Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO : 2017/286 Esas
KARAR NO: 2020/165
DAVA: İtirazın İptali (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/03/2017
KARAR TARİHİ: 26/02/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının eski ortağı olan davalının şirketin ortağı olduğu döneme ait avans/cari hesap bakiyesi olarak —– borcuna istinaden ———– tarih —– yevmiye no.lu ihtarnamesinin keşide edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine —— İcra Müdürlüğü’nün ——-esas numaralı dosyası ile —- tarihinde ilamsız icra takibine girişildiğini, davalı borçlunun icra dairesinen yetkisine yaptığı itiraz üzerine dosyanın ———- İcra Müdürlüğünün —– esas numarasına kaydedildiğini, ödeme emrinin borçluya ———– tarihinde tebliğ edildiğini, borçlunun ————- tarihinde takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına ve işlemiş faize itiraz ettiği, bu nedenle davalı borçlunun itirazının iptaline, icra inkar tazminatı ve temerrüt tarihinden itibaren reeskont avans faizine hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, dava dilekçesinde davanın hukuki sebebinin açıklanmadığını, davacının hizmet akdi uyarınca yanında çalışan işçisine ödediği yaptığı ödemeleri geri istediğinin kabulü halinde iş mahkemesinin görevli olduğunu, aksi halde Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, dava sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre açılmışsa, yani işçi işveren ilişkisine dayanılmıyorsa iki yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, bu nedenle —- döneme ait ödemelerle ilgili zamanaşımı defiinde bulunduklarını, davalının —– tarihleri arasında davacı şirketin bünyesinde çalıştığını, ———- yılları arasında sigortalı çalıştığını, ancak yasal zorunluluk nedeniyle davacının şirket hissesinin bir kısmını evrak üzerinde davalıya devrettiğini, davalının iş akdinin ———– tarihinde sona erdiğini, davalının da kağıt üzerinde gözüken hisselerini bedelsiz olarak davacıya iade ettiğini, hiçbir zaman gerçek manada şirket ortaklığı kurulmadığını, davacının yaptığı tüm ödemelerin hizmet akdi kapsamında ücret vs. Olduğunu, davacının sunduğu muavin defter kayıtlarından ödemelerin mahsuben yapıldığının belli olduğunu, yapılan ödemelerin bir kısmının avans şeklinde yapıldığını, davalının ——— yılına kadar şirketin ————– nezdindeki bağımsız denetim faaliyetlerinin neredeyse tamamında sorumlu ortak olarak görev yaptığını, bu nedenle fazla mesai yapıp bu ücrete hak kazandığını, davacı tarafın iddiası olan cari hesap sözleşmesinin TTK m.89/2 uyarınca yazılı şekilde yapılması gerektiğini, faizin reeskont avans faizi olamayacağını, davalının hisselerini bedelsiz devrettiğinden takas mahsup olarak hisse bedelleri ve davalının kıdem, ihbar, fazla mesai, yıllık ücretli izin, yasal işçilik alacaklarının da davacı yandan tahsili gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine, davacının kötü niyetli olması nedeniyle tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
GÖREVLİ MAHKEMENİN TESPİTİ, DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1-Mahkememizin görevli olup olmadığı: Davacı şirket, eski ortağı olan davalıya ödünç verdiği paranın iadesini talep etmektedir. Davalı ———— yılında ortaklıktan ayrıldığı tarihe kadar davacı şirketin ortağı olduğundan ve davacı da ————- döneme ilişkin alacağını talep ettiğinden işbu dava şirket ile ortağı arasındaki bir davadır. Dava tarihinde yürürlükte olan 6102 Türk Ticaret Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri uyarınca, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır ve bu nedenle davaya bakma görevinin Mahkememize ait olduğu saptanmış ve ön inceleme duruşmasında davalının görev itirazının reddine karar verilmiştir.
2-Davanın ve çekişme konularının tespiti: Dava, anonim şirket eski ortağının payını devretmesinden sonra davacının, davalının şirket ortağı olduğu dönemde davalıya ödünç verdiği paranın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı; davacı şirketin davalıya yapmış olduğu ödemelerin borç olarak verildiğini, alacağının şirket ortağının şirkete olan borcundan kaynaklandığını ve alacağının ortaklık ilişkisinden kaynaklandığını ve ticari olduğunu iddia ederken, davalı kendisine davacı tarafından yapılan ödemelerin hizmet akdi kapsamında ücret, ücret benzeri, fazla mesai ücreti ve iş ile ilgili yapılan masraf karşılığı olduğunu bu nedenle ticari iş niteliğinde olmadığını, davacı firmanın ödünç verme hakkı olmadığı, yapılan ödemelerin işçilik alacaklarına mahsuben yapılmış olduğunu iddia etmekte, davalı bu iddiaları kabul etmemektedir.
Buna göre, taraflarlar arasındaki uyuşmazlığın,
A-İcra takibine konu alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, davacının hangi tarihten itibaren olan alacağını talep edebileceği,
B-Davalının, davacı şirketin çalışanı mı, ortağı mı olduğu,
C-Uygulamada mali müşavirlik şirketlerinde Kar Payı dışında, Ücret, Prim, İkramiye ve Benzeri ödemeler yapılıp yapılmadığı,
Ç-Dava konusu ———– uygulamada şirkete sunulan hizmetin karşılığı olarak kabul edilip edilmeyeceği,
D-Davacının davalıya yaptığı ödemeleri geri isteyip isteyemeyeceği, isteyebilecekse davalının davacıya borçlu olup olmadığı,
E-Davalı, davacıya borçlu ise borç miktarının ne kadar olduğu,
F-Davalının takas-mahsup talebinin yerinde olup olmadığı,
G-Davanın tam veya kısmen kabulü halinde faizin türünün ne olması gerektiği,
Ğ-Davanın tam veya kısmen kabulü halinde alacağın likid olup olmadığı, yani davacının icra inkar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı,
H-Davanın tam veya kısmen reddi halinde davacının haksız olması yanında kötü niyetli olarak icra takibi yapıp yapmadığı, davalının kötü niyet tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
3-Davaya konu icra dosyası: Dosyamız içine alınanan ——- İcra Dairesinin —– esas sayılı dosyasının incelenmesinde, alacaklı —- tarafından ———–tarihinde borçlu … aleyhine —– İcra Dairesinin —- esas sayılı dosyası kapsamında, ——- avans cari hesap bakiyesi, ———- geçmiş gün faizi olmak üzere toplam ——-tutarında asıl alacak için haciz yolu ile icra takibinde bulunulduğu, icra takip talebinde borcun mesnedi olarak ——– tutarında Avans/Cari Hesap Bakiyesi”nin gösterildiği, borçlu ——- vekili tarafından ———- tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı “takibin yetkisiz icra dairesinde yapıldığı, yetkili icra dairesinin———— İcra Müdürlüğü olduğu, borca ve ferilerine itirazda bulundukları” şeklinde itiraz ettikleri, yetki itirazı üzerine dosyanın yetkili ——– İcra Dairesine gönderildiği ve——— İcra Dairesinin —— esas sayısını aldığı, bu kez —- tarihinde … aleyhine ———-İcra Dairesinin — E. Sayılı dosya kapsamında, ——— avans cari hesap bakiyesi, ——– geçmiş gün faizi olmak üzere toplam ——— tutarında asıl alacak için ilamsız takiplerde ödeme emri düzenlendiği, ödeme emrinin ——– tarihinde borçluya tebliğ edildiği, borçlu … vekili tarafından süresinde ——— tarihinde takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına ve işlemiş faize itiraz ettiği ve takibin bu nedenle durduğu anlaşılmıştır.
4-Zamanaşımı defi ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davalı vekili zamanaşımı defiinde bulunmuştur.
Dava, anonim şirket eski ortağının payını devretmesinden sonra davacının, davalının şirket ortağı olduğu dönemde davalıya ödünç verdiği paranın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava, sorumluluk davası değildir. Ancak ortaklık sözleşmesine dayalıdır.
TBK’nin 147. Maddesinin ilgili bölümü şöyledir.
“MADDE 147- Aşağıdaki alacaklar için beş yıllık zamanaşımı uygulanır:
………
4. Bir ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinden doğan ve ortakların birbirleri veya kendileri ile ortaklık arasındaki; bir ortaklığın müdürleri, temsilcileri, denetçileri ile ortaklık veya ortaklar arasındaki alacaklar.”
