı adına işlem yapma yetkilerinin Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde kaldırıldığını ifade etmektedir. Sözleşme ile belirlenen ortak olmayan yönetim kurulu üyelerinin diğer ortağın onayı olmadan değiştirilemeyeceği yine sözleşme ile getirilmiş bir düzenlemedir. Ayrıca—- tarafından belirlenen proje koordinatörlerinin de yine ——— verilmemiş, ——- görevden alınmak üzere diğer ortağı toplantıya davet edebileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak sözleşme gereği ——gerek ortak olarak, özellikle de ——- olarak belirlenmesi hükmüne ve TBK’nin 629. maddesine göre, bu yetkinin geri alınmasının haklı bir işlem olduğu düşünülecek olursa, —— yetkisini kullanmasının kanuna uygun olacağı sonucuna varılabilecektir.
Ancak bütün bu tespitler genel mahiyetteki tespitlerdir. Zira az ileride değerlendirildiği üzere, davacının dayanak yaptığı ———– kaşe ve imzası bulunmaktadır. Davalı —— adi ortaklık sözleşmesi ile pilot ortak olarak belirlenmesi———- iç ilişkide yönetim, hem dış ilişkide temsil yetkisinin varlığını ifade etmektedir. —- ortaklığın hem yönetici hem de temsilci ortağıdır. Şu anda adi ortaklığın üstlendiği iş kapsamında dava dışı ——– konkordato kapsamında olması ya da sözleşmeden ayrılması halinde dahi —- ortak üzerinden sözleşmenin devam edeceği——— adi ortaklığın pilot ortak olarak lider/yönetici ortağı olduğunun yani adi ortaklığın yönetici ve temsilci ortağı olduğunun kabulü gerektiği kanaatine varılmıştır.————sayılı ilâmı da Mahkememizin bu yöndeki kabulünü doğrulamaktadır.
Yukarıdaki tespitlere göre, davalı ile dava dışı —– arasında bir adi ortaklık bulunduğu, adi ortaklığın davacı ile yaptığı sözleşmenin adi ortaklığı borç altına soktuğu kabul edildiğinden, bu durumda adi ortaklığın temsilinin sonucu olan müteselsil borçluluk kavramının irdelenmesi gerekecektir.
Bilindiği üzere; TBK’nin 162. maddesine göre bir borçlular arasındaki teselsül ya kanundan ya da sözleşmeden doğar. TBK’nin 638. maddesine göre adi ortaklık borçlarından ortaklar şahsen kendi mal varlıkları ile sorumlu olurlar. Kanunun lafzından müteselsil sorumluluğun ortaklar arasında kaldırılabileceği kabul edilmelidir. ———–kararında da bu husus benimsenmiştir. Ancak bu durumda adi ortaklık ortaklarının müteselsil sorumluluğu kaldırdıklarını, adi ortaklık nam ve hesabına yapılan işlermlerde işlemin diğer tarafına bildirmeleri hatta onlarla yapılan sözleşmelerde de açıkça düzenlemeleri gerekir. Yoksa 3. kişiler açısından bu hususu bildikleri ispatlanmadığı sürece sonuç doğurmaz.
İşbu dava bakımından her ne kadar tüm sözleşme yükümlülükleri dava dışı ortak üzerinde toplanmışsa da, bu husus müteselsil borçluluğun kaldırıldığı anlamına gelmemektedir. Kaldı ki, adi ortaklık adına davacı ile yapılan sözleşmede de adi ortakların müteselsil sorumlu olmadıklarına dair bir aksi düzenleyici hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda davalının adi ortaklığın ortağı olarak davacı ile yapılan sözleşme nedeniyle müteselsilen borçlu olduğunun kabulü gerekecektir.
Bilindiği üzere, müteselsil borçlulukta tek bir borcun tamamından sorumlu birden fazla borçlu bulunmaktadır. Bu durumda alacaklı istediği borçludan alacağın tamamını talep etme hakkına sahiptir. ——– hemen yukarıda atıf yapılan kararında da, adi ortaklıktan olan alacağın para alacağı olması durumunda alacaklının adi ortaklık ortaklarından dilediğine başvurma hakkı olduğu kabul edilmiştir. Huzurdaki olayda da, alacağın sabit olması durumunda, davacı alacaklının davalıdan müteselsil sorumluluk esaslarına göre alacağın tamamını talep hakkı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davalı ——-, adi ortaklığı olan —— satılan mallardan sorumlu olduğu kanaatine varıldığından ve bu nedenle sonuca etkili olmadığından, dosyamıza taraflarca sunulmayan davalı vekilinin itirazlarına konu şekilde adi ortaklığa ait ticari defter ve kayıtların incelenmesi talebinin reddine karar verilmiştir.
