Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1160
KARAR NO: 2022/385
DAVA: Alacak (Sözleşmeye aykırılık kapsamında fazla ödemelerin tespiti ve tahsili)
DAVA TARİHİ: 28.09.2018
KARŞI DAVA : Alacak, maddi ve manevi tazminat (Adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanan haksız eylem ve haksız rekabet nedeniyle maddi tazminat ve manevi tazminat.
KARŞI DAVA TARİHİ: 30.10.2018
KARAR TARİHİ: 11.05.2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Sözleşmeye aykırılık kapsamında fazla ödemelerin tespiti ve tahsili) davası ve açılmamış sayılmasına karar verilen “Alacak, maddi ve manevi tazminat (Adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanan haksız eylem ve haksız rekabet nedeniyle maddi tazminat ve manevi tazminat” karşı davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ, DÜŞÜNÜLDÜ:
1-İddia: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında —– projeyi inşa etmek amacıyla —-kurulduğunu, ortaklığın %50 hisse oranının müvekkiline, %50 hisse oranının ise —- olduğunu, davalı —– müdürü ve eski ortağı olduğunu, hisselerin tamamını dava dışı — devrettiğini, diğer davalı —– arasında üç adet eser sözleşmesinin bulunduğunu, bu sözleşmeler gereği —– yapma,—– karşılığında bedel ödeme yükümlülüğü altına girdiğini, sözleşme gereği —– talimatıyla gerçekleştirildiğini, söz konusu fazla ödemenin —- tarihli raporla tespit edildiğini, raporun sonuç kısmından da anlaşılacağı üzere müteahhit firmalara yapılan bu fazla ödemeler tutarının yaklaşılk —– tekabül ettiğini, fatura veya başka bir evrakla belgelendirilmeden firmalara böyle fazladan ödemeler yapılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalıların ortak hareket ederek müvekkili şirketin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik —— haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
2-Savunma-Karşı Dava: Davalılar-karşı davacılar—– karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunu, ancak işler yapılırken—-yılından itibaren davacı-karşı davalı ——–yetkilisi ve ortağı—- isimli kişiye ulaşılamadığını, bu şahsın yurtdışına yerleştiği haberinin alındığını, sonrasında —- temsilcilerinin değiştiğini, ancak yeni temsilcilerin görevlerini yapmadığını, davacı şirketin de taahhütlerini yerine getirmediğini, ——- endişeye kapılmaları nedeniyle —-olarak taahhütler verilmek zorunda kalındığını, —- itibaren inşaatın devamı, —- satışlarla ilgili tüm sorumluluğun — üzerine barakıldığını, karşı davacıların taahhütleri yeri getirmeye çalıştıklarını, geçikmeler nedeniyle büyük prestij kaybına uğradıklarını, davacının iddialarının gerçek dışı olduğunu, davalı —firmasının yaptığı işler nedeniyle halen adi ortaklığa keseceği faturalar bulunduğunu, —–firmasına yapılan fazla ödeme olmadığını, davacının uğradığı zarar olmadığını, bu nedenle asıl davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, karşı dava olarak da adi ortaklığın borçlarına mahsuben ödenmek üzere davacı —–verilen ve karşı davalı şirketin uhdesinde olan para, çek ve senetler karşılığında karşı davacıya ödenmesi gereken alacaklara ilişkin olarak şimdilik —- tahsil edilen ya da edilecek tarihten itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte karşı davac—– ödenmesine, karşı davalı—- borçları nedeniyle yapılan haciz nedeniyle uğranılan zararla ilgili olarak —- maddi tazminatın,—manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline, karşı davalının haksız rekabet oluşturan faaliyetlerinden doğan zarar için —– maddi tazminat ve—- kullanım bedeline ilişkin —- dava tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile karşı davacı —- ödenmesine, karşı davalının iftira ve hakeretleri nedeniyle karşı davacı —- uğradığı zararlar nedeniyle — karşı davacı — uğradığı zararlar nedeniyle—- manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte tazminine, karşı davalının adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan edimleri yerine getirmemesi nedeniyle— maddi, — manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile karşı davacı —-ödenmesine, karşı davalının müşterilere satılan ya da taşeronlara devredilmesi gereken hisseleri devretmemesi nedeniyle ortaya çıkacak dava ve icra takip masrafları ve vekalet ücretleri gibi zararlar için —maddi, — manevi zararın dava tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte karşı davacı —– ödenmesine karar verilmesini talep ve karşı dava etmiştir.
Dava dilekçesi davalı—– tarihinde tebliğ olunmuş, usulüne uygun yapılan tebligata rağmen davalı —- tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.
3-Karşı davaya cevap: Cevap – karşı dava dilekçesinin davacı-karşı davalı vekiline tebliğ edildiği, istemi üzerine davacı-karşı davalı vekiline karşı davaya cevap dilekçesi sunmak üzere ek iki haftalık süre verildiği, ancak davacı – karşı davalı vekilinin karşı davaya cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.
ISLAH: Davacı-karşı davalı vekili —- olan dava değerini —–yükseltmiştir.
DAVANIN VE UYUŞMAZLIK NOKTALARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
4-Davanın tespiti: Asıl dava, adi ortaklık ilişkisi nedeniyle davalılar —- adi ortaklık adına davalı —– yaptığı fazla ödemelerin tespiti ve iadesi istemine ilişkindir.
Karşı dava, adi ortaklık nedeniyle adi ortaklardan birinin diğer ortağa karşı haksız eylem ve haksız rekabet nedeniyle maddi ve manevi tazminat ile alacak istemlerine ilişkindir.
Tarafların iddia ve savunmalarına göre aralarında adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu anlaşıldığına göre karşılıklı talepler ortaklığın fesih ve tasfiyesine yönelik bir taleptir.