Bu nedenle işbu davada uygulanacak zamanaşımı süresi TBK’nin 147. Maddesinin 4. Bendi uyarınca beş yıldır.
Bu bakımdan davalı vekilinin davanın zamanaşımı nedeniyle tümden reddine ilişkin talebi yerinde değildir ve bu talep ön inceleme duruşması sonunda reddedilmiştir.
Ancak, olayımızda, davacının hangi tarihten itibaren alacağını da isteyebileceğinin tartışılması gereklidir.
Davacı vekili, ihtar tarihinde zamanaşımının kesildiğini iddia etmektedir. Ancak, zamanaşımının kesileceği haller, TBK’nin 154. maddesinde sayılmış olup, “ihtar” bu haller arasında sayılmamıştır. Bu nedenle ihtar tarihinde zamanaşımı kesilmez.
Yine taraflar arasındaki ilişkinin devam etmesi de zamanaşımını kesen sebepler arasında sayılmamıştır.
Bu nedenlerle olayımızda, zamanaşımı ancak icra takibi ile kesilmiştir(TBK md. 154/2)
5-Deliller:
5-a)Tanık beyanları:
5-a-1)Davacı tanığı ———— duruşmadaki ifadesinde; “Davalı ——- yılında şirkete girmiş, ben —-yılında şirkete çalışan olarak girdim, —–yılında yeminli malu müşavir olduğum için teamül gereği şirkete ortak oldum, halen şirkette çalışıyorum, davalı tahminim ——- yılından beri davacı şirketin yönetici ortağıdır, tüm çalışmalarımız —– beyin gözetiminde yürütülmektedir, davalının sene sonunda aldığı kar payı kendi ortaklığı kadardır, onun dışında maaş alır ve yine onun dışında bir takım kredi kartı vs. Ödemeleri şirketten yapılır, davalının aldığı ücret ve yan ödemeler şirketin ——ortaklar hesaplarından takip edilir, açıktan para verilmez, ödemeler %90 bankadan yapılır, sonradan öğrendiğime göre davalı ev alacakmış, bu nedenle diğer ortaklardan ricada bulundu, en son hatırladığım maaşı — iken her ay —- civarında borç para alıyor, yılık ortalama —— en az — yıldır para aldı, bu para kendisine —- yıldan fazla süredir borç olarak verildi. diğer ortaklar da örneğin şirketin sahiplerinden babam da aynı şekilde borç almıştı, halen borcu duruyor, yavaş yavaş ödüyor, rahmetli ortağımız ———- tam tersine şirketten alacağı vardı, onu da mirasçılarına perdeypey ödüyoruz.” demiştir.
5-a-2)Davacı tanığı ———— duruşmadaki ifadesinde; ———– tarihinden beri davacı şirkette muhasebe sorumlusu olarak çalışırım, davacı ———-yılında şirkete çalışan olarak girdi, serbest meslek makbuzu kesere çalışıyordu, ——yılında ortak oldu, o tarihten beri çalışan olarak maaş alıyor, en son —— maaşı vardı, ortak olarak da kar dağıtımı olduğunda ondan da davalıya veriliyor, şirketin cari hesap sistemi var, maaşı her ay oraya tahakkuk ediyor, ortak olarak da yaptığı ödemeleri şirkete ödetiyor, o da ——-ortaklar hesabına borç olarak işleniyor, bilgim bu kadardır, davalının şirketten neden çıktığını bilmiyorum, idari görevim yoktur.” demiştir.
Tanık, davacı vekilinin “Yapılan fazla ödemelerin neye ilişkin olduğunu biliyor musunuz?” sorusuna; “davalıya çocuklarının okul taksitleri ve kredi kartlarının borçları için borç olarak ödeme yapıldı.”
Davacı vekilinin “Davalı bir dönem —- olarak çalıştı, ne sebeple —–olarak çalıştı?” sorusuna; “davalının emeklilik durumu olduğu için bir dönem ——olarak çalıştı, en son ———- emekli oldu.”
Tanık, davalı vekilinin “1-şirket tarafından davalıya yapılan ödemelere karşı çıkıldığı hiç oldu mu?
2-Bu ödemeler hiç geri talep edildi mi? Başkalarına da ödeme yapıldığı söyleniyor, onlardan da geri talep edildi mi?” sorularına “hayır” şeklinde,
Davalı vekilinin “Ödeme makbuzlarının üzerinde ödeme sebebi olarak ne yazıyordu, bunu borç olduğunu davalıya açıkça anlattınız mı?” sorusuna ” ödeme makbuzlarına nereye ödeme yapılıyorsa oraya yazılıyordu, ancak ———- cari hesaba borç olarak yazıyorduk, diğer ortaklara da bu şekilde yapılıyordu, anlattığım gibi —- ortağa borç, —- ortağa da alacak yazılmıştı.” şeklinde
Davalı vekilinin “başkalarının şahsi ödemeleri de bu maaşa ilaveten yapılıyor muydu?” sorusuna “evet” şeklinde cevap vermiştir.
5-a-3)Davalı tanığı ——– duruşmadaki ifadesinde; “Davacı şirkette————– yılları arasında ortaktım, ortak olma sebebim bağımsız denetçi olabilmek için böyle bir şirkete ortak olmam gerekmesiydi, bu nedenle çok çok küçük bir hisseyle bu şirkete ortak oldum, ancak davacı şirkette hiç çalışmadım, —–da kendi başıma yeminli mali müşavirlik yapıyordum, hatta bir ara beni yönetim kurulu üyesi de yaptılar, ancak toplantılara zaman zaman katıldım, şirketten hiç para almadım, yani çalışan olarak para almadım, çünkü ————bağımsız denetçisi olduğum şirketleri kendi adıma denetime sokamadığım için davacı şirket aracılığıyla denetime soktum, bu şirkete getirdiğim işlerden şirket payı aldım, ayrıca komisyonda aldım.” demiştir.
Tanık, davalı vekilinin “1-siz şirket payınızı bedel ödeyerek mi aldınız, yoksa bedelsiz olarak mı aldınız?
2-Şirketin asıl sahipleri kimlerdir?
3-Davalıya ödenen ücretin ne şekilde olduğu, davalının ücretinin neleri kapsadığını biliyor musunuz?
4-Siz güncel yeminli mali müşavirlere çalıştığı firmalarda ödenen ücreti biliyor musunuz? ne kadardır,” sorularına,
“1. Soruya; şirketten hisse alırken bedel ödemedim, geriye verirken de bedel almadım,
2. Soruya; şirketin asıl sahipleri ———— bunun dışında diğerleri bizim gibi ortaktır,
3. Soruya; davalı benim ——— devre arkadaşımdır, ilk özel sektöre davalı —– yılında ayrılmıştır, ben de o —– geldiğinde turnedeydim, şartlarını sordum, o günkü rakamla bizim memuriyette aldığımızın —– katını alıyormuş, artı araba vermişler, çocukların eğitim paralarını vermişler, oturduğu evin aidatını vermişler, ayrıca özel sağlık sigorta parasını ödemişler, bana anlattığı şartlar böyleydi,
4. Soruya; ücret en az ———— ancak çaplı biriyse yetmişbin seksenbin alır.” şeklinde cevap vermiştir.
5-b)Bilirkişi incelemesi: Yukarıda belirlenen uyuşmazlık konularının tespiti kapsamında varsa davacının alacağının hesaplanması için gerekli bulunduğundan mahkememizce yeminli mali müşavirlerden ve işçilik alacakları konusunda nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişiden oluşan heyetten rapor alınmış, ancak bilirkişi heyetince aynı branşta tek sayıda bilirkişi tarafından rapor alınması kuralı ihlal edilmiş olduğundan, bu kez içinde önceki heyette bulunan yeminli mali müşavirlere üçüncü bir mali müşavir eklenmek suretiyle üç yeminli mali müşavirden oluşan bilirkişi kurulundan ikinci bir bilirkişi raporu alınarak uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
5-b-1)İlk rapor: Bilirkişiler ———– tarafından düzenlenen ve yukarıda belirtildiği üzere aynı branştan tek sayıda bilirkişi olması kuralına uygun olmayan, ancak matematiksel hesaplamalar yönünden doğru kabul edilen —– tarihli bilirkişi raporundaki saptamalar şu şekildedir:—– Numarasında ———-Yeminli Mali Müşavirlik———-sermaye, Yeminli Mali Müşavirlik amaç ve konusu, ——– Kuruluş Tarihli, ———— Yardımcısı aynı zamanda münferiden imzaya yetkili oldukları beyan edilmiştir.
