Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi
ESAS NO : 2016/1290 Esas
KARAR NO: 2021/42
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 14/11/2016
DAVA DEĞERİ : 742.549,85 TL alacak
KARŞI DAVA : Maddi tazminat, manevi tazminat
KARŞI DAVA TARİHİ : 14/12/2016
KARŞI DAVA DEĞERİ : 350.000 TL maddi tazminat, 250.000 TL manevi tazminat
KARAR TARİHİ : 20/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVADA:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı şirket arasındaki ticari ilişki çerçevesinde yapılan ticari alışverişten kaynaklanan cari hesaba istinaden davalının müvekkili şirkete borçlu olduğunu, borcun ödenmemesi nedeniyle davalı şirket hakkında —– sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, ancak borçlu şirketin icra takibine ———— projesi için üretilen camlarda ayıplı olduğu gerekçesiyle zarara uğradığını, davacı şirkete olan cari hesap borcunun üstünde alacağının olacağını” ileri sürerek borca ve takibe itirazda bulunduğunu, itirazın haksız olması nedeniyle itirazın iptali ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA-KARŞI DAVA: Davalı vekili cevap-karşı dava dilekçesinde, asıl davaya cevap olarak; davacı şirketle aralarındaki ticari alışverişten kaynaklanan cari hesaba istinaden —— sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibinin başlatıldığını, taraflar arasında —– projesi kapsamında cam imalatı hususunda ticari ilişki söz konusu olduğunu, ancak ticari ilişki ve davacının yükümlülükleri kapsamında, davacı—— ağır kusuru ve yükümlülüklerine aykırı hareket sebebiyle uğranılan maddi ve manevi zararın, davacının iddia ettiği miktardan çok daha fazla olduğunu, davacının bu proje kapsamında üstlenmiş olduğu cam imalatının ayıplı olması sebebiyle gönderilen ayıp ihbarını kabul ederek yeni camlar ürettiğini, fakat bedelsiz değişim yapılması gereken bu camlar için fatura düzenlendiğini, sonradan üretilen camların maliyetini ve bedellerinin yansıtılmasını ve cari hesaba eklenmesini kabul etmediklerini, bu nedenle asıl davanın reddine, kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili cevap-karşı dava dilekçesinde, karşı dava ile ilgili olarak; davalı-karşı davacı şirketin, proje kapsamında giydirme cephe uygulama işlerini üstlendiğini, cam imalatı için karşı davalı ——– anlaşıldığını, ancak söz konusu şirket tarafından gönderilen camların ayıplı olduğunu, ton farklarının bulunduğunu, bu nedenle karşı tarafa ——— ihtarname keşide edildiğini, karşı davalının malların ayıplı olduğunu kabul etiğini, ancak yeni camları üretip, bedelsiz değişim yapması gerekirken fatura düzenlendiğini, proje kapsamında ana yüklenicinin asıl işvereni —- olduğunu, bu şirket tarafından ——–yevmiyeli ve —— ihtarnameleriyle üstlenilen işin süresinde teslim edilmediğinin belirtildiğini, bu nedenlerle, belirsiz alacak olarak —- zararın işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini, işin gecikmesi ve ayıplı ifa edilmesi nedeniyle belirsiz alacak olarak — zararın avans faizi ile birlikte tahsiline, ——- manevi tazminata hükmedilmesine, maddi ve manevi tazmine ilişkin talebin asıl dava sonucuna göre takas ve mahsubuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVAYA CEVAP: Davacı-karşı davalı vekili cevaba cevap ve karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; davalı-karşı davacının ayıp iddiasının gerçeği yansıtmadığı gibi, üretimi ve teslimi yapılan camlar için gereği gibi kalite kontrollerini yapmadan, camları kasetlerine yapıştırmış ve camları dış cepheye montajını da yaptıktan sonra bazı camlarda renk farkı, ton farkı bulunduğu ve değiştirilmesi istemiyle imalatçı şirkete ihbarda bulunulduğunu, gözle yapılacak kontrollerle açıkça görülebilen ayıplı ürünlerin ihbarının süresinde yapılmadığını, buna rağmen ton farkı tespit edilen camların garanti kapsamında yenilerinin imal edilerek bilâ bedel tesliminin yapıldığını, davalı/karşı davacı işveren ——- arasındaki sözleşme yükümlülüklerini ve taahhütlerini zamanında yerine getirmemesinden dolayı ton farkı oluşan ve değişimi yapılan camları gerekçe göstererek zarar ve ziyanın oluşması nedeniyle taraflarından herhangi bir tanzim ve talepte bulunamayacağını, manevi zarar oluşmadığından davalı/karşı davacının “karşı dava dilekçesinde verilen projede oluşan aksamalar nedeniyle ticari hayatının tehlikeye girdiği” iddiasıyla manevi tazminat talebinde bulunamayacağını, ayrıca —— manevi tazminat isteminin fahiş olduğunu, bu nedenlerle karşı davacının hukuki mesnetten yoksun haksız ve yersiz maddi, manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BEDEL ARTTIRIM DİLEKÇESİ: Karşı davacı vekili,—-tarihli dilekçesi ile, karşı davanın belirsiz alacak olarak—- belirsiz alacak davasının —- olarak dikkate alınmasının talep etmiş, zarara ilişkin ——yükseltilen davanın peşin nispi harcını tamamlamıştır.
DAVANIN VE ÇEKİŞMELİ KONULARIN TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:
1- Davanın ve uyuşmazlık noktalarının tespiti: Asıl dava, satış sözleşmesi kapsamında, cari hesap ilişkisinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine, karşı dava, üretilen camların ayıplı olduğu iddiasıyla maddi tazminat ve manevi tazminatı istemine ilişkindir.
Taraflar arasında, “davacı-karşı davalı ile davalı-karşı davacı arasında, davalı-karşı davacının dış cephe işini yüklendiği dava dışı firmaya ait otelin dış cephe camlarının üretimi konusunda anlaştıkları ve davacı-karşı davalının bu camları üretip teslim ettiği” hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı,
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın,
A- Davacı-karşı davalı şirketin ürettiği malların ayıplı olup olmadığı,
B-ayıbın gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu,
C-süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı,
Ç-Tarafların ticari yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri,
Ç-Asıl davada, davalı şirketin davacı şirkete borcunun bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne kadar olduğu,
D-Asıl davanın tam veya kısmen kabulü halinde alacağın likit olup olmadığı, yani davacının icra inkar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı,
E-Asıl davanın tam veya kısmen reddi halinde davalıların kötü niyet tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, yani davacının icra takibi yaparken ve itirazın iptali davası açarken kötü niyetli olup olmadığı,
F-Karşı davada, karşı davalının haksız olması durumunda, karşı davacının uğradığı maddi zararının ne kadar olduğu ve karşı davalıdan talep hakkının bulunup bulunmadığı,
G-Karşı davada, karşı davacının, haklı olması durumunda, karşı davalının verdiği değişik tondaki renkli camları dava dışı şirketin oteline takması nedeniyle manevi zarara uğrayıp uğramadığı, uğramışsa manevi zararının miktarının ne kadar olması gerektiği noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.