Ön inceleme duruşmasında, taraflar arasında “davacı – karşı davalı —- davalı-karşı davacı —-şirketi arasında adi ortaklık ilişkisi kurulduğu, bu adi ortaklık tarafından üç adet eser sözleşmesi imzalandığı, bu adi ortaklığın davalı —-taşeronluk yaptırdığı ve ödemeler yaptığı” hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı,Taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
a-Asıl davada, davalılar —– olarak adi ortaklığın işlerini yapan davalı —- yaptığı işten fazla ödeme yapıp yapmadığı, davalıların birlikte hareket ederek davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadıkları,Karşı davada;
b-Adi ortaklığın borçlarına mahsuben karşı davalı — karşı davacı —- borcu olup olmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğu,
c-Karşı davalı —— esas sayılı dosyasındaki borçları nedeniyle karşı davacının haksız yere zarara uğrayıp uğramadığı, uğramışsa ne kadar zararının bulunduğu, zararı varsa bu zarar nedeniyle manevi tazminat isteyip isteyemeyeceği, isteyebilecekse manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği,
ç-Karşı davalının haksız rekabet oluşturan faaliyetleri bulunup bulunmadığı, bulunmuşsa karşı davacının bu eylemler nedeniyle zarara uğrayıp uğramadığı, uğramışsa ne kadar zararının bulunduğu, zararı varsa bu zarar nedeniyle manevi tazminat isteyip isteyemeyeceği, isteyebilecekse manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği,
d-Karşı davacının—— haksız yere işgal edip etmediği, etmişse karşı davacının haksız işgal tazminatı isteyip isteyemeyeceği, isteyebilecekse miktarının ne kadar olduğu,
e-Karşı davalının, karşı davacılara iftira ve hakaret edip etmediği, etmişse karşı davacıların bu nedenle manevi tazminat isteyip isteyemeyecekleri, isteyebileceklerse manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği,
f-Karşı davalının adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini yerine getirip getirmediği, getirmemişse davacının ne kadar maddi zararının bulunduğu, zararı varsa bu zarar nedeniyle manevi tazminat isteyip isteyemeyeceği, isteyebilecekse manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği,
g-Karşı davalının müşterilere satılan ya da taşeronlara devredilmesi gereken hisseleri devretmesi gerekip gerekmediği, devredip devretmediği, devretmediyse dava tarihine kadar bu nedenle adi ortaklığa karşı dava veya icra takibi yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa karşı davacı şirketin ne kadar zarara uğradığı, ayrıca bu zarar nedeniyle manevi tazminat isteyip isteyemeyeceği, isteyebilecekse manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği,
ğ-Karşı davacının dava açıldıktan sonraki maddi zararlarını karşı davalıdan isteyip isteyemeyeceği, isteyebilecekse miktarının ne kadar olduğu,
h-Talepler her iki dava açısından da adi ortaklığın tasfiyesi mahiyetinde olduğundan ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının ne kadar olduğu noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
5-Karşı Dava ile ilgili inceleme ve gerekçe: Karşı davacıların—- tarihli duruşmaya mazeretsiz olarak katılmaması nedeniyle HMK’nin 150. maddesi uyarınca dosya yenileninceye kadar işlemden kaldırılmış, karşı davacıların— tarihli yenileme talebi uyarınca Mahkememizin —- tarihli yenileme tensip tutanağı düzenlenmiştir. Karşı davacılar vekili —- tarihli duruşmaya yine mazeretsiz olarak katılmaması nedeniyle dosyamız HMK’nin 150. maddesi uyarınca yenileninceye kadar 2. kez işlemden kaldırılmıştır.
2. Kez işlemden kaldırılan dosya, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmediğinden HMK’nin 320/4. Maddesi yollamasıyla HMK’nin 150/5. Maddesi uyarınca karşı davanın—- tarihi itibariyle açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.
6-Adi ortaklık sözleşmesinin incelemesi: Davacı —- davalı— arasında imzalanan——–ortaklık sözleşmesinin ilgili maddelerinde;
“Madde 2- Ortaklık Anlaşmasının Konusu ve Amacı: Taraflar karşılıklı olarak, ortaklık hisseleri oranında, Adi Ortaklığın gayesine ulaşması için her— işbirliği yapmayı taahhüt etmektedirler. Bu anlaşma ve ortaklığın gayesi, İŞ’ in başından kat’i hesabı yapılıncaya kadar her türlü alt ve üst yapının müştereken projelendirilmesi, icrası ile ilgili tüm işlerin anahtar teslimi suretiyle yapılması ve teslimi, ortaklığın yönetim usulünün, kar-zararının paylaştırılması ile işin kat’i kabulünden sonra ortaklığın tasfiye usulünün tespitidir.
Madde 4-Ortakların Hisse Oranları:—-Tarafların ortaklıktaki hisseleri, hakları ve yükümlülükleri, kar ve zarara katılma payları —– olacaktır. Tarafların, başka kuruluşlarca talep edilecek ve verilecek kesin teminat ve avans teminat mektupları için sorumlulukları yukarıdaki hisse oranında olacaktır. Gerektirdiği takdirde taraflarca ortaklığa açılacak nakdi kredilerin miktarı da onların hisseleri oranında olacaktır. Ortaklık faaliyete geçmeden önce, tarafların sadece teminat ve mukavele giderleri ile ilgili olarak yaptıkları münferit ve müşterek ödemeler, usulüne uygun olarak, Yönetim Kurulu kararına istinaden ödenecektir.
Madde 6-Ortaklığın İdaresi: —– bağlı teşkilat tarafından yönetilir. Ancak ortaklığın yönetiminde idari, mali, teknik, vs. bütün konularda en üst en yetkili karar ve icra organı, yönetim kuruludur. Yönetim kurulunun aldığı kararlar bu anlaşma hükümlerine aykırı olmamak kaydı ile taraflar için bağlayıcıdır…” şeklinde belirtildiği görülmüştür.
Adi ortaklık sözleşmesine ek olarak imzalanan —– yevmiye no.su ile tasdikli ek sözleşmenin yapılan incelemesinde özetle;—– tayin eder. Taraflar bu üyelerini her zaman için değiştirmek hakkına haizdir. Yönetim kurulunda bir üyeliğin boşalması halinde o üyenin yerine seçimi yine onu tayin eden taraf yapar. İki üye aralarından birini yönetim kurulu başkanı olarak seçerler. İlk yönetim kurulu üyeleri olarak; —– temsilcisi/temsilcileri seçilmiştir.
Madde ——yetkililerinin münferit imzaları ile temsil ve ilzam ederler, bütün bu hususlar imza sirkülerinde belirtilir. İş ortaklığını oluşturan taraflar taahhüdün yerine getirilmesinde müşterek ve müteselsilen sorumludur…” şeklinde belirtildiği görülmüştür.
7-Taşeronluk sözleşmelerin incelenmesi: Davalı —- tarihinde ise —– tarihli ana sözleşmeye ilave olarak ek sözleşme imzalandığı, sözleşme içerikleri özetle aşağıda aktarıldığı gibidir.