Davacı’nın ——-Noterliği ——— Yevmiye no.su ile tasdikli Karar Defterinde Şirket Yönetim Kurulu ———Tarih —– Sayılı karar ile —- ——-adet hissesini ——– hissesini ise—- devretmiştir.
Davalı ——— katılmış ve kararı imzalamıştır.
Ayrıca; ——-sayılı, ———- Sayılı kararları Yönetim Kurulu Üyesi sıfatıyla imzaladığı görülmüştür.
Davalı; ———- tarihinde yapılan ———- seçilmiş ve ——— tarihinde münferit imzasıyla şirketi temsil ve ilzam yetkisi verilmiştir.
——— Sayılı karar ile —– hissesini — devretmiştir. ———-hissesinin bir kısmını—- devretmiş ve ——– olmuştur. Yönetim Kurulu kararının … tarafından imzalandığı görülmüştür.
Davacı şirketin ———– sayılı kararlarında 3568 sayılı yasaya göre Meslek Mensuplarına Denetçi, Kıdemli Denetçi ve Sorumlu Ortak Baş denetçi unvanı verilmesi kararlarını davalı …’ın Yönetim Kurulu Üyesi sıfatıyla imzaladığı görülmüştür.
Davacı şirketin ————— üyeliklerine seçilmiş ve şirketin münferit imzalarıyla temsil ve ilzam etmelerine karar verilmiştir.
Şirket ——- sayılı kararla —- kararlaştırılan Yönetim Kurulu Üyelerine aylık —– net ücret ödenmesine karar verilmiştir.
Şirket Yönetim Kurulu ————sermayesini ———- daha artırarak ——— çıkarmıştır. Sermaye artırımı kararı ———– ile alındığı görülmüştür.
Davacı şirketin —- sayılı Kararında Davalı——— tarihinden başlamak üzere her ay —- net huzur hakkı ödenmesine toplam 6 aylık ———- gündeme alınmasına karar verilmiştir.
———– no.lu karar ile ——– hissesinin —– adedini ————–devretmiştir.
——- tarihinde ——- TL olan sermayesini —— daha artırarak —- çıkarmıştır.
—– tarihinde —– sahip olduğu —– hissesinin ———– devretmiştir. Vaki devirler neticesinde ———-adet hissesi kalmıştır.
——– tarih ———— sahip olduğu —- adet hissesinin — adedini —- devretmiştir. Vaki devirler neticesinde —————- adet hissesi kalmıştır.
———— tarih —— karar ile …’ın sahip olduğu — adet hissesinin —- adedini nominal bedel olan —— —-adedini nominal bedel olan ——–devrederek ortaklıktan ayrılmıştır.
———- yılı ——– ve Diğer Çeşitli Alacaklar ——- toplamı ——– Beyanında Bilançoda Ortaklardan Alacaklar ——- olarak beyan edilmiştir.
——— yılında Şirket Ortaklığından ayrıldığı için Ortaklardan Alacak ——– Diğer Çeşitli Alacaklar hesabında gösterilmiştir.
———– Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ———-Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak —— Satım Faizi olarak —- Beyan edilmiştir.
—-Yılı Kurum Beyanında———— Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak———-Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak —- Satım Faizi olarak ——- Beyan edilmiştir.
—- Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ———Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak —– Satım Faizi olarak —— Beyan edilmiştir.
—– Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ——- Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak — Satım Faizi olarak —–Beyan edilmiştir.
—– Kurum Beyanında —— ilişkili kişiler olarak ——– Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak — Satım Faizi olarak ——- Beyan edilmiştir.
—-Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ——-Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak—–Satım Faizi olarak —- Beyan edilmiştir.
———– Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ——- Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak —– Satım Faizi olarak — Beyan edilmiştir.
—– Kurum Beyanında Transfer Fiyatlandırması Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ——- İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak —– Satım Faizi olarak —- Beyan edilmiştir.
—- Kurum Beyanında ——— Kapsamındaki ilişkili kişiler olarak ——Bildirilmiş Mali İşlemler Ödünç Para/Kredi-Faiz Satım Anapara olarak —— Satım Faizi olarak—- Beyan edilmiştir.
Bilirkişi heyetince davacı şirket merkezine —– tarihinde gidilerek davacının yasal defter ve belgeleri üzerinde inceleme yapılmış, yasal defterlerin açılış kayıtlarının ve zorunlu olan yevmiye defterinin kapanış kaydının zamanında yapılmış olduğu tespit edilmiştir.
Davacının ——– sayılı Sorumlu Denetçi atanmasına ilişkin kararında özetle; “Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumu’na yapmış olduğumuz başvuru çerçevesinde, denetçilerimizden —- ——— Yönetim Kurulu Üyesi olmayan ve şirket bordrosunda bulunan ————–Kamu Yararını İlgilendiren Kuruluşların denetimi dahil her türlü bağımsız denetim raporlarını sorumlu denetçi sıfatıyla münferiden imzalaması konusunda görevlendirilerek, ————- onayına sunulmasına, oy birliği ile karar verilmiştir.” denmek suretiyle karara bağlanmış ve imzalanmıştır.
Yine Davacının ——- Sayılı Şirket Alacağının Tahsili ile ilgili Yönetim Kurulu kararında ———— olan alacağı ile ilgili hukuki sürecin başlatılmasına ve bu işlemleri yürütmek üzere ——– talimat verilmesine oybirliği ile kararlaştırılmıştır” denmek suretiyle hukuki sürecin başlatılmasına karar verilmiştir.
Davalı ——— Ruhsat No.lu Yeminli Mali Müşavir Ruhsatına Sahiptir.——— yılları arasında ————– olarak görev yapmış olduğu özgeçmişinden anlaşılmaktadır. Sigorta Sicil No.su ——- olup, ———- tarihinde ———– işyeri sicil numarasından ——- tekrar giriş yapmıştır. —– tarihinde işyerinden ayrıldığı kuruma vermiş olduğu sigortalı işten ayrılış bildirgesinden anlaşılmaktadır. Ancak,—– tarihinde Kuruma tekrar Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi vererek tekrar giriş bildirgesinden yapıldığı anlaşılmaktadır. Kısa bir süre sonra ——- tarihinde kuruma Sigortalı İşten Ayrılış Bildirgesi vererek ayrılmış olduğu tespit edilmiştir.
Davalı ——- adet hissesinin—- nominal bedeli ile ———-tarihinde devretmiş ve Anonim Şirketlerde Ortaklık Paylarının Devir ve Ferağ Beyannamesi taraflarca imza altına alınmıştır.
Davalı ————- Hissesinin tamamını nominal bedeli ile —————— tarihinde devrederek ortaklıktan ayrılmış ve Anonim Şirketlerde Ortaklık Paylarının Devir ve Ferağ Beyannamesi taraflarca imza altına alınmıştır.
Davacı, —— ödeme tarihli —- Hesap Pusulası ile Davalı ——giriş tarihi olan —–ile ayrılış tarihine kadar ——- Kıdem Tazminatı ve Net ——Yönetici ücretini ve sair —- TL’lık hesap pusulası düzenlenmiştir.
Davacı ——– satın almış olduğu ———-Plakalı Taşıt aracını —- tarihinde—– no.lu fatura ile davalı ——– yetkilisi bulunduğu ——— satmış ve bu satıştan elde edilen karı davacı şirket ——— maddesine göre ———-hesabına alınmasına karar vermiştir.
Davacı ——- arasında —— tarihinde, ——— düzenlenmiştir. İş sözleşmesinin 5. Maddesinde İşe başlama tarihi: —- tarihi,—- Maddesinde Aylık ücretin—– yılı itibariyle ——— net olarak belirlendiği, 13 Maddeden müteşekkil iş sözleşmesi taraflarca 27.12.2013 tarihinde imzalanmıştır.
Davacı kurum ‘’Aktan Yeminli Mali Müşavirlik A.Ş.’’ ünvanı ile —- sermaye ile kurulmuş, Kuruluşa ait sözleşme — tarihinde tescil ——— edilmiştir.
Davacı kurum —— sermayesini — artırarak —– çıkarmış—- tarihinde tescil ——— edilmiştir. —yılına ait —–tarihinde yapılan genel kurulda Davalı ——- seçilmiştir.