3-ç)Taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesi ve değerlendirilmesi: Yukarıdaki tespite göre, taraflar arasındaki —- —- bulunmaktadır. — olarak, ——— hem iç ilişkide yönetme hem de temsil hakkı bulunduğuna göre, sözleşmenin adi ortaklığı temsilen —— tarafından imzalanmasının sözleşmenin geçerliliğine bir etkisi bulunmayacaktır.
Taraflar arasındaki sözleşme başlığı her ne kadar mal alım-satım sözleşmesi şeklinde taraflarca ifade edilmiş ise de, TBK’nin 207. maddesine göre Satış sözleşmesi, “satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir”. Ancak taraflar arasındaki sözleşmede, satıcı, alıcı adi ortaklığın üstlendiği ——– uygun bir üretim yapmayı taahhüt etmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki sözleşme satış sözleşmesi olarak değil, TBK’nın TBK’nın 470. maddesine göre eser sözleşmesi olarak kabul edilmelidir, zira anılan maddeye göre eser sözleşmesi; “yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
Bu tespit huzurdaki olayın çözümünde bir özelliklik ve değişik bir sonuç arz etmemektedir. Zira eser sözleşmesi de satış sözleşmesi gibi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olarak, bir tarafın kendi edimini yerine getirdikten sonra diğer tarafın edimini yerine getirmesini talep hakkı verecektir.
Bilindiği üzere fatura, içeriği konusu emtianın/hizmetin adedini ve birim satış fiyatını ispatlayan bir belge özelliği taşımaktadır. Dolayısıyla sadece faturanın tanzim edilmiş bulunması, hatta faturaya itiraz edilmemiş olması dahi tek başına fatura içeriğinin doğru ve haklı olduğu anlamına gelmeyecektir. Aynı zamanda faturanın muhataba tebliği, faturanın muhatap tarafın itiraza uğramamış olması ve fatura konusu emtianın/hizmetin de muhataba teslimi ya da ifa edildiğinin faturayı tanzim eden tacir tarafından hukuken geçerli deliller aracılığı ile ispat edilmesi gerekir. Tersi durumda da aynı şekilde faturanın olmayışı, kayıtlara işlenmemiş olması, söz konusu mal teslim edildi ya da hizmet verildi ise, borcunu ifa eden satıcının—— alacaklı olmadığı anlamına gelmeyecektir. Buna göre, genel olarak belirtmek gerekirse, satışın yapılıp malın/hizmetin teslim edildiğini ve satışın veresiye yapıldığını davacının ispatlaması gerekir. Bir başka anlatımla, bir alacak davasında mal sattığını iddia eden taraf karşı tarafın kabulünde değilse ispat külfeti öncelikle bu iddiayı öne sürendedir. İspatın konusu ise malın teslim edilmesidir. Malın teslim edildiği ispat edilememiş ise davalı borçlunun herhangi bir ispat külfeti altında olduğu söylenemez. Eğer alacaklı davacı malın teslimini sevk irsaliyesi ya da başkaca borçlunun imzasının içerir bir belge ile ispat ettiğinde bu kez teslim edilen malların bedelinin ödendiğini ispat külfeti davalı borçluya geçecektir.
Her ne kadar dosya içeriğinde sevk irsaliyeleri bulunmasa da, davalı tarafın sözleşme konusu malları teslim almadığına ya da ——- maddelerine göre teslim edilen malların ayıplı olduğuna yönelik bir itiraz ve beyanı bulunmamakta olup, sözleşme konusu ödemelerin büyük çoğunlukla yapılmış olması nedeniyle sözleşme konusu edimler bakımından davacı ediminin yerine getirildiğini kabul etmek ve sonraki değerlendirmeleri de bu bilgiye göre yapmak gerektiği kanaatine varılmıştır.