— tarihli sözleşmenin yapılan incelemesinde özetle;
Konusunun:—– montaj işi olduğu,
Keşif Bedeli olarak: —- olmak üzere, —– bedelle firmaya devredileceğinin kararlaştırıldığı,
— tarihli sözleşmenin yapılan incelemesinde özetle;
Konusunun: —- adet çek verileceği ve ——bedelli firmaya devredileceğinin kararlaştırıldığı,
—–tarihli ek sözleşmenin yapılan incelemesinde özetle;
Konusunun: Ana sözleşmede tanımlanan iş konusu geçerli olup, kısmi keşif artışı ve imalat kalemlerinin ilavesinden kaynaklı doğacak hak ediş ve ödeme planı için hazırlanan ———
Keşif bedeli olarak: Ana sözleşmedeki haklar saklı kalmak kaydı ile —— verilecektir.”
—— ilişkin olarak yapılan tespitlerin sonucunda özetle; —-olarak tespit edilmiştir.
—–fark olduğu tespit edilmiştir.
Bunun yanında, hakediş sözleşmelerinde işin bedelinin —— olduğu düşünüldüğünde, toplam —- fazla ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bunun yanında —– satıcılar muavin kayıtları incelendiğinde yıllar itibariyle hesap bakiyesinin aşağıdaki gibi olduğu görülmüştür.
———
— hesabı pasif karakterli bir hesaptır. Bu nedenle normal şartlar altında bu hesap alacak bakiyesi verir. — muavin kayıtları incelendiğinde —- borç bakiyesi verdiği görülmüştür. Bunun pratikte anlamı şudur; —— mal ve hizmet faturası alınmadan bu firmaya —– ödeme yapılmıştır.
Denetime sunulan defter ve belgeler kapsamında yapılan incelemeler neticesinde sözleşmede öngörülen bedeller ile — kesilen faturalar ve —— yapılan ödemeler arasında kayda değer farklılıkların bulunduğu sonucuna varılmıştır…” şeklinde belirtildiği görülmüştür.
—-Bilirkişi heyetindeki mali müşavir bilirkişi tarafndan ce dava dosyasına ilgili vergi dairesi müdürlükleri tarafından gönderilen—–aşağıdaki tablodaki şekilde incelenmiştir.
—–Buna göre —– yapılan incelemesinde,— daval— alınan——alım bildirimi yaptığı,
Davalı —- verilen mal ve hizmete ilişkin —– bildirim yaptığı,
Davalı—— tutarlı – adet fatura farkı bulunduğu görülmüştür.
10-Bilirkişi raporları: Bilirkişiler——– Huzurdaki asıl davadaki talep yönünden adi ortaklığın tasfiyesinin yapılmasının gerekmediği,
2. Adi ortaklığın tüzel kişi ortağı ile tüzel kişiyi temsil eden gerçek kişinin hukuki niteliğine göre sorumluluğunun Sayın Mahkemece belirlenebileceği,
3. Adi ortaklığın ticari defterlerinin muhasebecisi tarafından—- teslim edildiği anlaşılmakla birlikte Sayın Mahkeme tarafından davalı —- defterlerin ibrazı yönünde yazı yazılmış ancak süresi içerisinde ibrazı istenen ticari defterler davalı — tarafından ibraz edilmediğinden, Sayın Mahkeme tarafından—- yönünden tespiti istenen husus / hususlara yönelik inceleme tarafımızca yapılamadığı,
4. Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler kapsamında, adi ortaklığın —–azla ödeme yapıp yapmadığının tespiti yapılan işlerin miktarının taraflar arasında düzenlenmiş olan ara hakedişler, ataşmanlar, kesin hakedişler, geçici ve kesin kabul tutanaklarının incelenmesi ile mümkün olacağı, dosya kapsamında söz konusu belge ve bilgilerin olmadığı, bu nedenle de söz konusu belge ve bilgiler olmaksızın yapılan ödemelerin fazla olup olmadığını değerlendirme imkanı olamayacağı” şeklinde görüş bildirilmiştir.
Bilirkişiler —– tarihli raporun sonuç bölümünde; “Kendisinde olduğu iddia edilmesine rağmen davalılardan —- defterlerinin kendisinde bulunup bulunmadığını bildirmemesi, bu yöndeki HMK m.220 muhtırada TK 21/2.maddesi uyarınca tebligat yapılmasına rağmen defter ve belge ibrazında bulunulmadığından dosya kapsamındaki delil durumuna göre raporumuzun tanzim edilmesi görevi verilmekle, defter ve hesap incelemesi dosya kapsamındaki —– Raporuna göre inceleme ve mütalaanın yapıldığı,
A-Fatura ve Yapılan Ödemeler bakımından Fazla Ödeme : —–tanzim edilen fatura tutarı—- tarafından yapılan— ödeme arasındaki farkın — olduğu, bu şekilde davalı—-davacı ile davalılardan —- kurmuş olduğu adi ortaklığa yapmış olduğu—– kapsamında düzenlemiş olduğu faturalar ile davalı tarafından yapılan ödemeler dikkate alınarak—–fazla ödeme yapıldığının hesaplandığı,
B-Sözleşme Bedeline Göre Fazla Ödeme: Sayın Mahkemenin, sözleşmelerde belirlenen işlerin bedellerinin toplamı ile davacı ile davalılardan —hisse ile kurmuş olduğu adi ortaklığının yaptığı ödemeler dikkate alınarak davalı — fazla ödemenin hesaplanması gerektiği kabulüne göre; —- sözleşme ile anlaşılan götürü bedele göre —- fazla ödeme yapıldığının hesaplandığı,
C-Açık hesap Alacağına Göre Fazla Yapılan Ödeme: Sayın Mahkemenin davacı ile davalılardan — hisse ile kurmuş olduğu adi ortaklığının ticari defterleri dikkate alınarak davalı —– yapılan fazla ödemenin hesaplanması gerektiği kabulüne göre; dosyada mübrez özel denetim raporunda ortaklığın kendi defterlerinde ——alacaklı gözüktüğü tutarın da fazla yapılan ödeme olarak kabul edilebileceği..
D-Yapılan işler için tanzim edildiği varsayılsa bile tanzim edilen faturaların çok üzerinde ödemeler yapıldığı, davalıların birlikte hareket ederek davacı şirketi zarara uğratıp uğratmadıklarına ilişkin hukuki değerlendirmenin Sayın Mahkemenize ait olduğu değerlendirilmiştir.” şeklinde görüş bildirilmiştir.