Davacı kurum ——- sermayesini — – artırarak ——– çıkarmış, —- tarihinde tescil ——- sayılı — ilan edilmiştir.——- tarihinde yapılan genel kurulda————-ücret ödenmesine karar verilmiştir. Sermaye Artırımı sonrası Davalı —-ın pay miktarı ——- olmuştur.
Davacı kurum ——sermayesini —- TL artırarak ——– çıkarmış, Sermaye Artırımı — tarihinde tescil ——- sayılı — edilmiştir. ——– tarihinde yapılan olağanüstü genel kurulda Geçmiş yıl karlarının dağıtılmayarak sermayeye ilave edilmesine karar verilmiştir. Sermaye Artırımı sonrası Davalı —pay miktarı ——— olmuştur.
Bilirkişi heyetince davalının ———yıllarında almış olduğu ücretlerin —- aylık tutarlarından daha yüksek olduğu görülmektedir.
————- göre, davalı, davacı şirket olan ——-tarihinde girmiş ve———-tarihinde ayrılmıştır ———–
Davalı——- yılları arasında davacı şirkete 3568 sayılı kanuna göre serbest meslek makbuzu düzenlemiş ve bedellerini (serbest meslek makbuzu brüt tutarı —–, %20 vergi kesintisi sonrası ve KDV öncesi net tutarı —- almıştır.
—————- defterleri ile yönetim kurulu karar defterlerine göre; davalı, davacı şirket olan ———- tarihleri arasında ortağı olup, ayrıca —tarihli ———- yönetim kurulu üyeliğine seçilmiş ve —- tarihine kadar davacı şirketi yönetim kurulu üyesi olarak ——– dönemlerinde münferit imzasıyla temsil ve ilzam etmiştir. Davacı şirket genel kurullarını düzenli olarak yapmış ve davalıya verilen ücret/huzur hakkı genel kurullarda belirlenmiştir. ———- yönetim kurulu kararı ile —-huzur hakkı ödenmeye başlanmıştır. Davalının ———- tarihinde yönetim kurulu üyeliği sona ermiştir. Davalının şirketteki hisse tutarları kayda değer olup, yıllar itibari ile —- %———- olmak üzere ayrıldığı ——– yılına kadar peyder pey azalarak devam etmiştir.
Davalı ———- tarihli yönetim kurulu kararı ile bağımsız denetim raporlarını imzalaması için şirkette sorumlu ortak baş denetçi olarak görevlendirilmiştir.
Davacı firma ile davalı arasında —- Sözleşmesi’’ imzalanmıştır. Sözleşmeye göre; —— yılı aylık net ücreti —-’dır.
Davacı kurumun her yıl ——– vermiş olduğu ——— davalı … ilişkili kişi olarak bildirilmiş ve ilgili yıllara isabet eden alacak tutarları da ‘’Mali İşlemler Ödünç Para /Kredi-Faiz Satım ana Para ve Faizi’’ olarak beyan edilmiştir. Davalının davacı şirkette çalıştığı dönemde bir çok vergi barışı yasası çıkmış olup, davacı şirketin (Ortaklardan Olan Alacaklar hesabı eğer gerçek bir ortak alacak hesabı olmasa yani hizmet karşılığı yapılan ödemelerden oluşsaydı, ) bu Vergi Yasalarından yararlanma gereği duymadığı görülmektedir.
Davacı firma davalı ile olan muhasebesel hesaplarını —–tarihine kadar —— hesabında (serbest meslek makbuzları da bu hesaba işlenmiş, —— tarihinde hesabın —– tutarındaki bakiyesi —– hesaba virman yapılmıştır.), akabinde ——– sonuna kadar da ——– hesabında takip etmiştir. Davalı —– yılında ortaklıktan ayrıldığı için, ilgili tutar ‘’Diğer Çeşitli Alacaklar’’ hesabına aktarılmıştır. Bu hesap açıklamaları incelendiğinde, bu hesaba Aylık, Kar Payı, Kıdem Tazminatı, Eğitim, Otel, Bilgisayar, Çarmıklı, Tediye, Tahsilat, Havale, Kredi Kartı, ———-Personel Borçlar, v.s adı altında davalı ile olan tüm işlemlerin kaydolduğu görülmüştür. Yapılan tüm bu ödemeler davalı ortağa, ya da davalın ortağın ilişkili kişiler adına yapılmış ve yasal defterlere kayıtlı olup çok büyük çoğunluğu banka aracılığı ile (cüzi kısmı tediye makbuzu ile) yapılmış likit ödemelerdir.
Davacı şirket davalı ortağa, — ayında —ayında ———— ayında ——- dağıtımı yapmış, — tarihli genel kurul sonrası kar dağıtılmayıp sermayeye ilave edilmiş ———-’sına arttırılan sermayeden de bedelsiz hisse almıştır.
Buna göre; bilirkişilerce; iki şekilde hesap yapılmıştır. Eğer Sayın Mahkemece davacı taleplerinde haklı bulunur ise dava konusu ilişkinin ortaklık ilişkisinden kaynaklandığı ve dava konusu alacağın ortağa verilen borç olduğu sonucuna varılır ise (zaman aşımı süresi dikkate alınmaksızın) davacının talep ettiği reeskont avans faiz oranına göre yapılan hesap şöyledir:——-keşide ettiği—- Noterliğinin ———- Tarih-Nolu İhtarnamesi ile muhatap …’dan şirkete olan ———— reeskont avans faizi ile birlikte ödenmesini, aksi taktirde dava açılacağını ihtar etmiştir. İhtarname ——– adresinde muhatap evde olmaması nedeniyle oğlu —- imzasına, —tarihinde de ———- adresinde daimi çalışanı evrak memuru ——— imzasına tebliğ edilmiştir. Davalı tebligatın usule uygun olmadığı iddiasında bulunmuştur. Davalının iddiasında konusunda değerlendirme ve takdir Sayın Mahkemeye ait olmak üzere —– tebliğ tarihi ile ——-takip tarihi arasındaki süre için işlemiş gün faizi aşağıda hesaplanmıştır.
Asıl Alacak Tutarı: —–
Ödeme Emri Tebliğ Tarihi
İcra Tarih———-
Yıl: ———
Faiz oranları: ———
İşlemiş faiz:———
Buna göre toplam Alacak———— olarak hesaplanmıştır.
Eğer Mahkemece davacı taleplerinde haklı bulunur, dava konusu ilişkinin ortaklık ilişkisinden kaynaklandığı ve dava konusu alacağın ortağa verilen borç olduğu sonucuna varılır ise 5 yıllık zaman aşımı dikkate alınarak, bulunan tutar için davacının talep ettiği reeskont avans faiz oranına göre yaptığımız hesaplamalar şöyledir:
—— takip tarihinden — yıl öncesine dayanan (—-tarihi itibari ile olan) alacaklar hesaplamaya dahil edilmiştir.
——- Tarihinde Cari Hesap Alacak Bakiyesi ———-
——- Tarihinde Cari Hesap Alacak Bakiyesi —-
Davacının Ana Para Alacağı:—-
İşlemiş Faiz—— olmak üzere toplam alacak icra takip tarihi itibariyle ———— olarak hesaplanmıştır.
Bu raporda bilirkişi ——— ayrık görüş yazarak; “şirket muhasebe kaydında davalı adına açılmış — nolu ortaklar cari hesabında yer alan borç bakiyesinin, davalının şirkete sunduğu hizmetin karşılığı olarak değerlendirilmesi gerektiği, huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim şeklinde yapılması gereken bu ödemelerin, ortaklar cari hesabına borç kaydedilerek izlenmesinin sonucu değiştirmeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. Zira davalının mesleğindeki kıdemi ve deneyimi göz önünde bulundurulduğunda, sadece cari hesap kaydında ücret olarak gösterilen ödemeler karşılığında davacı şirkete hizmet sunduğunu kabul etmek mümkün değildir. Davalıya, şirkete sunduğu hizmetin karşılığı olarak kâr payı da ödendiği ileri sürülebilir. Ancak kâr payı ödemelerinin çoğu zaman sermayeye ilave edildiği, nakit ödeme yapılmadığı tespit edilmiştir. Ayrıca ortaklardan olan alacaklar şirketin aktifinde yer aldığından, davalıya huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim şeklinde ödeme yapılmak yerine cari hesaba borç kaydedilmesi, şirketin gerçek olmayan karlılığına yol açmıştır. Başka bir anlatımla davalının sunduğu hizmetin karşılığı huzur hakkı, ücret, ikramiye, prim şeklinde ödenmiş olsaydı şirket bilançosu birçok yıl zarar göstereceği için kâr payı dağıtımı ve dolayısıyla kârın sermayeye ilavesi de mümkün olmayacaktı.” şeklinde görüş bildirmiştir.