3-d)Taraflar arasındaki cari hesap ilişkisinin incelenmesi, davalının davacıya olan borcu olup olmadığının tespiti ve değerlendirilmesi: Talimat mahkemesince, davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde mali müşavir bilirkişi — tarafından yapılan incelemede, davacı ———– yıllarına ait ticari defterlerin —– belirtilen esaslar çerçevesinde usulüne uygun olarak tutulmuş olduğu, açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresi içinde yapıldığı tespit edilmiş olup, ticari defterlerinin —— sahibi lehine delil olma vasfına haiz olduğu tespit olunmuştur.
Davacı —— düzenlendiği, —— hesap kodu ve hesap adı ile takip etmiş olup, —– hesap kodu ve adı ile takip edilmeye başlandığı ve takip tarihi itibariyle ——- firmanın borçlu olduğuna dair mutabakat mektubu mevcut olduğu,———- teminat mektubu tazmini gerçekleştirilmiş olduğu, ——– borcundan düşüldüğü, —- tarihi itibariyle davalının dahil olduğu adi ortaklığın borcunun ——- kaldığı, adi ortaklığın hesabından düşülen —- için fatura ile ödeme arasında oluşan kur farkının ——– tarihi itibariyle ———değerleme mahsubu yapıldığı, sonuç olarak davacı ———- alıcılar cari hesabında takip ettiği ve ——– hesabına aktardığı söz konusu bakiyenin takip tarihi itibariyle ——— verdiği tespit olunmuştur.
Taraflar arasındaki mal alım satım sözleşmesinde tutar belirtilmemiş, ancak sözleşmenin eki mahiyetindeki teklif metninden sözleşme ilk tutarının ———- anlaşılmaktadır. Taraflar arasında TTK’nin 89. maddesine göre yazılı olarak düzenlenmiş bir cari hesap sözleşmesi bulunmasa da, taraflar arasında TTK’nin 90. maddesine göre bir mutabakat yapıldığı, — tarihli onaylı olan son mutabakat metnine göre göre ödemeler yapıldığı ve—- kaldığı, onay bulunmayan ancak alacaklının — kabulünde olan ödemeler sonrasında tutarın ——— düştüğü muavin defterden de anlaşılmaktadır.
Buna göre, taraflar arasında yapılmış bazı mutabakatlar olması, tarafların aynı hukuki ilişkiyi önceden kabul ederek işlemlerde bulunduğunu göstermektedir.
Bu durumda davacının davalıdan —– alacaklı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, davanın asıl alacak yönünden kabulü ile diğer borçlu —- yapılacak tahsilde tekerrür olmamak üzere; davalı borçlunun ———- sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak yönünden tümüyle iptaline karar vermek gerekmiştir.
3-e)Davacının işlemiş faizi dolar cinsinden isteyip isteyemeyeceği, isteyebileceği faizin cinsinin ne olduğu hususunda inceleme ve değerlendirme: TBK’nin 99. maddesine göre, “ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden —- parasıyla da ödenebilir.”—— parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden—— ödenmesini isteyebilir.”
Döviz cinsinden kaynaklanan alacağın ve kur farkı alacağının talep edilebilmesi, taraflar arasında bu yönde bir sözleşme hükmü olmasına ya da akdi ilişkinin döviz cinsinden yapılmasına şartına bağlıdır.
Dosyada her ne kadar taraflarca imza altına alınmış sözleşmede tutar yönünden bir hüküm bulunmasa da, sözleşme eki mahiyetindeki teklif metninden ve davacı tarafça kesilen faturalardan aaradaki akdi ilişkinin döviz cinsinden düzenlenmiş olduğunda şüphe yoktur. Ancak davacı taraf davalı aleyhinde başlatmış olduğu icra takibinde alacağın döviz cinsinden karşılığını belirmemiş ve alacağın fiili ödeme günündeki kur üzerinden tahsilini talep etmemiştir.
İşbu davanın da, itirazın iptali davası mahiyetinde olması ve bir miktar alacağın değil, itiraz edilmiş olan takibe itirazın iptali ile takibin devamına yönelik olması karşısında davacının asıl alacağı döviz cinsinden talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır. Bu husus yüksek ——- şekilde ifade edilmiştir: “İİK.’nun 58/3 ve 3678 Sayılı Yasa ile Borçlar Kanunu’nun 83 maddesine eklenen fıkrası uyarınca yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre —— ödenmesini isteyebilir. Alacaklı takip talepnamesi ile seçim hakkını vade veya takip tarihi itibariyle kullanmış ise sonradan fiili ödeme günündeki kur üzerinden hesap yapılmasını isteyemez.”