11-Asıl davadaki talep yönünden adi ortaklığın tasfiyesinin yapılması gerekip gerekmediğiyle ilgili inceleme ve gerekçe: Davacı taraf, adi şirket ortağının, adi şirketin sözleşmeye dayalı olarak iş yaptığı diğer davalı ile birlikte kendisine zarar verdiğini iddia etmektedir. Buna göre huzurdaki davanın konusu TBK’nin 628. maddesine dayalı olarak ikame edilmiş bir tazminat davasıdır.
Asıl davada davacı ile davalılardan—–tasdik edilmiş yazılı bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu çekişmesizdir. Bu sözleşmeye göre tarafların hisse oranları —- olup, ortaklığın idaresi yönetim kuruluna bırakılmış, yönetim kurulunun da —– kişiden oluşmasına, davalı —– seçilmiş, ortaklığı yönetim kurulu üyesi—-münferit imzaları ile temsil etmeleri hüküm altına alındığı ayrıca pilot ortak olarak davacı —– atandığı, ancak pilot ortağın diğer tarafların rızası olmadıkça taahhütte bulunamayacağının hüküm altına alındığı, sözleşmeye göre oy birliği ile alınacak kararların ayrıca düzenlendiği görülmektedir. Adi ortaklık sözleşmesinde tasfiyeye ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.
Tasfiye, ortaklar arasında tüm hesapların görülüp, ortakların birbiri ile alacak, verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yolu ile ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaştırılması veya satış yolu ile elden çıkarılmasıdır.
Taraflarca tasfiye yapılabileceği gibi bu konuda anlaşma sağlanaması durumunda taraflardan biri tarafından tasfiye mahkemeden talep edilebilecektir. Ancak bazı taleplerin tasfiye yapılmaksızın karşılanması olanağı bulunmadığından —– uygulamalarında da doğrudan olmasa da bazı talepler tasfiye talebi olarak yorumlanmaktadır. Örneğin: bir ortağın tasfiye ifade etmeden ortaklığın feshini istemesi —— hatta fesih ile beraber mal varlığının tespitinin istendiği durumlar—–, hatta bu taleple birlikte kar talep etmesi—- adi ortaklığın feshi ve hesaplarının çıkarılması talebi ————-
İşbu davada davacının iddiası, adi ortaklığın ortağı ve yöneticisi tarafından özen borcuna aykırı surette davranılarak diğer davalı şirkete fazla para ödendiği yönündedir. Davalı-karşı davacı iddiaları yukarıdaki şekilde tasfiye olarak düşünebilecek nitelikte ise de, karşı dava yönünden—– tarihinde davanın işlemden kaldırılmasına karar verilmiştir. Bu durumda asıl davadaki talep salt özen borcuna aykırılık içerdiğinden ve davacı tarafça “fesih veya tasfiye istenmemiş” olduğundan, asıl davadaki talepte tasfiye yapılmasına gerek bulunmamaktadır.——- sayılı emsal ilâmında “özen borcuna aykırılık için ikame edilmiş olan zararın tazmini talepli davada, zararın giderilmesi için ortaklığın bozulmasını gerektirmeyeceği” ifade edilmiştir.
Bu nedenle huzurdaki davanın konusu TBK’nin 628. maddesine dayalı olarak ikame edilmiş tazminat davası olduğundan işbu asıl davada adi ortaklığın tasfiyesine gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
12-Davacının haksız fiil iddiası ile yönünden inceleme ve gerekçe: Malum olduğu üzere, mevcut bir hukuki ilişkiden ve özellikle sözleşmeden doğan bir ilişkinin taraflarından biri bu hukuki ilişkinin kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmezse bundan doğacak zararları tazmin etmek zorundadır. Bir sözleşme ilişkisinin taraflarından biri bu ilişkiden doğan yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınırsa ya da gereği gibi yerine getirmezse sözleşmeye aykırı davranmış olur. Ancak kişiler arasında önceden bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın veya bulunsa bile bu ilişki ihlal edilmeksizin söz konusu ilişkiden tamamen bağımsız olarak ortaya çıkan hukuka aykırı bir davranışla başkasına zarar verilmesi halinde de tazminat borcu doğabilir. Bu durumda, sözleşmeden doğan sorumluluk değil, “haksız fiil sorumluluğu” söz konusu olur. Borçlunun zarar görenle arasındaki sözleşmeye aykırı bir davranışı aynı zamanda genel bir davranış kuralının ihlalini teşkil etmekteyse aynı olayda hem sözleşmeden doğan sorumluluk hem de haksız fiil sorumluluğu söz konusu olabilir.
Davacı taraf, adi şirket ortağının, adi şirketin sözleşmeye dayalı olarak iş yaptığı diğer davalı ile birlikte kendisine zarar verdiğini iddia etmektedir. Burada her iki ilişkinin temelinde de sözleşme ilişkisi mevcuttur. Davacının iddiası sözleşmeden tamamen bağımsız olarak diğer davalı şirkete bir ödeme yapıldığı yönünde anlaşılmamaktadır. Kaldı ki, iddia o yönde kabul edilse dahi, sözleşme ilişkisinden bağımsız değerlendirilebilmesi mümkün değildir.
Buna göre, her ne kadar dava dilekçesinde —- davacı haksız fiile dayanmış ise de adi ortağın eylemi haksız fiil değil adi ortağın özen borcuna aykırılık olarak kabul edilmesi gerekir.
Bir an için davalıların haksız fiil eyleminde bulundukları kabul edildiği taktirde davacının —– karşı tek başına dava açması mümkün değildir. Haksız fiilin kabulü halinde davacının adi ortaklık adına dava açması gerekir. Bu durumda TBK md. 502-503’e göre vekalet sözleşmesi söz konusu olur. O halde de davacı tek başına dava açamaz. Tek başına davacının aktif husumet ehliyeti bulunmamaktadır.
Bu durumda adi ortaklığı tasfiye etmesi gerekir. Bu nedenle davacının adi ortaklık adına haksız fiile dayalı olarak —– dava açması için adi ortaklığın tasfiyesini istemesi gerekir. Davacı adi ortaklığın tasfiyesini istemediği için davacının haksız fiile dayanması da mümkün değildir.
Bu nedenle davacının iddiasını TBK’nin 628. maddesinde düzenlenen “özen borcu” içerisinde değerlendirmek gerektiği kanaatine varılmıştır.