2-Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Yukarıda tespit edilen uyuşmazlık noktaları doğrultusunda önce bilirkişiler——– kök ve ek raporlar alınmak suretiyle, sonrasında çelişkilerin giderilmesi için mali müşavir bilirkişi————– oluşan yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.
2-a)Deliller:
2-a-1)Asıl davanın konusunu oluşturan icra dosyası: Davaya konu—- dosyasının incelenmesinde, asıl dava davacısı—- tarihinde, asıl dava davalısı —-aleyhine Örnek No:7 İlamsız Takiplerde Ödeme Emri ile,
——-
—–
——- üzerinden icra takibi başlatıldığı, borçlu vekilinin —- tarihinde, yetkiye, borca, faiz ve tüm ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.
2-a-2)Mali müşavir bilirkişi incelemesi: Mali müşavir bilirkişi tarafından yapılan incelemede, davacı-karşı davalı—- defterlerinde, davalı-karşı davacı —- hesap hareketleri incelenmiş olup, toplam —— alacaklı gözüktüğü tespit edilmiştir.
Davalı-karşı davacı —-defterlerinde, davacı-karşı davalı —– hesap hareketleri incelenmiş olup, toplam—— borçlu gözüktüğü tespit edilmiştir.
Hesap incelemesi sonucunda her iki tarafın defterlerinin birbiriyle örtüştüğü görülmüştür. Eş deyişle davacı/karşı davalıda gözüken ——alacağın, davalı/karşı davalı kayıtlarında da aynı tutarda karşı tarafa borç gözüktüğü tespit edilmiştir.
2-a-3)—- arasında imzalanan——- sözleşmesinin ilgili maddeleri aşağıda yazılmıştır.
İşin Kapsamı: İşveren ve yüklenici tarafından onaylı, ekteki özel teknik şartnamelerine ve mimari projelerine göre tüm cephe projelerinin yapılması, detay ve imalat projelerinin hazırlanması; otel binasının işveren ve yüklenici tarafından onaylanmış tüm dış cephe alüminyum ve cam işlerinin malzeme ve işçilik dahil yapılması olup, ön ve arka cephede panel silikon, yan cephelerde ———- aydınlatmalar etrafı alüminyum levha, panel işlerinin sözleşmedeki metraj adet ve birim fiyatları ile yapılması işidir.
İşin Süresi: İş bu sözleşme konusu İŞLER, teklifin İŞVEREN tarafından kabulü, sözleşmenin karşılıklı imzası ile başlar, İŞVEREN’ ce onaylı iş programında belirtilen sürelerde YÜKLENİCİ’ nin İŞLER’ i geçici kabul mertebesinde hazır hale getirilmesiyle sona erer.
İşin Bedeli:
7.1. Tüm yapılacak işler ilgili tarifler bu sözleşmenin ekinde —- şartnamede verilmiştir. Bu şartnamede verilen malzeme, sistem, detay, kural, hesap ve diğer özellikleri dışına çıkılmaz. EK-4 de yer alan birim fiyat ve açıklamaları EK-1 şartname ile çelişiyorsa şartname geçerlidir. Bu durumda fiyatlar değişmez; aynı fiyatlardan şartnamedeki şartları sağlayarak işi yapmak YÜKLENİCİ sorumluluğudur.
7.2. Birim Fiyatlar; Otel binası alüminyum ve cam dış cephe işlerinin işveren yüklenici tarafından onaylanıp imzalanmış proje, ekteki teknik şartname birim fiyat ve metrajları belirtilen işlerin tamamı ——- olup taraflarca kabul edilmiştir. YÜKLENİCİ bu toplam onaylanmış fiyatla ekteki birim fiyat ve metrajlardaki işin tamamını herhangi bir fiyat farkı talebi olmaksızın yapmayı kabul ve taahhüt etmiştir.
Birim Fiyat Sözleşme Bedeli: Ödeme planı ve ödemenin şekli taraflarca aynı kararlaştırılacaktır. Ancak ödemeler en kısa aylık hak edişlere göre belirlenecektir. Yüklenici her ayın —– hak ediş bedellerini de gösteren tamamlanmış ve teslime uygun işlere ilişkin raporunu işverene sunacak ve işverence bu rapor hak ediş bedellerine ——- içerisinde itiraz edilmediği takdirde; raporda tamamlandığı belirtilen iş ve hakediş bedelleri işverence kabul edilmiş sayılacaktır.
Kusurlu İşler ve Garantiler: Sözleşmenin konusu işler, İŞVEREN veya görevlendirdiği kişi ya da kişilerce her an kontrol edilebilir. Kontrol sonrası eksik ve noksan hususlar yüklenici tarafından derhal düzeltilecektir. Bu kontrol YÜKLENİCİ’ nin yaptığı işin fen icaplarına, sözleşme ve ekleri hükümlerine tamamen uygun olarak yapmak hususundaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Gecikme ve Cezai Şartlar: YÜKLENİCİ, İŞVEREN’den veya Borçlar kanununda belirtilen mücbir sebeplerden kaynaklanmayan her hangi bir nedenle işin tamamının iş bu sözleşmede — belirtilen sürede bitirilememesi halinde gecikme günü için ———- gecikme cezası ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder. YÜKLENİCİ, iş programında belirtilen takvime uymama halinde her bir ihlal için günlük ——- ceza ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Gecikme bir sonraki iş programı takviminde telafi edilirse gecikme cezası tahsil edilmez.
Sözleşmenin Devri, Teminat, Temlik, Ölüm, İflas: YÜKLENİCİ hiçbir sebep ve bahane ile taahhüt etmiş olduğu işi İŞVEREN’ in yazılı onayı olmadan kısmen veya tamamen bir başkasına devredemez. Yüklenici’nin alt yüklenici kullanması ancak İŞVEREN’in vereceği yazılı izne bağlıdır. Teminat: YÜKLENİCİ işin başında —— tutarında banka teminat mektubunu İŞVEREN’ e teslim edecektir. Bu teminat mektubu kesin kabulden sonra kendisine iade edilecektir. YÜKLENİCİ yaptığı aylık hakedişlerden —— teminat kesilecektir. Bu teminatlar YÜKLENİCİ’ nin yaptığı işin kesin kabulünün İŞVEREN’ce yapılması ve —- alacağı borcu yoktur yazısının teslimi ile kendisine iade edilecektir. Temlik: YÜKLENİCİ’ nin bu sözleşmede öngörülen her türlü hak ve menfaatlerini İŞVEREN’ in yazılı izni olmadan üçüncü kişilere devir ve temlik edilemez.