5-b-2)İkinci rapor: Yukarıda belirtildiği üzere, Mahkememizce, HMK hükmüne uygun olarak aynı branştan tek sayıda bilirkişi ataması yapılmış, ancak ilk bilirkişi heyetine atanan yeminli mali müşavir bilirkişilerden biri tarafları tanıdığından çekilme talebinde bulunmuş, ancak geri kalan bilirkişi heyeti tarafından durum Mahkememize bildirilmeksizin iki yeminli mali müşavir, bir işçi alacakları hususunda uzman nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi tarafından rapor düzenlenmiştir. Bu ilk raporda davacı şirketin ticari defter ve kayıtları tam olarak incelenmiş olup, terditli hesaplama yapılmıştır. Bu hesaplamaya taraflarca itiraz edilmemiştir. Ancak, mahkememizce ——— tarihli duruşmanın “Dosyanın bir tek mali müşavir bilirkişiye değil de, yeminli mali müşavirlerden oluşan bilirkişi heyetine verilmesindeki amaç, sadece hesaplama yapılması değil, yeminli mali müşavir bilirkişilerin bu tür mali müşavirlerden oluşan şirketlerin hesaplarını denetleme görevleri nedeniyle uygulamaya hakim olmaları olduğu halde, bilirkişiler———- tarafından davalının kıdemindeki bir ortağın aylık gelirinin ne kadar olması gerektiği ve davalının çalışan mı, yoksa ortak mı olduğu hususunda bir değerlendirme yapılmadığı, sadece heyete yeni katılan bilirkişi ———tarafından davacı tarafa soru sorulması şeklinde yorumda bulunulduğu anlaşılmakla, bu kez dosyanın bilirkişi heyetindeki yeminli mali müşavirler ——– tevdi ile, bilirkişi ——–şahsi görüşünde belirttiği şekilde, uygulamada mali müşavirlik şirketlerinde ortaklara kâr payı dışında, ücret, ikramiye, prim ve benzeri ödemeler yapılıp yapılmadığı, —– nolu ortaklar cari hesabının uygulamada şirkete sunulan hizmetin karşılığı olarak kabul edilip edilmeyeceği, davalının kıdem ve deneyimindeki bir kişiye yapılan ödemelere göre ———numaralı ortaklar cari hesabındaki ödemelerin prim veya ikramiye kabul etmek gerekip gerekmeyeceği hususlarında, özellikle ek rapora dahil edilmeyen bilirkişi ——- görüşlerinin neden yanlış olduğu hususunda rapor düzenlenmelerinin istenmesine, dosyanın günsüz olarak bilirkişilere tevdiine” şeklindeki ara kararı ile HMK hükmüne uygun olarak iki kişilik yeminli mali müşavirin yanına üçüncü bir yeminli mali müşavir bilirkişi atanarak ara karardaki sorulara cevap vermeleri istenmiştir.
Buna göre, yeminli mali müşavir bilirkişiler Prof. Dr. ——— oluşan heyetçe düzenlenen ———– tarihli bilirkişi raporunun ilgili bölümlerinde; “a) Bir Bağımsız Denetim / YMM Şirketinde çalışan kıdemli bir ortağın Aylık gelirinin ne kadar olması gerektiğinin araştırılması sonucu bulgu ve düşüncelerimiz: Bir Bağımsız Denetim / YMM Şirketinde ortalama yirmi yıl kadar çalışan kıdemli bir ortağın aylık gelirinin ne kadar olması gerektiğini hesaplayabilmek ve karşılaştırmalarda bulunabilmek için, bu konuda liderlik yapan 4 büyük mali müşavirlik şirketi ile diğer mali müşavirlik şirketlerinin uygulamalarını örnek almak gerekir. Davaya konu olan yıllar itibariyle ——-dava dosyasına da sunulan 4 büyük mali müşavirlik şirketi ile ilgili rakamlar önceki bilirkişi raporlarında beyan edilmiştir. Ancak, raporda da açıklandığı üzere bu rakamlar, yapılacak karşılaştırmalara tam bir ölçü teşkil edemezler. Çünkü bu rakamlar, şirketin büyüklüğü, iş hacmi – kapasitesi, personel durumu vb. gibi unsurlara bağlı olarak oluşurlar. Bu konuda her kesin kabul edebileceği net bir rakamı tam olarak telaffuz etmek mümkün olmamaktadır. Ancak yine de piyasa ortalamalarından hareketle ortalama bir rakama ulaşmak mümkündür. Bu konuya yıllarını veren kıdemli bir Yeminli mali müşavir ve bağımsız denetçi olarak ve edindiğimiz deneyimler sonucunda bu rakamın — itibariyle; —- Şirketinde Yeminli Mali Müşavir olarak bir kişinin aylık ücretinin ortalama ——- civarında olduğunun uygun ve normal olduğu kanaatini taşımaktayız. Aynı şekilde—– yılı itibariyle, orta boy bir bağımsız denetim şirketinde Sorumlu Denetçi olarak çalışan bir kişinin ise, aylık ücretinin ortalama ———– arasında olduğunun uygun ve normal olduğu kanaatini taşımaktayız.
b) Adı geçen ortağın (…) çalışan mı yoksa Ortak mı olduğu: İlgili dönemlerde, Davaya konu olan davalı şahıs …’ın aslında ve öncelikle şirket ortağı olduğu, şirket ve ticaret sicili kayıtlarından tespit edilebilmektedir. Ancak bu gibi şirketlerde, ortakların aynı zamanda çalışan gibi hareket ettikleri de vakidir. Örneğin, bağımsız denetim şirketlerindeki denetim kadrolarında yer alan bağımsız denetçiler, Sorumlu Denetçi ya da sadece Bağımsız Denetçi olarak aynı zamanda çalışan biri olarak ta yer alabilmektedirler. Davalı … da bunlardan birisi olarak, ilgili dönemlerden bazılarında, bazen çalışan statüsünde (Sorumlu Denetçi gibi) şirket bünyesinde yer almıştır. Özetle belirtmek gerekirse davalı “…”, hem şirket ortağı ve hem de şirket çalışanıdır.
c) Uygulamada mali müşavirlik şirketlerinde Kar Payı dışında, Ücret, Prim, İkramiye ve Benzeri ödemeler yapılıp yapılmadığı: — ve ——– şirket ortaklarına yönelik aşağıdaki uygulamalara sıkça rastlanmaktadır.
i———- birlikte yürütüldüğü şirketlerde (davacı şirket böyle bir şirkettir); —hizmetleri için ayrı,——— ayrı bir ücret takdiri söz konusu olmayıp tek bir ücret söz konusu olmakta, ayrıca şirket ana sözleşmesinin elverdiği ölçülerde ayrıca kardan da bir miktar kar payı verilebilmektedir. Dolayısıyla, davalı şahıs …, şirketten hem bir ücret (maaş, huzur hakkı gibi) alabilmekte hem de kardan pay alabilmektedir. Kısaca, şirket çalışanı olarak kendisine her ne ad altında olursa olsun bir “ücret” verilmekte (örneğin, huzur hakkı gibi) ve aynı zaman da gerek görülmesi halinde net kardan da kendisine “kar payı” verilebilmektedir.
ii. Bazen ise; ——– ayrı tüzel kişiliğe sahip olarak kurulabilmekte, birinde ortak olan aynı zamanda diğerinde de ortak olabilmektedir. Bu gibi durumlarda, —– çalışan ortağa maaş, huzur hakkı vb. adlar atında ödemeler yapılabildiği gibi, ayrıca kardan da pay verilebilmektedir.
Bağımsız denetim şirketlerinde ise, durum farklıdır ve genellikle şirket denetim kadrosunda yer alıp bilfiil denetim kadrosunda yer alan ortaklara belli ücret ödenmekte (denetim ücreti şeklinde) ve ayrıca kardan genellikle pay verilmemektedir.
Kısaca, bu gibi denetim şirketlerinde ortaklara genellikle denetim ücreti verilmekte, başka her hangi bir ödemede bulunulmamaktadır.
Davalının buradaki konumu, ilk verilen uygulama örneğine uygun düşmektedir. Şirket, hem — hizmetleri verip hem de — hizmetlerini bir arada verdiği için; ortağa hem bir ücret ödenebilmekte (huzur hakkı vb. gibi) hem de kardan pay verilebilmektedir.