13-Tarafların sorumluluklarının tespiti ve davalılar—– pasif husumet ehliyetine sahip olup olmadığı hususunda inceleme ve gerekçe: Adi ortaklıkta ortaklardan birinin kendi adına diğer ortağa/ortaklara karşı katılım payı veya tazminat borcunu ortaklığa, daha doğru anlatımla diğer ortaklara ifa etmesi için, rizikosu kendine ait olmak üzere açtığı dava ortak davası olarak anılmaktadır. Bu davanın yasal dayanağı —-Burada ifa edildiği üzere, sermaye koyma borcu/katılım payı veya tazminat borcu ortak davasının konusunu oluşturabilir. Ayrıca idarecilik yükümlülüğünden kaynaklanan tazminat talepleri de bu davanın konusunu oluşturabilir. Ancak 3. Kişilerle ortaklığın işlerinden doğan talepler ve her bir ortağın ortaklık ilişkisinden doğan talepleri ortak davasının konusu olamaz.
Ortaklık talepleri, ortakların elbirliği ile ortaklaşa hak sahibi oldğu malvarlığına ait olduğundan, bu taleplerin ortaklarca birlikte ileri sürülmesi gerekmektedir. Ancak ortak davası bu kuralın en önemli istisnasıdır.
Ortak davasında, davacı ortağın kendi hakkını mı talep ettiği yoksa tüm ortaklığın hakkını mı talep ettiği tartışmalı bir konudur. Her iki görüşü de savunan yazarlar vardır. Ancak Mahkememiz —- göre adi ortak hem kendi hakkını hem de adi ortaklığa ait bir hakkı talep etmektedir. —–talep ettiği şey doğrudan kendisini ilgilendiren bir husus ise adi ortaklık sözleşmesinin karşılıklı taahhüt içeren yönü ağır basacak, eğer talep konusu önce ortaklığı ve sonrasında dolaylı olarak ortağı ilgilendiren bir husus ise adi ortaklığın organizasyon sözleşmesi yönü nedeniyle tüm ortakların elbirliği halinde sahip olacağı bir hakkı talep etmiş olacaktır.
Örneğin: davacı ortağın taahhüt edilen katılım payının ifa edilmesi için dava ikame etmesi durumunda bu taahhüt tüm ortaklara karşı olacağı için yapılacak ödemenin kendisine değil, tüm ortaklara yapılmasını talep etmesi, talebin de bu şekilde olması ve hükmün de bütün ortaklar yönünde kurulması gerektiği, diğer ortakların da davacı gibi ilamlı icraya başvurma hakkı olduğu ifade edilmektedir. Ortak davasında riziko davacı ortakta olduğundan, davayı kaybederse yargılama giderleri kendisi üzerine bırakılır, ancak davayı kazanması durumunda davalı ortağın bu giderlerden sorumlu tutulması gerekir. Örneğin: Kâr payının dağıtılmadığı iddiası ile ikame edilecek bir dava her ne kadar ortak davası olarak nitelendirilmese de, bu davada davacı talep konusunun diğer ortaklara da yapılmasını değil, münferiden kendisine yapılmasını talep edebilir.
Huzurdaki davada, davacı şirket, davalı adi ortak — ve adi ortaklıkla iş yapmış olan —- de bu ilişkinin içerisinde taraf olarak göstererek husumet yöneltmiş ve davalıların hepsinin müteselsilen sorumlu olduğunu iddia etmiştir. Buraya kadar izah edilenleri huzurdaki olaya ve talep edilen hususlara uygulayacak olursak:
Davacı —— yönünden; davacı ortak olarak diğer ortaklara karşı ‘ortak davası’ ikame etme hakkı bulunmaktadır. Zaten adından da anlaşıldığı üzere, ortak olmayan kişinin bu davayı ikame etme hakkı bulunmamaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere, ortak davasında davacı, talep ettiği şeyin tüm ortakları ilgilendirmesi durumunda talep konusu şey elbirliği şeklinde tüm ortaklara ait olduğu için tüm ortaklara ödenmesini talep edebilir. Huzurdaki olayda iki ortak —- paya sahip olduğu ve birisi davalı konumunda olduğuna göre oluştuğu iddia edilen zararın yarısı davacı diğer yarısı davalınındır. Bu durumda davalının kendi kendisine ödeme yapması talep edilemeyeceğinden tazminat yönünden davacının oluşan zararın %50’sinin kendisine ödenmesini talep edebileceği düşünülmelidir. Ayrıca davalının ortaklığın başka giderleri olduğu bu tutarların davacıya ödenmesinin gerekmediği gibi tasfiye gerektirir başkaca iddiaları olmadığına göre, davacının—–oranında talepte haklı olabileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davalı —-yönünden; davalı —– haiz bir sermaye şirketi olarak adi ortaklığın ortağıdır. Kendisine yönetici ortak sıfatıyla huzurdaki davanın ikame edilebileceği çekişmesiz bir husustur. Bu husus aşağıda daha ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
Davalı … yönünden; TBK’nin 628. maddesi “Her ortak, ortaklık işlerinde kendi işlerinde olduğu ölçüde çaba ve özen göstermekle yükümlüdür.
Her ortak, diğerlerine karşı, kendi kusuruyla verdiği zararları, başka işlerde ortaklığa sağladığı menfaatlerle mahsup ettirme hakkı olmaksızın gidermekle yükümlüdür.
Ortaklık işlerini ücret karşılığı yürüten ortak, vekâlet hükümlerine göre sorumlu olur” hükmünü havidir.
Bu maddenin üst başlığı ——şeklindedir. Yani adi ortaklığın ortaklarının birbirlerine karşı olan sorumluluk hallerini düzenlemektedir. Söz konusu madde yönetici olan ortağın diğer ortağa karşı sorumluluğunu ve sorumluluğun ölçüsünü düzenlemektedir.
Bu noktada bir hususu tespit etmekte fayda vardır. Huzurdaki davaya konu adi ortaklığın ortakları tüzel kişiliği haiz ticaret şirketleridir. Taraflar arasındaki yukarıda ifade edilen ortaklık sözleşmesine göre yönetici olan şirket ortakları tüzel kişiliği haiz ticaret şirketleridir. Adı geçen gerçek kişiler ise söz konusu şirket tüzel kişiliğini temsil etmek üzere seçilen kişilerdir. Yani davalı gerçek kişi —— sözleşmesinde de ifade edildiği üzere davalı —- temsilen hareket etmek üzere seçilmiştir. Dava konusu eylemi yapan ise temsilci niteliğindeki gerçek kişidir. Bu durumda bu kişinin iradi temsilci mi yoksa kanuni temsilci mi olduğunu belirlemek, yaptığı eylemini temsilcisi olduğu tüzel kişiye atfedilip edilemeyeceğini tespit etmek için önemlidir.