Fesih ve Cezai Şart: YÜKLENİCİ’nin sözleşmenin imzası tarihinden itibaren uygulama ve imalat uygulama projelerinin yapılması, ayrıntılı ve kesin süreli malzeme temini programı iş programı vermemesi 15-c maddesinde belirtilen teminat mektubunu vermemesi, yer teslimini kabul etmemesi, malzeme temini ve iş programına aykırılık durumunda verilecek azami 10 günlük süreye rağmen programa uymaması, sahada sigortalı girişi yapılmamış işçi çalıştırılması, iş güvenliği kurallarına uymaması, çalışanın —— primlerini ve işçilik alacaklarını ödememesi ve buna benzer hallerin gerçekleşmesi halinde İŞVEREN herhangi bir bildirime gerek olmaksızın işbu sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih edebilir. YÜKLENİCİ’ nin doğrudan veya dolaylı kusuru veya ihmali nedeniyle sözleşmenin İŞVEREN tarafından tek taraflı olarak fesih edilmek zorunda kalınması halinde, sözleşmenin fesih edilmesi nedeniyle uğranılan zarar, ziyanı talep etme hakkı saklı kalmak üzere YÜKLENİCİ —– feshe neden olma cezası ödemeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Ayrıca YÜKLENİCİ, İşbu sözleşmede belirtilen yükümlülüklerinden, taahhütlerinden herhangi birisine uymaması halinde her bir ihlal için ——-cezai şart ödeyeceğini kabul ve taahhüt etmiştir. İŞVEREN herhangi bir ihlal için bu hakkını ihlalin öğrenildiği tarihte kullanmak zorunda olmayıp kesin hakedişe kadar her zaman uygulama hakkına sahiptir. İŞVEREN’ in işbu sözleşme ile üstlendiği ödeme yükümlülüğü olup, yazılı bir mutabakatla kesin olarak kararlaştırılmış olan ödemelerin vadelerinde ödenmemesi halinde YÜKLENİCİ’ ye vadesinde ödenmeyen tutar için—– gecikme cezası ödeyeceği kabul ve kararlaştırılmıştır.
Damga Vergisi: İşbu sözleşme —— hazırlanmış olup; ——- tarihinde taraflarca imzalanmıştır. Bu sözleşmenin yapılmasından doğan damga vergisi İŞVEREN ve YÜKLENİCİ’ ye aittir—–denilerek taraflar arasında imzalanmış olduğu görülmüştür.
2-a-4)Tespit Raporu: ——- sayılı dosyasında yapılan tespit ve inceleme sonucunda bilirkişiler ———- tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; “Davacı/karşı davalı firma tarafından üretilen camlarda, renk uyumsuzluğu bulunduğu, bir kısım camların ——– olduğu tespit edilerek; ——– kapsamında, giydirme cephe uygulama işlerinde camları üreten firma tarafından teslim edilen ürünlerin gizli ayıplı olduğu, Değiştirilmesi gereken camlar için —- süreye ve vinç çalışmasına ihtiyaç bulunduğu, —- tespit edildiği, —- sırasında vinç dışında kullanılacak alanlar için asma iskele —- olarak hesaplandığı, —- olarak hesaplandığı, —–bedelinin ——olduğu, ——- olduğu, Toplam maliyetin ———olarak hesap ve tespit edildiği…” kanaatlerini bildirir raporunun dosyaya sunulmuş olduğu görülmüştür. Hâkim huzurunda uzman bilirkişilerce yapılan tespitte; ayıp ve kusurların giderilmesi için hesaplanan tutar olan —— ayıpların miktar ve niteliği itibariyle yeterli bir değer olduğu” belirtilmiştir.
2-a-5)Mahkememize hitaben düzenlenen —– tarihli bilirkişi kök raporu ve ek raporlar: Bilirkişiler —- tarafından düzenlenen —- tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; “Asıl davada davacı alacağının ——- olarak tespit edildiği, Karşı davada davalı/karşı davacının uğramış olduğu zararın ——- olarak hesaplandığı, Karşı dava konusu manevi tazminat talebinin takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğu…” kanaatlerini bildirir raporunun dosyaya sunulmuş olduğu görülmüştür.
Aynı bilirkişiler tarafından düzenlenen —- tarihli ek bilirkişi raporunun sonuç kısmında; “Ayrıntılı bilgi tespit ve açıklamaları gerek —- tarihli Kök bilirkişi raporunda açıklandığı üzere; Davacının takip tarihi itibariyle davalıdan ——– alacağın olduğu, Karşı davada; davacının talep edebileceği alacak tutarının; —- Karşı davacının ayrıca, asıl işveren —-adına ayıplı camlar nedeniyle ——- tutarında ceza faturası düzenlediğini ve bu fatura alacağından kestiği belirttiğini, bu hususun takdirinin tamamen Yüce Mahkemeye ait olduğunu…” kanaatlerini bildirir raporun dosyaya sunulmuş olduğu görülmüştür.
Bilirkişiler — tarafından düzenlenen ———– tarihli ikinci ek bilirkişi raporunun sonuç kısmında; “Dava konusu yerde incelemesi sırasında ayıplı camın gözle görülerek yapılan incelemede gözle görülecek fark edilebilen ayıplı ürün olduğu, —tarihli raporda mali yönden yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde davacının —-alacağın olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı; Yüce Mahkemece —– tarihli ihtarnameye göre faiz hesabının yapılması benimsendiği takdirde, ——— bu hususların takdirinin tamamen Yüce Mahkemeye ait olduğu…” yönünde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Heyete sonradan eklenen bilirkişi—–tarihli ek bilirkişi raporunun sonuç kısmında; “Davacı ——– tarihli duruşma tutanağında “Raporda fotoğrafı bulunan camların ikinci kez takılan camlar mı, yoksa ilk kez takılan camlar mı. Olduğu hususu tespit edilerek tarafların itirazlarını karşılayacak şekilde tek başına teknik raporun sunulmasının istenmesi üzerine ———— gidilerek gerekli tespit ve incelemeler tekrar yapılmıştır. Mahalde yapılan tespit ve incelemeler ve gerekirse keşif ve inceleme sırasında taraf anlatımları ile dava konusuna ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde; yapılan incelemede camların ilk takılan birinci camlar olduğu görülmüştür. Şöyle ki; ilk keşifte de olayın ilk meydana geldiği andan itibaren —– renk uyumsuzluğu olan camın hasarlı olduğu ve bu camların aralıklarla değiştirilerek otelde kalan sayı olarak——– camdan geriye değiştirilmeyen camların kaldığı belirtilmiştir. Yapılan inceleme sonucu, camların ilk camlar olduğu…” yönünde kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi ——— tarafından Mahkememizin istemi üzerine tek başına düzenlenen —— tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; “…Yüce Mahkemenin —- tarihli arar kararında; dava dışı işin yapıldığı otelin sahibi —— defter kayıtları incelendiğinden, heyette bulunan muhasebeci bilirkişi tarafından bu şirketin kayıtlarının incelenerek tek başına rapor düzenlemesinin istenilmesine…” karar verilmesi üzerine; — Huzurdaki davada, —- tarihli fatura içeriğinde ——tarihli sözleşmeye istinaden kesildiği ve bozuk camlardan kaynaklı gecikme cezası olarak belirtilen —— faturanın, dava dışı şirketin kayıtlarında olup olmadığı hususu değil, bu faturanın gerçeği yansıtıp yansıtmadığı, haklı olarak kesilip kesilmediğinin tespit edilmesidir. Dosyada bulunan — tarafından davalı — şirketine keşide edilmiş olup, içeriğinin —- olduğu görülmektedir. —- yevmiye fişi numarasında Alacak tarafında — olarak kayıtlı olduğu, bu kayıt ile birlikte ———— durumda olduğu tespit edilmiştir…” şeklinde kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.