Ancak uygulamada, ücret ve kardan pay verilmesi dışında ortağa ikramiye, prim ve başka adlar altında her hangi bir ödemenin yapıldığına pek rastlanılmamaktadır.
d) ———- uygulamada şirkete sunulan hizmetin karşılığı olarak kabul edilip edilmeyeceği: Bu başlık altında daha önceki görüşlerimiz tekrar etme gereği duyuyoruz.
—– No.lu ——– Cari Hesabı;
İşletmenin esas faaliyet konusu dışındaki işlemleri dolayısı ile (ödünç verme ve benzer nedenlerle ortaya çıkan) ortaklarından alacaklı bulunduğu tutarların izlendiği hesaptır. —-’daki bu tanımdan hareketle, davacı şirket tarafından davalıya yapılan huzur hakkı, kar payı, ikramiye ödemesi, kredi kartı ödemesi, eğitim ödemesi vb. gibi ödemelerin yukarıda açıklanan işletmenin esas faaliyeti konusu dışındaki ödemeleri kapsadığından, bu tür ödemelerin———— hesabında tutulması doğru ve yerindedir. Bu açıklamaya göre; bu tür borçlanmalar, ortaklık ilişkisine dayalı borçlanmalar olup, şirketin esas faaliyetleriyle ilgisi olmayan ve daha ziyade şahsi borçlanmaları kapsayan borçlanmalardır. Hesabın işleyiş mantığına göre de bunların şirkete geri ödenmesi gerekir. Ancak bu hesap, şirkete verilen hizmetlerin karşılığı olarak kabul edilmemelidir. Çünkü hesabın tanımından da anlaşılacağı üzere bu hesap, İşletmenin esas faaliyet konusu dışındaki işlemleri dolayısı ile (ödünç verme ve benzer nedenlerle ortaya çıkan) ortaklarından alacaklı bulunduğu tutarların izlendiği bir hesaptır. Dolayısıyla, şirketin esas faaliyet konusuyla ilgili olarak şirkete sunulan hizmetleri kapsamamaktadır ve bunu bu şekilde kabul etmekte mümkün değildir. Davalı ortağın şirkete girişinden ayrılış tarihine kadar olan ———cari hesapta tutulan kayıtları incelediğimizde, bu hesabın torba bir hesap gibi kullanıldığı tespit edilmiştir. Yani hesabın içinde, şirkete verilen hizmetleri kapsayan bir takım hizmetlere yer verildiği gibi (örneğin; şirket kredi kartı harcamaları, konaklama, ulaşım, bakım-onarım, yemek vb. gibi) verilen hizmetle hiçbir alakası olmayan okul taksitlerinden tutun konut taksidi ödemesi vb. birçok ödemeye de yer verilmiştir. Olması gereken, ortak ile şirket arasında sunulan hizmet dışındaki şahsi harcamaların bu hesaptan ayrı tutulması şeklindedir.
Daha önceki bilirkişi raporlarındaki tespitlerde olduğu gibi, burada ———- kapsamında ortağa yapılan nakdi ödemeler ile kendi adına yapılan ödemelerin tamamının belgeli oldukları ve gerçeği yansıttıkları görülmüştür.
e) Davalının, mesleğindeki kıdem ve deneyimindeki bir kişiye yapılan ödemelere göre, ———- ödemelerin prim veya ikramiye olarak kabul etmek gerekip gerekmeyeceği ve “Bilirkişi ——– görüşlerinin yanlış olup olmadığının değerlendirilmesi konusu: Mahkemenize Sunulan —- tarihli Bilirkişi Heyeti Raporunda; Bilirkişi —— mali müşavirlik şirketlerinin birçoğunda———- ortaklar aynı zamanda şirketin çalışanları konumundadır. Şirketin ana faaliyeti olan hizmet üretimine emekleriyle doğrudan katkı sağlamaktadırlar. Bu nedenle kendilerine karpayı dışında ücret, ikramiye, prim ve benzeri ödemeler yapılması doğaldır. Ancak uygulamada sıkça karşılaşılan durum bu değildir. Somut olayda olduğu gibi şirketin aynı zamanda çalışanı da olan şirket ortağının şahsi harcamaları için gerekli olan para ihtiyacının kendisine ödenecek huzur hakkı, ücret, prim ve ikramiye gibi ödemlerle karşılaması yerine, söz konusu ödemelerin şirket hesaplarından yapılarak bu ödeme tutarlarının ortaklar hesabına borç olarak kaydedildiği görülmektedir. Fakat şahsi harcamaları için yapılan bu ödemelerin şirket muhasebe defterlerinde başka adlar altında farklı hesaplarda takip edilmesi, söz konusu ödemelerin ortağın şirkete sunduğu hizmetin karşılığı olduğu gerçeğini değiştirmez.” Dedikten sonra devamla; “Yukarıda açıklandığı üzere davacı şirket davalı adına yaptığı ödemeleri——– nolu hesapta takip etmiştir. Ancak bu hesaba borç olarak kaydedilen tutarların küçük miktarı hariç davalıya nakit olarak yapılan ödemeler olmayıp, çocuğunun okul taksidi, kredi kartı ödemesi, seyahat ve konaklama giderleri, araç yakıt ve otopark gideri, site aidatı ve benzeri nitelikteki harcamalara yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, şirket muhasebe kaydında davalı adına açılmış —– nolu ortaklar cari hesabında yer alan borç bakiyesinin, davalının şirkete sunduğu hizmetinin karşılığı olarak değerlendirilmesi gerektiği, huzur hakkı, ücret ikramiye, prim şeklinde yapılması gereken bu ödemelerin, ortaklar cari hesabına borç kaydedilerek izlenmesinin sonucu değiştirmeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. “ demektedir.
Bilirkişi ————’ nın görüşleri hakkındaki değerlendirmelerimiz:
i. Ortağın Şirkete Sunduğu Hizmetlere Karşılık Kendisine Yapılan Ödemelerin Prim veya İkramiye Kabul Edilip Edilmeyeceği Konusu: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunun 394. Maddesine göre: “ Yönetim kurulu üyelerine, tutarı esas sözleşmeyle veya genel kurul kararıyla belirlenmiş olmak kaydıyla huzur hakkı, ücret, ikramiye prim ve yıllık kardan pay ödenebilir. “ denmektedir. Yukarıdaki yasa maddesine göre; yönetim kurulu üyelerine, şirkete sundukları hizmetleri karşılığında huzur hakkı, ücret ikramiye, prim şeklinde ödemeler yapılması YASAL OLARAK DOĞALDIR ve MÜMKÜNDÜR. Ancak bilirkişi ——– yukarıda belirttiği gibi, bu durum uygulamada sıkça karşılaşılan bir durum değildir. Somut olayda olduğu gibi, şirketin aynı zamanda çalışanı da olan şirket ortağının, şahsi harcamaları için gerekli olan para ihtiyacının kendisine ödenecek HUZUR HAKKI, ÜCRET, PRİM VE İKRAMİYE gibi ödemlerle karşılaması yerine, söz konusu ödemelerin şirket hesaplarından yapılarak bu ödeme tutarlarının ORTAKLAR HESABINA BORÇ olarak kaydedildiği görülmektedir. Ancak, mali müşavirlik şirketlerinde sıkça karşılaşılan durum bu olmadığı için, şirkete sunmuş olduğu hizmet karşılığı şeklinde ortağa yapılan bu ödemeleri, zımnen öyle gibi görünse de doğrudan bir prim veya ikramiye ödemesi olarak KABUL ETMEK MÜMKÜN GÖRÜNMEMEKTEDİR. Zira bu işlerin bir yasal zemini vardır ve ancak şirketçe alınacak kararlar (genel kurul kararı, yönetim kurulu kararı gibi) sonucunca yasal bir zemine kavuşurlar.