Organ kavramı tüzel kişiliğe ait bir kavram olup, kanun maddeleri tüzüğü, iç düzenlemeleriyle yetkili kılınan ve tüzel kişi için önemli olan görevleri devamlı ve bağımsız olarak, gerek üçüncü kişilerle olan ilişkilerde, gerekse tüzel kişinin iç teşkilatında yerine getirmesi için yetkili kılınan veya bu görevleri kendisine ve dışa belli olacak şekilde bağımsız ifa edecek şekilde verilen kişilerdir. Bu kişilerin yetkileri kanunda veya tüzel kişinin kuruluş belgelerinde yazılı ise o kişinin organ olup olmadığını tespitte güçlük yaşanmaz ve bu kişilerin dışındakilerin eylemleri tüzel kişiye atfedilemez. Ancak organ olduğu açıkça ifade edilmemişse de kuruluş sözleşmesine göre organa has yetki ve görevler verilmiş ise bu kişilerin eylemlerinin de organ gibi tüzel kişiyi bağlaması gerektiği, burada şekli organdan değil fiili organdan bahsedildiği ifade edilmektedir. Hatta tüzel kişi ya da organ gibi davranan kişi tarafından yaratılan ve tüzel kişi tarafından da göz yumulan görünüşe de —— gereği organ sıfatı vermeyi gerektireceği ifade edilmektedir. Bu son hale de görünüşte organ denilmektedir. Organla iradi temsilci arasındaki fark, tüzel kişi organın davranışları ile iradesini açığa vurmaktadır. Halbuki temsilci temsil olunan kişinin iradesini açıklayan bir aracı değildir. Temsilcinin davranışı kendi fiilidir fakat kendi iradesiyle yaptığı hukuki işlemin sonuçlan temsil olunan kişiyi bağlar. Bu nedenle ki, organın haksız fiili temsil olunan tüzel kişinin haksız fiilidir.
Malum olduğu üzere adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur ve organ temsilci kavramından bahsedilemez. Eğer bir yönetici atanmamışsa her ortak yönetim ve temsil yetkisini haizdir. Müsnet davada gerçek kişiler adi ortaklığa temsilci olarak seçilmemişler, adi ortaklığı oluşturan tüzel kişi ticaret şirketlerinin birer temsilcisi gibi atanmışlardır. Yönetici ve temsilci kavramı adi ortaklığın ortağına ait olmakla ve bu gerçek kişiler tüzel kişi temsilci seçilmekle esasında dolaylı olarak adi ortaklığı da temsil yetkisine kavuşmuşlardır. Yani fiiliyatta bu kişilerin yaptıkları işlemler tüzel kişi ortakların nam ve hesabına yapıldığı için, bu tüzel kişiler de adi ortaklığın yönetici ve temsilcileri oldukları için yapılan işlem adi ortaklık işlemi olarak hayata geçmekte ve diğer adi ortakları da sonuçlan itibariyle etkilemektedir.
TTK’nin 359 ve 623/2. maddelerine göre bir tüzel kişinin yönetim kurulu ya da müdürü olan tüzel kişinin atamak zorunda olduğu gerçek kişinin hukuki niteliği de tartışmalıdır. Bu gerçek kişinin organ olduğunu iddia edenler yanında iradi temsilci olduğunu iddia edenler de bulunmaktadır. Buradaki tartışma, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketine yönetim kurulu üyesi ya da müdür olması durumunda seçilecek gerçek kişi üzerinden yürütülmektedir. Müsnet olaydaki fark bir tüzel kişinin, tüzel kişiliği bulunmayan bir ortaklıkta kendisine temsilci olarak seçtiği gerçek kişinin mahiyetinin ne olduğudur. Adi ortaklıkta TTK’deki gibi bir yönetici atama, tescil ve ilan ettirme gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır. Ancak bunun yapılmış olması hukuken geçersiz değildir.
Davalılar arasında bulunan bu gerçek kişinin yaptığı haksız fiili işlemleri dahi, devamlılık ve bağımsızlık arz etmesi yanında herhangi bir kısıtlama olmaksızın her türlü işlemi kapsaması yanında iradi temsil gibi değil, — —– ve hesabına hareket eden organ temsilcisi gibi düşünülmelidir. Bu durumda organ sıfatı ile hareket eden temsilcinin haksız fiil eylemlerinin dahi temsil ettiği tüzel kişinin haksız fiili kabul edildiği unutulmamalıdır. TMK md. 50/3 hükmü uyarında organların kusurlarından dolayı kendileri de sorumluluk altına girmektedirler. —— sayılı kararında özetle aynen şu şekilde ifade etmektedir: “… Davalı—– Organları Aracılığıyla İşleyebileceği/Temsile Yetkili Kişilerin de Şirket Tüzel Kişiliği ile Birlikte Müteselsil Sorumluluğu————
Bu tespitten sonra açıklamak gerekirse, davalı ——— organ temsilcisi olduğu kabul edilirse, sorumluluğunun ölçüsü TMK md. 50/3. maddesi gereği kusur sorumluluğudur. Ancak adi ortak yöneticisi olan —— sorumluluğu da TBK md. 628’e göre ölçülmelidir. Buradaki ölçü kanunun lafzından da anlaşıldığı üzere, ortağın bu işin karşılığında ücret alıp almamasına göre değişiklik göstermektedir. Kanun mantığına göre, ücret alan yönetici ortağın sorumluluğu daha ağırdır. Ücret almayan ortağın sorumluluğu, ortaklık amacının gerçekleştirilmesi ile ilgili olarak ve bu faaliyetlerde mutat olarak kendi işlerinde gösterdiği gayret ve ihtimamı göstermekten ibarettir. Bu düzenleme sadece para almayan idareci ortak için değil, esasen bütün ortaklar için geçerli bir kural getirmektedir.
Burada getirilen sorumluluk ölçütüne göre, ortağın sorumluluğundaki kusur objektif bir kusur değil, sübjektif bir ölçü getirilmiştir.
Yani bu konu ile ilgili özetle denebilir ki, ortak kasten ve ağır kusurundan sorumlu olacak ancak hafif ve orta kusur durumundan bu maddeye dayanarak sorumlu olmadığını iddia edebilecektir. Her ne kadar bu sübjektif kusur ölçütü eleştirilse de yüksek Yargıtay’ın da bazı kararlarında bu ölçütü benimsediği ifade edilmektedir.