Bilirkişi ——— tarafından Mahkememizin istemi üzerine davalı-karşı davacının işvereni olan dava dışı ————- tarihli ek bilirkişi raporunun sonuç kısmında; “Dava dışı, —- yılında, davalı/karşı davacı şirketten bakiye kalan— avans ödemesinin, —yılına devrettiği,—- ödeme daha yaptığı ve uyuşmazlık konusu olan —–dava dışı şirketin ticari defterlerindeki bu haliyle, davalı/karşı davacı şirketten —- şeklinde kanaat bildirilmiştir.
2-a-6)İhtarnameler: Tarafların birbirlerine karşı keşide ettikleri ihtarnameler ——— tablo halinde gösterilmiştir.
2-b)Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Yukarıda 1. Bentte belirtildiği üzere, asıl dava, satış sözleşmesinden kaynaklanan cari hesap ilişkisinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine, karşı dava, üretilen camların ayıplı olduğu iddiasıyla maddi ve manevi tazminatı istemine ilişkindir.
Asıl davada, davacı, taraflar arasındaki satış sözleşmesi gereği davalının bakiye borcunu ödemediğini iddia etmektedir. Davalı ise sözleşme konusu bir kısım camların ayıplı olduğunu, ayıbın varlığının davacı tarafından kabul edildiğini ve camların değiştirildiğini, ancak değiştirilen camların bedellerinin cari hesaba yansıtıldığını, oysa “değiştirilen camlar için davacının bedel talep etme hakkının bulunmadığını savunmakta, asıl kendisinin gizli ayıplı camları takması nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını, işvereni tarafından cezai şart tahsil edildiğini, bunların karşı davalı tarafından tazmin edilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Buna göre, taraflar arasında, “davacı-karşı davalı ile davalı-karşı davacı arasında, davalı-karşı davacının dış cephe işini yüklendiği dava dışı firmaya ait otelin dış cephe camlarının üretimi konusunda anlaştıkları ve davacı-karşı davalının bu camları üretip teslim ettiği, camların bir kısmının renginin farklı olması nedeniyle davacı-karşı davalı tarafından tekrar üretildiği” hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
2-b-1)Camlardaki ayıbın gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu hususunda inceleme ve gerekçe: Taraflar arasındaki çözülmesi gereken ilk ihtilaf, davacı-karşı davalının ürettiği camlardaki ayıbın gizli ayıp olup olmadığı hususundadır.
Ayıp iddiasına ilişkin; — tarihli teknik bilirkişi heyetince hazırlanan ——– dosyasına sunulan tespit raporunda; üretilen camlarda, renk uyumsuzluğu bulunduğu, bir kısım camların bozuk ve ters bondinglenmiş olduğu tespit edilerek; değiştirilmesi gereken camlar için toplam maliyetin ——- olarak hesap ve tespit edildiği…” Şeklinde kanaat bildirildiği anlaşılmaktadır.
Bilirkişi ——— tarihinde ————-“camlarda konbinasyon uyumsuzluğu, renk ve ton farkı bulunduğu, camlar üzerinde deformasyon mevcut olduğu ve camların ters takıldığı” tespit edilmiş ve bu tespit —– tarihli raporda yazılmıştır.
Davalı-karşı davacı vekilince yapılan itiraz üzerine, ——- tarihli duruşmanın — numaralı ara kararı ile teknik bilirkişi ——- tarihli raporda fotoğrafı bulunan camların ikinci kez takılan camlar mı, yoksa ilk kez takılan camlar mı olduğu” hususunun tespiti istenmiştir.
Teknik bilirkişi —- tarafından tek başına düzenlenen ————-Mahalde yapılan tespit ve incelemeler ve gerekirse keşif ve inceleme sırasında taraf anlatımları ile dava konusuna ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde; yapılan incelemede camların ilk takılan birinci camlar olduğu görülmüştür. Şöyle ki; ilk keşifte de olayın ilk meydana geldiği andan itibaren —– uyumsuzluğu olan camın hasarlı olduğu ve bu camların aralıklarla değiştirilerek otelde kalan sayı olarak ——- geçmeyen adette——camdan geriye değiştirilmeyen camların kaldığı belirtilmiştir. Yapılan inceleme sonucu, camların ilk camlar olduğu…” Şeklinde kanaat bildirilmiştir.
Davalı-karşı davacı —- dava dışı işvereni—– tarihinde ——yevmiye no.lu ihtarname içeriğinde; “Üstlenilen işin süresinde bitirilmediği, camların ayıplı olduğu, sözleşmenin — işin süresinde bitirilmemesi durumunda her gün için ———- gecikme cezasının tahakkuk edeceğini, cam imalatlarının sözleşmeye uygun bir şekilde hatasız ve ayıpsız yapılmasını, işin gecikmesi nedeniyle otelin geç açılmasından doğacak zararların tahsil edileceğinin bildirildiği, —- tarihinde—– yevmiye no.lu ihtarnamede; İşin hala tamamlanmadığı, işin gecikmesi nedeniyle gerek yağmur suları gerekse rüzgâr ve toz nedeniyle oluşan zararların yapılan tespitlere göre — olduğu, işin biran önce bitirilmesi her gün için — gecikme cezası ve bugüne kadar oluşan ——— ödenmesini ihtâren bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacı/k.davalı taraf dosyada mevcut önceki bilirkişi raporlarına yapmış olduğu itirazlarında; ———Davacının ayıp iddiasını kabul etmemekle birlikte, ton farkı olarak belirtilen ayıp, dosyada mübrez bulunan resimlerden görüleceği üzere çıplak gözle görülebilir türdendir. Dolayısıyla söz konusu camların ton farkı olduğu, camlara bakılması ile anlaşıldığından bu camların bondinglenip monte edilmemesi gerekirken bonding ve montaj işlemlerinin yapılmış olması davalı/karşı davacının açıkça kusurlu ve basiretsiz şekilde hareket ettiğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle davalı/karşı davacı açıkça ayıplı olan camları bondingleyip monte ederek zararının artmasına neden olmuştur ki davalının kendi kusuru ile meydana getirdiği zarardan davacının sorumlu tutulamayacağı hukuk ilkeleri gereğidir. Kaldı ki, çeşitli yükseklikteki katlara monte edilen ve ayıplı olduğu iddia edilen —– takılırken bu camlarda ton farkı olduğu hiç mi fark edilmemiştir? Üstelik işinde uzun yıllara dayanan tecrübesi ve uzmanlığı olan davalı-karşı davacı tarafça, ilk kusurlu camlar takıldığında camlardaki ton farkı tespit edilmeli ve daha sonra diğer camlarda da ton farkı olup olmadığı kontrol edilmeli iken, diğer camların tamamında ayıbın camlar takıldıktan sonra tespit edilmiş gibi yansıtılması basiretli bir tacir olarak hareket edilmediğini ortaya koymaktadır. İşbu nedenlerle davalı/karşı davacının gerekli özeni göstermeyerek zararın artmasına neden olduğu ortada olup, kendi kusuru ile zarara sebep olan davalı/karşı davacının bu nedenle doğan bondingleme, montaj, vinç kiralama vb. gibi zararlara kendisinin katlanması gerekmektedir. Üstelik, Müvekkil firma ile davalı arasında cam montajlama, bonding vs. yönünden herhangi bir anlaşma bulunmayıp, müvekkilin sorumluluğu yalnızca proje için uygun cam tedarik edilerek, bu camların davalının fabrika ve şantiyesine araç üstü tesliminden ibarettir. Dolayısıyla,——- davalının sorumluluğunda olup, bu bedeller davacıdan talep edilemez mahiyettedir.