ii. “Bilirkişi ——— görüşlerinin bu dava ile ilgili olarak, özellikle —–nolu hesabın işleyişi hakkındaki görüşlerinin isabetli olup olmadığının değerlendirilmesi konusu: Bilirkişi ———nolu hesaba borç olarak kaydedilen tutarların küçük bir miktarı hariç, genelde nakit olarak yapılan ödemeler olmayıp, çocuğunun okul taksidi, kredi kartı ödemesi, seyahat ve konaklama giderleri, araç yakıt ve otopark gideri, site aidatı ve benzeri nitelikteki harcamalara yönelik olduğu anlaşılmaktadır.” Diyerek, ————- nolu ortaklar cari hesabında yer alan borç bakiyesinin, davalının şirkete sunduğu hizmetinin karşılığı olarak değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Huzur hakkı, ücret ikramiye, prim şeklinde yapılması gereken bu ödemelerin, ortaklar cari hesabına borç kaydedilerek izlenmesinin de sonucu değiştirmeyeceği kanaatine ulaşmıştır. Mali Müşavirlik Şirketlerinde, bazı istisnalar haricinde ikramiye, prim gibi ödemelere pek rastlanılmamaktadır. Dolayısıyla, bu tür şirketlerde ortaklar arasında sıklıkla kullanılan ortaklar cari hesabında kar payı dağıtımı, prim ve ikramiye gibi ödemelere yer verilmemekte, ortakların verdikleri hizmet karşılığında şirketten çektikleri paralar veya ihtiyacı olduğunda şirket kredi kartı ile yaptığı harcamalar karşılığında şirkete olan borçlanmalar şeklinde olabilmektedir. Dolayısıyla Bilirkişi ———- zımnen de olsa, bu tür borçlanmaların (kar payı, ikramiye, prim vb. dağıtımları gibi) normal mecrasında değil de ortaklar cari hesabının kullanılarak yapıldığı görüşüne bizler de katılmaktayız.” şeklinde görüş bildirilmiştir.
6-Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Öncelikle belirtmek gerekir ki, her iki bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, raporlar arasında çelişki olmadığı, yeminli mali müşavir bilirkişilerin davacı şirketin varsa alacağını beş yıllık zamanaşımı süresi varsa ne kadar, zamanaşımı yoksa ne kadar olacağını faiziyle birlikte hesapladıkları, yeminli mali müşavir olmayan bilirkişi —- hesaplamaya itirazı olmadığı, ancak şahsi görüşü olarak—- nolu ortaklar cari hesabında yer alan borç bakiyesinin, davalının şirkete sunduğu hizmetinin karşılığı olarak değerlendirilmesi gerektiği”ni bildirmiştir. Bu bakımdan, iki bilirkişi raporu arasında çelişki olmayıp, bilirkişi raporları dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli olduğundan teknik yönden hükme esas alınmıştır.
Buna göre,
6-a)Davalının, davacı şirketin çalışanı mı, ortağı mı olduğu hususunda inceleme ve değerlendirme: Yukarıda gösterilen şirket ve ————– kayıtlarından davalının ilgili dönemlerde öncelikle şirket ortağı olduğu tespit edilmiştir. Ancak bu gibi şirketlerde, ortakların aynı zamanda çalışan gibi hareket ettikleri de vâkidir. —– şirketlerindeki denetim kadrolarında yer alan bağımsız denetçiler, Sorumlu Denetçi ya da sadece ——— olarak aynı zamanda çalışan biri olarak da yer alabilmektedirler. Davalı … da bunlardan birisi olarak, ilgili dönemlerden bazılarında, bazen çalışan statüsünde (Sorumlu Denetçi gibi) şirket bünyesinde yer almıştır. Bu bakımdan davalı “…”, hem şirket ortağı ve hem de şirket çalışanıdır.
6-b)Uygulamada mali müşavirlik şirketlerinde Kar Payı dışında, Ücret, Prim, İkramiye ve Benzeri ödemeler yapılıp yapılmadığı hususunda inceleme ve değerlendirme: Davacı şirket gibi olan ——hizmetinin birlikte verildiği şirketlerde — hizmetleri için ayrı, —– Hizmetleri için ayrı bir ücret takdiri söz konusu olmayıp tek bir ücret söz konusu olmakta, ayrıca şirket ana sözleşmesinin elverdiği ölçülerde ayrıca kârdan da bir miktar kâr payı verilebilmektedir. Dolayısıyla, davalı şahıs …, şirketten hem bir ücret (maaş, huzur hakkı gibi) alabilmekte hem de kârdan pay alabilmektedir. Kısaca, şirket çalışanı olarak kendisine her ne ad altında olursa olsun bir “ücret” verilmekte (örneğin, huzur hakkı gibi) ve aynı zamanda gerek görülmesi halinde net kârdan da kendisine “kâr payı” verilebilmektedir.
Bazen ise; ———- ayrı tüzel kişiliğe sahip olarak kurulabilmekte, birinde ortak olan aynı zamanda diğerinde de ortak olabilmektedir. Bu gibi durumlarda, —— çalışan ortağa maaş, huzur hakkı vb. adlar atında ödemeler yapılabildiği gibi, ayrıca kârdan da pay verilebilmektedir.
Bağımsız denetim şirketlerinde ise, durum farklıdır ve genellikle şirket denetim kadrosunda yer alıp bilfiil denetim kadrosunda yer alan ortaklara belli ücret ödenmekte (denetim ücreti şeklinde) ve ayrıca kârdan genellikle pay verilmemektedir.
Kısaca, bu gibi denetim şirketlerinde ortaklara genellikle denetim ücreti verilmekte, başka her hangi bir ödemede bulunulmamaktadır.
Mahkememizce, davalının buradaki konumunun, ilk verilen uygulama örneğine uygun düştüğü, davacı şirket, hem —————-hizmetlerini bir arada verdiği için; davalı ortağına hem bir ücret ödediği, hem de kârdan pay verdiği, ancak bunun dışında davalı ortağa ikramiye, prim ve başka adlar altında herhangi bir ödemenin yapılmadığı kanaatine varılmıştır.
6-c)——— uygulamada şirkete sunulan hizmetin karşılığı olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda yapılan inceleme ve değerlendirme: ————- İşletmenin esas faaliyet konusu dışındaki işlemleri dolayısı ile (ödünç verme ve benzer nedenlerle ortaya çıkan) ortaklarından alacaklı bulunduğu tutarların izlendiği hesaptır.
——— bu tanımdan hareketle, davacı şirket tarafından davalıya yapılan huzur hakkı, kar payı, ikramiye ödemesi, kredi kartı ödemesi, eğitim ödemesi vb. gibi ödemelerin yukarıda açıklanan işletmenin esas faaliyeti konusu dışındaki ödemeleri kapsadığından, bu tür ödemelerin ————– hesabında tutulması doğru ve yerindedir.
Bu açıklamaya göre; Mahkememizce bu tür borçlanmaların, ortaklık ilişkisine dayalı borçlanmalar olduğu, şirketin esas faaliyetleriyle ilgisi olmayan ve daha ziyade şahsi borçlanmaları kapsayan borçlanmaları kapsadığı, bu nedenle de bu hesabın işleyiş mantığına göre, bu hesaptan ödenen paraların davacı şirkete geri ödenmesi gerektiği, bu hesabın bilirkişi ——— belirttiği gibi şirkete verilen hizmetlerin karşılığı olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.
6-ç)Davacının alacağının ne kadar olduğu hususunda yapılan inceleme ve değerlendirme: Yukarıda zamanaşımı ile ilgili bölümde belirtildiği üzere işbu dava sorumluluk davası değildir. Ancak ortaklık sözleşmesine dayalıdır. Davalı zamanaşımı defiinde bulunmuştur. Bu nedenle işbu davada uygulanacak zamanaşımı süresi TBK’nin 147. Maddesinin 4. Bendi uyarınca beş yıldır. Yani, davacı, davalıdan ancak son beş yıllık alacağını isteyebilecektir. Ancak, olayımızda, zamanaşımının ne zaman kesildiğinin de saptanması gereklidir. Buna göre davacının hangi tarihten itibaren alacağını isteyebileceği hesaplanacaktır.
Davacı vekili, ihtar tarihinde zamanaşımının kesildiğini iddia etmektedir. Ancak, zamanaşımının kesileceği haller, TBK’nin 154. maddesinde sayılmış olup, “ihtar” bu haller arasında sayılmamıştır. Bu nedenle ihtar tarihinde zamanaşımı kesilmez.
Yine taraflar arasındaki ilişkinin devam etmesi de zamanaşımını kesen sebepler arasında sayılmamıştır.
Bu nedenlerle olayımızda, zamanaşımı ancak icra takibi ile kesilmiştir(TBK md. 154/2). Bu nedenle davacı, icra takibinden geriye doğru 5 yıllık alacağını isteyebilecektir.