Buna göre davalı —— kendisinin iradi temsilci mi yoksa organ temsilci mi olduğu, yapılan eylemin haksız fiil mi yoksa sözleşme ilişkisi içerisinde mi olduğu hususlarındaki değerlendirmeye göre bir sorumluluk yüklenebilecektir. Kendisinin —- temsilcisi sıfatıyla adi ortaklık işlerini yürüttüğü sonucuna varılırsa doğal olarak kendisine bir sorumluluk yüklenemeyecek ancak kendisinin adi ortaklığa atanmış bir yönetici olduğu sonucuna varılırsa—– birlikte sorumlu olduğu sonucuna varılabilabilecektir. Mahkememiz hakimler heyetinin kanaatine göre — sözleşmedeki ifadelere göre —–tüzel kişiliğini temsil etmek üzere atanmış bir temsilci olduğu ve yaptığı işlemleri bu tüzel kişi nam ve hesabına yaptığı yönündedir.
—-yöneticisi olan davalı — eylemleri nedeniyle sorumlu olsa dahi davacının, zararını —- istemesi mümkün değildir. Çünkü, davalı — sorumluluğu ile ilgili — dava açsa idi veya aktif husumet ehliyeti bulunup da işbu dava davacısı yöneticinin sorumluluğuna dayalı olarak dava açsa idi isteyebileceği hak, zararın kendi yöneticisi olduğu —–ödenmesi ile sınırlı olabilecekti.
Tüm bu nedenlerle müsnet davada, davacı adi ortak, adi ortaklığın yöneticisi olan şirkete dava açmış olup, davalı —-orumluluğu sadece kendi şirketine karşı olduğundan davalı —– açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı —yönünden; bilindiği üzere 3. kişilere karşı olan talepler ortak davasının konusunu teşkil edememektedir.—– yıllar geliştirdiği içtihatlara göre, bu davanın ortaklık adına temsilci sıfatı ile 3. Kişiye karşı açılabilmesi için TBK md. 630 yollaması ile ya temsilcinin bu hususta özel yetkisi olmasına (TBK md. 504) ya da tüm ortakların davacı tarafta yer almasına bağlıdır.
Huzurdaki davada davacı şirket pilot ortak olarak tanımlanmış ise de, TBK md. 504’e göre dava ikamesi için yetkisinin olup olmadığı çözümlenmelidir. Var olduğu sonucuna varılacak ise bu davanın adi ortaklığın tüm ortakları adına açıldığı kabul edilerek fazla ödemeyi tüm adi ortaklara iade etmesi yönünde hüküm kurulmalıdır. Mevcut bir hukuki ilişkiden ve özellikle sözleşmeden doğan bir ilişkinin taraflarından biri bu hukuki ilişkinin kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmezse bundan doğacak zararları tazmin etmek zorundadırlar. Bir sözleşme ilişkisinin taraflarından biri bu ilişkiden doğan yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınırsa ya da gereği gibi yerine getirmezse sözleşmeye aykırı davranmış olur. Ancak kişiler arasında önceden bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın veya bulunsa bile bu ilişki ihlal edilmeksizin söz konusu ilişkiden tamamen bağımsız olarak ortaya çıkan hukuka aykırı bir davranışla başkasına zarar verilmesi halinde de tazminat borcu doğabilir. Bu durumda, “sözleşmeden doğan sorumluluk” değil, “haksız fiil sorumluluğu” söz konusu olur. Borçlunun zarar görenle arasındaki sözleşmeye aykırı bir davranışı aynı zamanda genel bir davranış kuralının ihlalini teşkil etmekteyse aynı olayda hem sözleşmeden doğan sorumluluk hem de haksız fiil sorumluluğu söz konusu olabilir.
Müsnet davaya gelirsek, davacı —-, adi ortaklığın diğer ortağı ——-birlikte kendisine zarar verdiğini iddia etmektedir. Burada her iki ilişkinin temelinde de sözleşme ilişkisi mevcuttur. Davacının iddiası sözleşmeden tamamen bağımsız olarak diğer davalı şirkete bir ödeme yapıldığı yönünde anlaşılmamaktadır. Kaldı ki, iddia o yönde kabul edilse dahi, sözleşme ilişkisinden bağımsız değerlendirilebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacının iddiasını TBK’nin 628. maddesinde düzenlenen “özen borcu” içerisinde değerlendirmek gerektiği kanaatine varılmıştır. Davacı taraf da bunu dava dilekçesinde zaten ifade etmiştir.
Bu durumda davacı tarafın, davalı —— arasındaki sözleşmeden tamamen bağımsız olarak ödeme yapıldığı tespit edilememiş olup, davacının tam olarak böyle bir iddiası da yoktur.
Kural olarak bir hakkı dava etme yetkisi o hakkın sahibine ait olup, buna aktif husumet denilir. Bir hakkın kendisinden istenebilecek durumunda olan yani hakka uymakla yükümlü kişi ise borçlu kişi olup, buna da pasif husumet denilir. Bir davada gerek aktif ve gerekse pasif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı mahkemece öncelikle ve resen gözetilecek hususlardandır ve şayet husumet ehliyeti yok ise, dava bu sebep ile reddedilir.
Buna göre, davacının, davalı —— özen borcuna aykırılığı nedeniyle oluşan zararını isteme hakkı olmadığından bu davalı hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.
14—— yapılan fazla ödeme olup olmadığı, varsa miktarı ile ilgili inceleme ve gerekçe: Müsnet davanın konusu, davacı ile davalılardan—- hisse ile kurmuş olduğu ortaklık şirketinin işlerini taşeron olarak yapan —–yetkilisi ve müdürü olan davalı —–talimatıyla yapılan fazla ödemelerin tazmini talebine ilişkindir.
Davalı —taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunu, davacı şirketin taahhütlerini yerine getirmediğini, —-verilmek zorunda kalındığını, —- itibaren inşaatın devamı, finansmanı ve satışlarla ilgili tüm sorumluluğun –bırakıldığını, davacının taahhütleri yerine getirmemesi nedeniyle gecikmeler olduğunu, büyük prestij kaybına uğradıklarını, davacının iddialarının gerçek dışı olduğunu, davalı —– firmasının yaptığı işler nedeniyle halen adi ortaklığa keseceği faturalar bulunduğunu, —- yapılan fazla ödeme olmadığını, davacının uğradığı zarar olmadığını” ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.
— tarihli duruşmanın—- taraflar arasındaki adi ortaklığa ilişkin defterlerin ibrazı için ihtaratlı tebligat gönderilmesine karar verilmiş, davalıya —-uyarınca usulünce tebligat yapılmış, davalı defter ve belge ibrazında bulunulmamıştır. Bu nedenle Mahkememizce bilirkişi heyetinden —–şirketi hakkında faturalar ve ödemeler ile adi ortaklık defter incelemelerindeki veriler üzerinden inceleme yapılması istenmiştir.