———– iddia olunan yahut ayıplı olduğu halde monte edilen camlara ilişkin olarak meydana geldiği iddia olunan zarar davalının kendisi tarafından meydan gelmiştir. Keza, davacı, ton farkı bulunduğu iddia edilen tüm camları bila bedel değiştirmiş olup, davacının bundan öte bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Diğer taraftan, tarafımızca hiçbir kabul anlamına gelmemek üzere, rapora esas alınan bedeller ——- fahiş olup, bu hususta emsal bedel araştırması yapılması gerekmektedir….” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı-karşı davacı vekilinin itirazları nedeniyle bu kez bilirkişi heyetine, camla ilgili olarak ———-atanmış, bu bilirkişinin katılımıyla düzenlenen ——-tarihli raporda, teknik bilirkişi tarafından raporun ——- Sayfasında belirtildiği üzere;
“Teknik yönden verilmesi gereken cevap:
Davacı/k.davalı taraf dosyada mevcut önceki bilirkişi raporlarına yapmış olduğu itirazlarında ;
“…Davacının ayıp iddiasını kabul etmemekle birlikte, ton farkı olarak belirtilen ayıp, dosyada mübrez bulunan resimlerden görüleceği üzere çıplak gözle görülebilir türdendir. Dolayısıyla söz konusu camların ton farkı olduğu, camlara bakılması ile anlaşıldığından bu camların bondinglenip monte edilmemesi gerekirken bonding ve montaj işlemlerinin yapılmış olması davalı/karşı davacının açıkça kusurlu ve basiretsiz şekilde hareket ettiğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle davalı/karşı davacı açıkça ayıplı olan camları——— monte ederek zararının artmasına neden olmuştur ki davalının kendi kusuru ile meydana getirdiği zarardan davacının sorumlu tutulamayacağı hukuk ilkeleri gereğidir.
b) Kaldı ki, çeşitli yükseklikteki katlara monte edilen ve ayıplı olduğu iddia edilen——– takılırken bu camlarda ton farkı olduğu hiç mi fark edilmemiştir? Üstelik işinde uzun yıllara dayanan tecrübesi ve uzmanlığı olan davalı-karşı davacı tarafça, ilk kusurlu camlar takıldığında camlardaki ton farkı tespit edilmeli ve daha sonra diğer camlarda da ton farkı olup olmadığı kontrol edilmeli iken, diğer camların tamamında ayıbın camlar takıldıktan sonra tespit edilmiş gibi yansıtılması basiretli bir tacir olarak hareket edilmediğini ortaya koymaktadır.
İşbu nedenlerle davalı/karşı davacının gerekli özeni göstermeyerek zararın artmasına neden olduğu ortada olup, kendi kusuru ile zarara sebep olan davalı/karşı davacının bu nedenle doğan bondingleme, montaj, vinç kiralama vb. gibi zararlara kendisinin katlanması gerekmektedir.
c) Üstelik, Müvekkil firma ile davalı arasında cam montajlama, ———-herhangi bir anlaşma bulunmayıp, müvekkilin sorumluluğu yalnızca proje için uygun cam tedarik edilerek, bu camların davalının fabrika ve şantiyesine araç üstü tesliminden ibarettir. Dolayısıyla,—– davalının sorumluluğunda olup, bu bedeller davacıdan talep edilemez mahiyettedir. Ters bondinglendiği iddia olunan yahut ayıplı olduğu halde monte edilen camlara ilişkin olarak meydana geldiği iddia olunan zarar davalının kendisi tarafından meydan gelmiştir.
Keza, davacı, ton farkı bulunduğu iddia edilen tüm camları bila bedel değiştirmiş olup, davacının bundan öte bir sorumluluğu bulunmamaktadır.
d) Diğer taraftan, tarafımızca hiçbir kabul anlamına gelmemek üzere, rapora esas alınan bedeller ——fahiş olup, bu hususta emsal bedel araştırması yapılması gerekmektedir….” şeklinde olup, ton farkı olarak belirtilen ayıp, dosyada mübrez bulunan resimlerden görüleceği üzere söz konusu camların ton farkı olduğu çıplak gözle görülebilir türden olduğu anlaşıldığından bu camların bondinglenip monte edilmemesi gerekirken bonding ve montaj işlemlerinin yapılmış olması davalı/karşı davacının açıkça kusurlu hareket ettiğini ortaya koymaktadır. Bu nedenle davalı/karşı davacı açıkça ayıplı olan camları bondingleyip monte ederek zararının artmasına neden olduğu anlaşılmıştır.
İşbu nedenlerle davalı/karşı davacının gerekli özeni göstermeyerek zararın artmasına neden olduğu kanaatine varılmış olap, kendi kusuru ile zarara sebep olan davalı/karşı davacının bu nedenle doğan ——– montaj, vinç kiralama vb. gibi zararlara kendisinin katlanması gerekeceği kanaatine varılmıştır.
Davacı/k.davalı firma ile davalı arasında cam montajlama, ——- yönünden herhangi bir anlaşma bulunmayıp, davacı/k.davalının sorumluluğu yalnızca proje için uygun cam tedarik edilerek, bu camların davalının fabrika ve şantiyesine araç üstü teslimi şeklinde olduğu Dolayısıyla, ———davalının sorumluluğunda olup, ters bondinglendiği iddia olunan yahut ayıplı olduğu halde monte edilen camlara ilişkin olarak meydana geldiği iddia olunan zararlar davalının kendisi tarafından meydan geldiği kanaatine varılmıştır.
Ayrıca davacı/k. davalı, ton farkı bulunduğu tespit edilen tüm camları herhangi bir bedel talep etmeden değiştirmiş olup, davacının bondingleme, montaj, vinç kiralama vb. Masrafları karşılamasının talep edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.” şeklinde görüş bildirilmiştir. Rapordan anlaşıldığı üzere, bilirkişi——— aynı görüşte olup, camlardaki ayıbın açık ayıp olduğu yönünde görüş bildirmiştir.
Bilirkişilerce, ——– camların fotoğrafları dosyaya ibraz edilmiş olup, teknik bilirkişilerce kabul edildiği üzere, camlardaki ton farkı çıplak gözle görülebilir türdendir.
Bu nedenle, teknik bilirkişilerin görüşleri dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli görülmekle hükme esas alınmasına karar verilmiş, yani camların açık ayıplı olduğu, buna ilişkin gözle yapılacak incelemede ayıbın görülebilir nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.