Faiz yönünden ise; yabancı para cinsinden yapılan takip ve ikame edilen davalarda 3095 Sayılı Kanun’un 4/a maddesine göre faiz işletilmesi gerekir. Anılan kanunun Yabancı Para Borcunda Faiz başlıklı ilgili maddesi “Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde —– para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.“ hükmünü havidir.
Ancak alacak artık vade tarihinde —- çevrilerek talep edilmiş olduğu için faiz olarak —- ticari işlerde öngörülen avans faizine hükmedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
İşleyecek faizin başlangıç tarihi açısından yapılan incelemede, adi ortaklığın ortakları olan borçlulara karşı alacaklı davacı tarafından —- tarihinde —– sayılı icra dosyasında tek takip başlatılmış olup, davalı borçlu — vekili tarafından yetkiye ve borca itiraz edilmiştir. Davalı borçlu —- ortaklık sözleşmesi uyarınca müteselsil borçlu olduğu için yetki itirazı yapan yönünden icra dosyası yetkili yere gönderilebilir. Ancak, bu husus, —– sayılı icra takip dosyası üzerinden düzenlenen ödeme emrinin yeni takibe ait olduğu sonucunu doğurmayacaktır. Takip,— tarihinde başlatılmış olup, —- sayılı icra takibi, — tarihinde başlatılan ——- sayılı icra dosyasının devamı niteliğindedir.
Bu nedenle işleyecek faiz yönünden talebin kısmen kabulü ile “takibin— asıl alacağa takip tarihi olan —- tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek——– açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek temerrüt faizi oranı——– uygulanmak suretiyle hesaplanacak fiili ödeme günündeki ——— göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına karar vermek gerekmiştir.
4-Sonuç: Sonuç olarak, yukarıdaki gerekçelerle, davanın kısmen kabulü ile; diğer borçlu — yapılacak tahsilde tekerrür olmamak üzere; davalı borçlunun —- sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak yönünden tümüyle iptali ile takibin — asıl alacağa takip tarihi olan —tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek “3095 sayılı Yasanın 4/a maddesine göre —- olarak açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek temerrüt faizi oranı—- uygulanmak suretiyle hesaplanacak fiili ödeme günündeki —- ——— karşılığını geçmeyecek şekilde” 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamın karar verilmiştir.
5-İcra inkar tazminatı ile ilgili gerekçe: Davacı taraf, davalıdan icra-inkar tazminatı istemiştir.
İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2. Fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.
Müsnet olayda, ortaklar arasında aksine düzenleyici hüküm bulunmadığından adi ortaklığın pilot ortağı olan davalının adi ortaklığın ortağı olarak davacı ile yapılan sözleşme nedeniyle müteselsilen sorumlu olduğu, bu itibariyle davaya konu alacak miktar itibariyle davalı tarafça belirlenebilir olduğundan asıl alacağın % 20’si oranındaki —– icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davanın KISMEN KABULÜ ile; diğer borçlu — yapılacak tahsilde tekerrür olmamak üzere; davalı borçlunun —- sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın asıl alacak yönünden tümüyle iptali ile takibin — asıl alacağa takip tarihi olan — tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek—- olarak açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek temerrüt faizi oranı—- suretiyle hesaplanacak fiili ödeme günündeki —- geçmeyecek şekilde” 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi uygulanmak suretiyle DEVAMINA,
2- Likit ve muayyen nitelikte bulunan asıl alacağın % 20’si oranındaki —icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3- Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 101.265,92 TL harcın, davacı tarafından yatırılan 17.904,26 TL peşin harç ve icra dosyasına yatırılan 7.412,23 TL olmak üzere toplam 25.316,49 TL harçtan mahsubu ile bakiye 75.949,43 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4- Davacı tarafından yatırılan 17.904,26 TL peşin harç ve icra dosyasına yatan 7.412,23 TL harç olmak üzere toplam 25.316,49 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı tarafından sarf edilen 4.000 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davalı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7- Kabul edilen dava yönünden AAÜT’nin 13/1.maddesi gereğince hesaplanan 84.685,63 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Dosyada mevcut gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ———– Adliye Mahkemesi’nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.17/03/2021