Mahkememizce atanan bilirkişi heyetince;— olarak belirlendiği, sonuç olarak —– kapsamında yapılacak işlerin toplam bedelinin—-olduğu, sözleşmelerde belirlenen işlerin bedellerinin toplamı —- bakiyesi verdiğinin, ortaklığın kendi defterlerinde —– ödeme yapıldığına ilişkin defterlerine ödeme kaydı girdiğinin tespit edilmiştir.
Buna göre, kendisinde olduğu iddia edilmesine rağmen davalı—–defterlerinin kendisinde bulunup bulunmadığını bildirmemesi, bu yönde HMK m.220 uyarınca yapılan muhtıranın TK 21/2.maddesi uyarınca geçerli olduğu, bu durumda defter ve hesap incelemesi dosya kapsamındaki —— —-göre inceleme yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi heyetince yapılan seçenekli hesaplamada;
A-Fatura ve yapılan ödemeler bakımından fazla ödeme:—- olduğu, bu şekilde davalı —- hisse ile kurmuş olduğu adi ortaklığa yapmış olduğu —-imalatları ve montaj vb. işler kapsamında düzenlemiş olduğu faturalarla davalı tarafından yapılan ödemeler dikkate alınarak— tarafından —-bu işle ilgili fatura-ödeme farkı bakımından ——ödeme yapıldığı hesaplanmıştır.
B-Sözleşme Bedeline Göre Fazla Ödeme: Sayın Mahkemenin, sözleşmelerde belirlenen işlerin bedellerinin toplamı ile davacı ile davalılardan —- hisse ile kurmuş olduğu adi ortaklığının yaptığı ödemeler dikkate alınarak davalı —- yapılan fazla ödemenin hesaplanması gerektiği kabulüne göre; —-şirketine sözleşme ile anlaşılan götürü bedele göre —- fazla ödeme yapıldığının hesaplanmıştır.
C-Açık hesap Alacağına Göre Fazla Yapılan Ödeme:—- kurmuş olduğu adi ortaklığının ticari defterleri dikkate alınarak davalı —–yapılan fazla ödemenin hesaplanması gerektiği kabulüne göre; dosyada mübrez özel denetim raporunda ortaklığın kendi defterlerinde —- gözüktüğü tutarın da fazla yapılan ödeme olarak kabul edilebileceği belirtilmiştir.
Bilirkişi heyetince düzenlenen rapor ve ek rapor, işbu zarar miktarı yönünden dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli görülmekle hükme esas alınmıştır.
Mahkememizce, üç seçeneğin aritmetik ortalamasının alınmasının doğru olmayacağı, sözleşmeye göre fazla ödenen miktar —— de, sözleşmenin her zaman aşılabileceği ya da daha az yapılabileceği, önemli olanın fiilen yapılan olduğu, bu durumda — kesilen faturadan fazla ödemenin saptandığı, ancak davacının isteyebileceği miktarın açık hesap alacağına göre yapılan ödeme olması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Buna göre davalı —- olup, fazla ödemenin —-adi ortaklık gereği diğer tarafa ait olacağından 1/2’sinin davacıya ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
15-Temerrüt ve faizin başlangıcı ile ilgili inceleme, gerekçe ve sonuç: Malum olduğu üzere haksız fiilde, temerrüt tarihi dolayısı ile faiz başlangıç tarihi haksız fiilin işlendiği tarihtir. Ancak, her ne kadar davacı, yapılan fazla ödemenin haksız fiil kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini iddia etmiş ise de yukarıda açıklandığı üzere davalı şirket yönünden sözleşme hükümlerine aykırılık nedeniyle davacının adi ortaklık tarafından fazla ödenen miktarın —isteyebileceği kanaatine varıldığından ve davacı tarafından bu yönde ihtar/ihbar bulunmadığından temerrüt faizinin dava tarihinden başlaması gerektiği kanaatine varılmış ve davalı—- davanın açıldığı —- tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin —- istemin reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalılar —karşı açılan davaların pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine,
2-Davalı —— karşı açılan davanın KISMEN KABULÜ ile;
a)—- davanın açıldığı —-ıslah tarihi olan —— tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b)Fazlaya ilişkin talebin ve faizin başlangıç tarihine ilişkin talebin reddine,
3-Karşı davanın HMK’nin 150/5. maddesi uyarınca — tarihi itibariyle AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,
ASIL DAVADA YARGILAMA GİDERLERİ:
4-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 40.046,08 TL harcın davacı tarafından peşin yatırılan 8.538,75 TL harç ve 5.055 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 13.593,75 TL’den mahsubu ile bakiye 26.452,33 TL’nin davalı —— alınarak Hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından peşin yatırılan 8.538,75 TL peşin harç ve 5.055 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 13.593,75 TL’nin davalı ——–verilmesine,
6-Davacı tarafından sarf edilen 5.654,60 TL yargılama gideri ve 314 TL keşif harcı olmak üzere 5.968,60 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabul kısmen ret oranına göre hesaplanan 4.396,01 TL’nin davalı —- alınarak davacıya verilmesine, geriye kalan 1.258,59 TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı —– tarafından sarf edilen 100 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabul kısmen ret oranına göre hesaplanan 26,32 TL’nin davacıdan alınarak davalı — verilmesine, geriye kalan 73,68 TL’nin davalı —-üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı — tarafından sarf edilen 100 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı —–erilmesine,
9-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1. maddesi uyarınca 46.362,03 TL vekalet ücretinin davalı—-alınarak davacıya verilmesine,
10-HMK’nin 333. Maddesi gereğice bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
KARŞI DAVADA YARGILAMA GİDERLERİ:
11-Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 80,70 TL harcın davacı —– tarafından peşin yatırılan 86 TL karşılık dava harcı ve davalı—– tarafından peşin yatırıan 684 TL karşılık dava harcı olmak üzere toplam 770 TL harçtan mahsubu ile bakiye 689,30 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,
12-Davalı —- Kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 6.650 TL vekalet ücretinin karşı davacılardan müştereken ve müteselsilen alınarak karşı davalı —– verilmesine,
13-HMK’nin 333. Maddesi gereğice bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, davacı-karşı davalı vekili —- yüzüne karşı, diğer karşı davacı ve davalıların yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ——Adliye Mahkemesi’nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 11.05.2022