2-b-2)Açık ayıplı mallarla ilgili asıl ve karşı davanın değerlendirilmesi: Camlardaki ayıp, açık ayıp olarak değerlendirildiğine göre, buna bağlı olarak, dosyada incelememiz gereken uyuşmazlık, ayıplı mallara ilişkin süresinde ihbar yapılıp yapılmadığı, ayıplı camların misli ile değiştirmesi haricinde davalı- karşı davacı olan —- tarafından uğranılan zararların davacı-karşı davalı ——edilip edilemeyeceği ve bu rücunun sınırıdır.
Öncelikle belirtilmelidir ki; davalı- karşı davacı —– arasındaki sözleşmeye davacı- karşı davalı——– taraf değildir. Bu sözleşmenin somut olay açısından önemi davalı-karşı davacı —— zararın niteliği ve miktarının şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesidir. Yoksa sözleşme hükümlerinin davacı-karşı davalı ——–tarafından da uygulanacak olması kastedilmemektedir. Dosyada kesin olarak tespit edilmesi gereken iki husus daha bulunmaktadır. Birincisi, oluşan zararda davalı-karşı davacı ——— müterafik kusurunun olup olmadığı, ikincisi ise davalı- karşı davacı ——- tarafından projenin geç teslim edilmesinin yegane nedeninin ayıplı camlar olup olmadığı, eylem ve zarar arasındaki illiyet bağının bulunup bulunmadığıdır. Diğer bir deyişle dava dışı ——— talep edilen gecikme cezasının nedeninin camlardan kaynaklanan gecikme olması gerekmektedir. Bunun için de camlardaki ayıbın kaç günlük gecikmeye neden olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.
Satılanda bildirilen nitelikler ile satılanın kullanım amacı bakımından değerini veya maldan beklenen faydayı ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan niteliklerin bulunmamasına ayıp, bundan dolayı satıcının alıcıya karşı sorumluluğuna da ayıptan doğan sorumluluk denmektedir. TBK m. 219 (eski BK m. 194) ile TKHK m. 8’de satıcının ayıptan doğan sorumlulukları düzenlenmiştir. TTK m. 23 ise ticari satışa ilişkin olarak özel durumları düzenlemiştir.
Satıcının ayıptan sorumlu olabilmesi için;
-Satılan şey ayıplı olmalıdır.
-Alıcı bu ayıbı bilmemelidir.
-Alıcı ayıplı malı kabul etmemiş olmalıdır.
-Ayıp hasarın alıcıya geçmesinden önce mevcut olmalıdır.
-Alıcının satılanı gözden geçirmesi ve ayıbı satıcıya bildirmesi gereklidir.
Ayıp, alıcının satılan şeyi teslim aldığı anda tespit ettiği veya gözden geçirmesi ile tespit edebileceği bir ayıpsa buna açık ayıp, gözden geçirilme sırasında görülmeyip daha sonra ortaya çıkan ayıba ise gizli ayıp denilir——–
Satılandaki ayıp hasarın alıcıya geçmesinden önce ya da en geç hasarın geçtiği anda mevcut olmalıdır—————
Somut olaya konu mal bir taşınır olduğuna göre satıcı zilyetliğin devrinden önceki ayıplardan sorumlu olacaktır. Kural olarak, satılanı teslim alan alıcı, ayıbın en geç hasarın geçtiği anda, diğer bir ifadeyle taşınırın zilyetliğinin devri anında olduğunu ispat etmek zorundadır.
Alıcının, satıcının ayıptan doğan sorumluluğuna başvurabilmesi için gerekli bir diğer şart, gözden geçirme ve bildirim külfetlerinin yerine getirilmiş olmasıdır. Aksi takdirde alıcı kanunun kendisine verdiği seçimlik hakları kullanamaz————— Gözden geçirmenin içeriği, kapsamı ve süresi işin ticari olması durumunda farklılık gösterecektir.
Somut olayda; tacirler arasında yapılmış bir ticari satış söz konusudur. TTK m. 23/1-c (eTTK m. 25/3) hükmüne göre, “Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223’üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır”.
TTK m.23 (eTTK m. 25) ve TBK m. 223 (eBK m. 198) hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; tespit edilmesi gereken hususun “incelemenin” veya “gözden geçirmenin” kapsamının ne olacağıdır. İncelemenin şekli ve kapsamı “satılanın niteliğine”, “bu tür şeylerin alıcının satıldığı çevredeki mutad ticari uygulamaya” ve “alıcının (tacirin) tecrübesine” göre belirlenmelidir. Öğretide de, gözle yapılan incelemenin aşikâr ayıbı saptama bakımından yapılan bir faaliyet olduğu, kanundaki muayeneyi özel bir inceleme usulü olarak da anlamak gerektiği belirtilmektedir. Bu çerçevede laboratuvar incelemesi, teknik bir bilirkişinin incelemesi veya özel denetim firmalarına kontrol yaptırma gibi usuller sayılabilir. Satılan şeyin çalıştırılması, kullanılması ya da işlenmesi de inceleme kapsamındadır———-
Ticari satış sözleşmelerinde, tacir alıcının incelemede göstermesi gereken özenin ölçüsü, kural olarak ilgili iş ve meslek kolunda ortalama bir uzmanın göstermesi gereken özendir. Bunun için de, hiç veya yeteri kadar uzmanlık bilgi ve tecrübesine sahip olmayan tacir bir alıcının incelettirmek üzere uzmana başvurma yükümlülüğü olduğunun kabul edilmesi gerekir.
Gözden geçirme sırasında satılanda tespit edilen ayıp hemen satıcıya bildirilmelidir. Bu bir külfettir ve külfetin yerine getirilmemesinin sonucu da TBK m. 223’te ——– belirtilmiştir. Buna göre, “…bildirilmezse satılan bu ayıpla kabul edilmiş sayılır”. TTK 23 (eTTK m. 25)’e göre ise ticari satışlarda açık olmayan ayıplarda gözden geçirme ve ortaya çıkan ayıpları bildirme süresi malın tesliminden itibaren————- Bu süre içinde ortaya çıkan ayıpların da derhal satıcıya bildirilmesi gerekir. Ayıpları bildirim süresi bir hak düşümü süresi olarak değerlendirilir ——–
Somut olayda, teknik bilirkişiler tarafından tespit edildiği ve Mahkememiz hakimler heyeti tarafından hükme esas alındığı üzere camlardaki ayıp açık ayıp olup, TTK gereğince en geç 8 gün içinde incelenerek karşı tarafa bildirim yapılması gereklidir. Olayda davacı-karşı davalı —— tarafından “malların aralıklarla teslim edildiği, —–ayında camların tamamen teslim edildiği” belirtilmiş olup, davalı-karşı davacı ——- tarafından bu beyanın aksi iddia edilmemiştir. Mallardaki ayıp —–tarihinde bir e-posta, akabinde —-tarihinde ihtarname ile davacı-karşı davalı——— durum bildirilmiştir. Davacı-karşı davalı ——- ayıp ihbar süresinin geçirildiği belirtilmemiş, aksine ayıplı mallar bila bedel misli ile değiştirilmiştir. Davacı-karşı davalı — tarafından gönderilen cevap ihtarda——- mallardaki ayıp kabul edilmiş, ancak montaj maliyetlerinin sorumluluk kapsamında olmadığı belirtilerek, bu durum kabul edilmemiştir.