Yukarıda “5-b-1” bendinde açıklandığı üzere bilirkişi heyetince ——– takip tarihinden 5 yıl öncesine dayanan ——- alacaklar;
—-Tarihinde Cari Hesap Alacak Bakiyesi ——
—-Tarihinde Cari Hesap Alacak Bakiyesi ——
Davacının Ana Para Alacağı: —–
İşlemiş Faiz —- ———olmak üzere toplam alacak icra takip tarihi itibariyle —- asıl alacak, —— olmak üzere toplam —— olarak hesaplanmıştır.
Bu hesaplama dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunduğundan hükme esas alınmıştır.
6-d)Davalının takas-mahsup talebi ile ilgili inceleme ve değerlendirme: Davalı takas-mahsup talebinde bulunmuştur.
Davalı,—– yılında —-yılında ——- yılında — adet ortaklık payına sahip olup, ——— adetini dava dışı ——adetini dava dışı ——– adetini dava dışı —- adetini de dava dışı ——- tarihinde sahip olduğu hissesini devrederek ortaklıktan ayrılmıştır. Vaki hisse devirleri nominal bedel — üzerinden yapılmıştır. Hisse devirleri şirketin diğer ortaklarına yapılmıştır. Bu nedenle davalının şirketten bir alacağı bulunmamaktadır.
Davacı, davalıya ilk işe giriş tarihi olan —— ayrılış tarihine kadar olan süre için —-kıdem tazminatı ve aylık ücretlerini(en son net —– yönetici ücretini ve sair — hesap pusulası düzenleyerek) ödemiştir. —– tarihli Yenilenen Belirli Süreli İş sözleşmesinde davacının davalıya bir kârdan pay verme ve ayrıca bir ikramiye taahhüdü bulunmamaktadır.
———- dönemleri arasındaki süre 1 tam yılı doldurmadığından kıdem tazminatı hakkı yoktur.
Davacı şirketin davalıyı işten çıkardığına dair bir belge yoktur. Davalı tarafından ihbar öneli verilmediğine dair bir iddiada görülmemiştir. Kaldı ki, dosya kapsamı ve tanık beyanlarında da bu yönde bir ifade görülmemiştir. Davalı Ortaklık Paylarının Devir ve Ferağ Beyannamesi ile şirketten ayrılmıştır. Bu nedenle davalı ihbar tazminatına da hak kazanmamıştır.
Fazla çalışma ücreti konusunda ise, sözleşmede haftalık 11 saati aşmamak koşulu ile haftalık 45 saat çalışma süresi öngörülmüş ve günlük 11 saati aşmamak koşulu ile de yılda 270 saate kadar fazla çalışma yaptırılabileceği belirtilmiştir. Ayrıca sözleşmede; ‘’Haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Ancak, denkleştirme esası uygulandığı durumlarda, denetçinin iki aylık süre içindeki haftalık ortama çalışma süresi 45 saati aşmamak koşulu ile bazı haftalarda 45 saatten fazla çalıştırma olsa dahi, bu haftalardaki 45 saati aşan çalışma süreleri fazla çalışma sayılmaz ve fazla çalışma ücreti ödenmez.‘’ şeklinde hüküm bulunmaktadır. Dava dosyasındaki belgelere ve yasal defter ve belgeler üzerinde bilirkişilerce yapılan incelemeye göre daha önceden de fazla mesai ücreti ödemesi tespit edilememiştir. Tanık beyanlarında da fazla çalışma konusunda bir ifade mevcut değildir. Bu nedenle davalının, davacı şirketten takas-mahsup edebileceği bir alacağı bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
6-e)İcra takibinde istenen faizin türü hakkında inceleme ve değerlendirme: Davacı-alacaklı icra takibinde reeskont avans faizi talep etmiş, davalı taraf işin ticari olmaması nedeniyle reeskont avans faizi işletilemeyeceğini beyanla itiraz etmiştir.
5335 sayılı Yasa ile değişik 3095 sayılı Yasa hükümlerinde, ———- tarihinden itibaren yasal faizin (ticari olmayan işlerde uygulanan temerrüt faizi) reeskont oranına göre belirlenmesi düzenlemesinden vazgeçilip, reeskont oranı tabiri madde metninden çıkartılmış, bunun yerine artırılma-indirilme yetkisi —– bırakılan ve belli bir oranı ifade etmekte olan (önce %12 iken —- tarihinden itibaren %9) faiz uygulamasına geçilmiş, diğer bir deyişle —— tarihinden önceki dönemde ticari işlerde, ———— tarihleri arasında ise ticari olmayan işlerde temerrüt faizine esas olarak uygulanan reeskont oranına yasa metninde yer verilmemiştir.
Buna göre, icra takibi, anonim şirket eski ortağının payını devretmesinden sonra davacının, davalının şirket ortağı olduğu dönemde davalıya ödünç verdiği paranın tahsili için başlatıldığından davacının alacağı için isteyebileceği faiz türü 3095 sayılı Kanun’un 2. Maddesinde belirtilen şekilde ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizi olan avans faizidir.
Bu nedenle, davalının faizin türü ile ilgili itirazı yerinde görülmemiştir.
6-f)Sonuç: Yukarıda gösterilen nedenlerle, davanın kısmen kabulü ile, davalı borçlunun ——–. İcra Dairesi’nin —- esas sayılı icra dosyası üzerinden yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin —– asıl alacak ve —- işlemiş faiz olmak üzere toplam ——- alacak ile işleyecek faiz yönünden —— asıl alacağa takip tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına, kalan alacak zamanaşımına uğradığından fazlaya ilişkin ———— asıl alacak isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
7-İcra inkar tazminatı ile ilgili gerekçe: Davacı taraf, davalıdan icra-inkar tazminatı istemiştir.
İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2. Fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.
Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, alacak likid olmayıp, alacak miktarı yargılama sonucunda belirlendiğinden davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
8-Kötü niyet tazminatı ile ilgili inceleme ve gerekçe: Davalı taraf, kötü niyet tazminatı talebinde bulunmuştur.
Kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için alacaklı-davacının, icra takibinin haksızlığı yanında, ayrıca kötüniyetli olduğunun da kanıtlanması gerekir. Yani davalının, davacının takip ve dava konusu alacağın hiç doğmadığını veya sona erdiğini bilmesine ya da bilebilecek durumda olmasına rağmen takip başlattığını veya dava açtığını ispatlaması gerekir.
Müsnet davada, taraflar arasında hukuki ilişki olduğu her iki tarafın kabulünde olup, davacı sadece davaya konu borcun bir kısmının varlığını ispatlayamamış, alacağın bir kısmına ilişkin talep zamanaşımı defi nedeniyle reddedilmiştir. Bu nedenle davalı, davacının icra takibini yaparken veya dava açarken reddedilen kısımla ilgili davacı-alacaklının kötü niyetli olduğunu ispatlayamadığından kötüniyet tazminatı takdirine yer olmadığında karar vermek gerekmiş ve davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- Davanın KISMEN KABULÜ ile;
a)Davalı borçlunun ———– İcra Dairesi’nin —- esas sayılı icra dosyası üzerinden yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin — —asıl alacak ve ——- işlemiş faiz olmak üzere toplam —— alacak ile işleyecek faiz yönünden —- asıl alacağa takip tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi uygulanmak suretiyle DEVAMINA,
b)Fazlaya ilişkin 484.278,14 TL asıl alacak isteminin zamanaşımı nedeniyle reddine,
c)11.960,81 TL işlemiş faiz isteminin reddine,
2- Alacak likid olmadığından davacının inkar tazminatı isteminin reddine,
3- Alacaklının takibi başlatmada haksız ve kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalı yararına ayrıca tazminat takdirine yer olmadığına,
4-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 12.999,13 TL harcın davacı tarafından peşin yatırılan 31,40 TL harç ve icra dosyasına yatırılan 3.432,68 TL harçtan mahsubu ile bakiye 9.535,05 TL’nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından peşin yatırılan 31,40 TL harç ve icra dosyasına yatırılan 3.432,68 TL harç olmak üzere toplam 3.464,08 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından sarf edilen 4.637,65 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabul kısmen ret oranına göre hesaplanan 1.285,48 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geriye kalan 3.352,17 TL’nin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Kabul olunan dava yönünden davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1.maddesi uyarınca 21.770,73 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Ret olunan dava yönünden davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/2.maddesi uyarınca 41.263,91 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-HMK’nin 333. Maddesi uyarınca bakiye gider ve delil avanslarının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ———— Adliye Mahkemesi’nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.26/02/2020