Bilindiği üzere, TBK’nin 227. maddesi alıcının seçimlik haklarını düzenlemiştir. Davalı-karşı davacı ——— istediği anlaşmaktadır. Ancak yine TBK 227/II gereğince, alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı devam etmektedir. Bununla birlikte bu zararın talep edilebilmesi için genel hükümler çerçevesinde tazminat talep edilebilirlik şartlarını taşıması gerekmektedir.
Burada üzerinden durulması gereken konu; mallardaki ayıp kabul edildikten sonra, hangi zararların davacı-karşı davalı — karşılanacağına ilişkindir. Davalı-karşı davacı——– tazminat taleplerini iki başlık altında toplamaktadır. Bunlardan birincisi montaj/vinç.. ücreti; diğer ise projenin gecikmesi dolayısıyla ödemek zorunda kaldığı gecikme bedeline ilişkindir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin konusu sadece camların teslimidir. Bunun dışında montaj ve diğer işlemlerin davacı-karşı davalı tarafa ait olduğuna ilişkin bir bilgi bulunmamaktadır. Buna göre, mallardaki ayıbın da açık ayıp olduğu dikkate alındığında, ayıplı camların montajının yapılmış olması, tekrar sökülerek yenilerinin takılmış olması nedeniyle davalı-karşı davacı ———–uğradığı zarar ayıplı maldan kaynaklanmamaktadır. Ancak, mallarda bulunan açık ayıbın zamanında tespit edilerek bildirilmesi durumunda montajın yapılmayacak olacağı teknik bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. Bu durumda söz konusu zarar davacı-karşı davalı eyleminden doğmamıştır. Taraflar arasındaki sözleşme gereğince camların montajlama işlemleri davacı-karşı davalı —— olmadığı, ayıbın gizli ayıp olmadığı kabul edildiğine göre, söz konusu montajlama, vinç vs. masrafları davacı-karşı davalı ——— sorumluluğu kapsamında olmadığı kanaatine varılmıştır. Zira ayıp montajlama yapılmadan önce gerekli inceleme yapılarak bildirilseydi, söz konusu zarar oluşmayacaktı. Dolayısıyla davalı-karşı davacı ———–basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırı davranarak camları muayene etmemiş, ettirmemiş ve kusurlu eylemi ile zararın artmasın neden olmuştur. Bu nedenle montajlama maliyetleri için oluşan zarar ile camların ayıplı olması arasındaki illiyet bağının kesildiği kanaatine varılmıştır.
Bununla birlikte davacı-karşı davalı tarafından malların ayıplı teslim edildiği, sonradan bu ayıbın kabul edildiği, malların yenilerinin getirilerek teslim edildiği taraf ikrarları ile ortadadır. Yine bu işlemlerin bir süre aldığı ve bu ayıp nedeniyle davalı-karşı davacının projeyi bir süre geciktirdiği de sabittir. Ancak bizzat davalı-karşı davacı —- keşide edilen ve dava dışı ——— yevmiye numaralı projedeki gecikmelerin nedenlerini saymıştır. Bu gecikme nedenleri davalı-karşı davacı ——– üzere aşağıda yer almaktadır. Bunlardan hangilerinin davacı-karşı davalı tarafından teslim edilen camlardan kaynaklandığının tespit edilmesi gerekmektedir.
Beyanlar ve Mahkememizin beyanlara ilişkin hukuki değerlendirmesi aşağıdaki şekildedir:
——— aylarında işin durdurulması, yeni ekip zorunda kalındığı bir gecikme nedeni olarak bildirilmiştir.
Değerlendirme: Bu neden camların ilk tesliminden önce olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kronolojik sırada ayıplı mallardan kaynaklanması imkansızdır.
2———– sökülmüş olmasının yarattığı gecikme bildirilmiştir.
Değerlendirme: Yine kronolojik açıdan bu sürenin camların ayıplı olması ile ilgili olması imkansızdır.
3-Kötü hava koşuları bir neden olarak bildirilmiştir.
Değerlendirme: Camların ayıplı olması ile bağlantısı bulunmamaktadır.
4-Derz aralıkları- prekastlardaki sorunları neden olarak gösterilmiştir.
Değerlendirme: Ancak söz konusu işler davacı-karşı davalı ———— tarafından taahhüt edilen iş kapsamında olmadığı gibi, ayıplı camlarla ilgili değildir.
5——— yapımındaki iskelenin dönüşümlü kullanılmasının işi geciktirdiği beyan edilmiştir.
Değerlendirme: Bu durum da camları ayıplı olmasından kaynaklanmamaktadır.
6-Ayıplı camların yerlerine yenilerinin getirilmiş olması, bu camların sökülüp yerine yenilerinin takılması için geçen süre ve bu nedenle montaj masraflarının finansal açıdan ciddi zarar vermiş olması.
Değerlendirme: Yukarıdaki tespitle montajlama işlemleri davacı-karşı davalı taraf taahhütleri içerisinde olmayıp, ayıp gizli ayıp olmadığından rücu edilecek tazminat kalemleri arasında yer almadığı kanaatine varılmıştır.
Dolayısıyla davalı-karşı davacı ——— beyanı ile de projenin gecikmesinin tek nedeni ayıplı camlar değildir. Bu durumda, gecikmenin kaç günlük kısmının, diğer bir deyişe ayıp ihbarı ve yenilerinin gelmesi arasındaki süre kanaatimizce camların ayıplı olmasından kaynaklanmaktadır. Ancak bu süreye eskilerinin sökülmesi, yenilerinin takılması için geçen süre dahil değildir. Her ne kadar dava dışı ———-tarafından kesilen ceza faturasının bozuk camlardan kaynaklandığı belirtilmiş olsa da, davacı-karşı davalının kusurlu olmadığı kanaatine varıldığından, bu faturadan sorumlu olmadığı kanaatine varılmıştır.
2-b-3)Asıl dava ve karşı davadaki asıl alacaklarla ilgili sonuç: Sonuç olarak, davacı-karşı davalı ————– dış cephe giydirme ve cam kaplama işi için davacı-karşı davalının uygun cam tedarik etmesi konusunda sözleşme düzenlendiği, bu sözleşme kapsamında davacı-karşı davalının tek sorumluluğunun proje için uygun cam tedarik etmek olduğu, camın takılmasının davalı-karşı davacının sorumluluğunda olduğu, davacı-karşı davalının ton farkı bulunan tüm camları bedelsiz değiştirdiği, değiştirilen camlardaki ayıbın açık ayıp olduğu, buna göre davalı-karşı davacının TTK uyarınca camlardaki ayıbı en geç sekiz gün içinde inceleyip karşı tarafa bildirmesi gerektiği halde, bu bildirimde bulunmadığı, davacı-karşı davalının teslim ettiği camlarla ilgili faturalar düzenlendiği ve ödemelerinin cari hesap bakiyesi şeklinde kısmi ödemeler yapılmak suretiyle gerçekleştiği, bakiye kalan —– ödemediği, davacının, davalıya keşide ettiği ——- anlaşma vadelerine uygun olarak müvekkili şirket banka hesabına ödenmesinin ihtar edildiği, bu ihtarnamenin davalı borçluya ——— tarihinde tebliğ edildiği, bu ihtarnamenin geçerli olduğu ve davalı borçlunun tebliğden sonraki günden itibaren temerrüde düştüğü, buna göre davacının —- tarihinden itibaren —– tarihinde temerrüde düşmüş sayılacağı, ancak davacının icra takibinde istediği miktar olan —- davacının hak ettiğinden daha az olduğundan davacının asıl davada ——cari hesap alacağına hak kazandığı kanaatine varılmıştır.
Karşı dava yönünden ise, davacı-karşı davalı—– tarafından teslim edilen malların açık ayıplı olduğu, buna rağmen TTK m. 23 gereğince davalı-karşı davacı —- tarafından süresinde inceleme ve bildirim yapılmadığı, ancak — tarihinde yapılan bildirim neticesinde davacı-karşı davalı—— tarafından ayıbın kabul edildiği ve ürünlerin bila bedel değiştirildiği, bundan sonra ayıbın kabul edilmediğinin iddia edilemeyeceği, ancak davacı-karşı davalı tarafından montaj ve diğer maliyetin karşılandığının kabul edildiğine ilişkin bir beyan bulunmadığı, TTK yollamasıyla TBK 227 maddede açıkça ifade edildiği üzere; şartlarının oluşması durumunda davalı-karşı davacının illiyet bağı bulunan zararları rücu etme hakkının bulunduğu, ancak camlardaki ayıbın açık olmasına rağmen davalı-karşı davacı tarafından montaj işleminin yapılmış olması ile söz konusu zarara neden olan kusurunun davalı-karşı davacı tarafa ait olduğu, davalı-karşı davacının eylemi ile zararın arttırdığı, söz konusu zarardan davacı karşı davalının sorumlu olmayacağı, buna karşın ayıp gizli ayıp olsaydı ve montajlama sonrası anlaşılsaydı, söz konusu yansıma zararın rücu edilebileceği, ancak teknik bilirkişiler tarafından ayıbın açık ayıp olduğunun tespit edildiği, yine davalı-karşı davacı —- projenin gecikmesi nedeniyle kendisine kesilen ceza faturasının davacı-karşı davalı ——– rücu edildiği, ancak davalı-karşı davacı beyanından da anlaşıldığı üzere gecikmenin tek nedeninin camlardaki ayıp olmadığı, bu nedenle ve ayıbın süresinde yapılmaması nedeniyle karşı davalının bu ceza faturasından da sorumlu olmadığı, bu durumda karşı davacının dava dilekçesi ve — tarihli dilekçesi ile talep ettiği—– maddi tazminat, —-maddi tazminat ve ——- manevi tazminat taleplerinin yerinde olmadığı ve karşı davanın tümden reddine karar verilmesi gerektiği, davalı-karşı davacının hak ettiği alacağı olmadığından takas-mahsup defiinde bulunamayacağı, yine karşı davacı vekili bedel artırım dilekçesi ile —-belirsiz alacak davasının —- olarak dikkate alınmasının talep etmiş ise de, ————– sayılı ilâmında belirttiği üzere, “dava dilekçesinde talep edilen alacak miktarının ıslah talebiyle azaltılması davayı kısmen geri alma mahiyetinde olup ancak davalının açık rızası ile yapılabileceğinden” ve karşı davalının bu yönde açık muvafakati olmadığından reddedilen maddi tazminat isteminin bu istem yönünden dava dilekçesindeki —-olarak kabulü gerektiği, buna göre karşı davadaki toplam —-maddi tazminat ve ——– manevi tazminat isteminin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.
2-b-4)Asıl davadaki faiz istemiyle ilgili inceleme ve değerlendirme: Asıl dava davacısı icra takibinde ——— işlemiş avans faizi talebinde bulunmuştur.
Bilindiği üzere, kural olarak TBK 117/gereğince; “muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse bugünün geçmesiyle” temerrüdün başlayacağı kabul edilir.
Somut olayda, taraflar arasında imzalanan ———- vadelerinin belirlendiği, ayrıca sözleşmede ödenmeyen fatura bedellerine uygulanacak olan gecikme faiz oranının önceden belirlenmediğinden, tacir olan tarafların ticari işlerinde 3095 s.k m.2/2 kapsamında — tarafından ilgili dönemde geçerli olan —— oranına göre işlemiş ve işleyecek faiz isteminde bulunabileceği kanaatine varılmıştır.
Buna göre, davacının, davalıya keşide ettiği — tarihli ihtarnamede; —– anlaşma vadelerine uygun olarak müvekkili şirket banka hesabına ödenmesinin ihtar edildiği, bu ihtarnamenin davalı borçluya —– tarihinde tebliğ edildiği, bu ihtarnamenin geçerli olduğu ve davalı borçlunun tebliğden sonraki günden itibaren temerrüde düştüğü, buna göre davacının — tarihinden itibaren —— tarihinde temerrüde düşmüş sayılacağı, ancak davacının icra takibinde istediği miktar olan —- davacının hak ettiğinden daha az olduğundan bu tarihten icra takibinin yapıldığı — tarihine kadar ki işlemiş faizin — tuttuğu, davacının isteminin bu miktardan daha az olan ——-olduğu anlaşılmakla, işleiş faiz yönünden davanın tam kabulüne karar vermek gerekmiştir.
2-b-5)Asıl davadaki icra inkar tazminatı ile ilgili gerekçe: Davacı taraf, davalıdan icra-inkar tazminatı istemiştir.
İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesinin 2. Fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.
Müsnet olayda, davaya konu alacak miktarı belli ise de, davalı tarafın, davaya konu malların ayıplı olduğunu ileri sürdüğü ve karşı dava açtığı, yapılan yargılama ve bilirkişi incelemesi ile malların ayıplı olduğunun kabul edildiği, ancak açık ayıplı olduğu ve ihbarın süresinde olmaması nedeniyle davanın kabulüne karar verildiği, bu nedenle alacak likit olmadığından davacı alacaklının icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1-Asıl davanın KABULÜ ile;
a)Davalı borçlunun —– sayılı icra takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. maddesine göre, ——- oranlarda hesaplanan temerrüt faizi işletilmek suretiyle devamına,
b)İcra inkâr tazminatı isteminin reddine,
2- Karşı davanın REDDİNE,
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
3- Alınması gerekli 50.723,58 -TL harcın, davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 8.968,15 TL peşin harç ve icra dosyasına yatırılan 3.712,75 TL olmak üzere toplam 12.680,90 -TL harçtan mahsubu ile bakiye 38.042,68 -TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına,
4- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 8.968,15 TL peşin harç ve icra dosyasına yatırılan 3.712,75 TL peşin harç olmak üzere toplam 12.680,90 -TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı tarafından sarf edilen 10.291,85 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davalı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7- Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/1.maddesi uyarınca 54.177,49 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
9- 350.000 TL’lik maddi tazminat davası yönünden alınması gerekli 59,30 TL harcın karşı davacı vekili tarafından yatırılan 7.771,00 TL karşı dava harcı, 13,10 karşı dava harcı ve 2.800 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 10.584,10 TL harçtan mahsubu ile bakiye 10.524,80 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde karşı davacıya iadesine,
10- Manevi tazminat davası yönünden alınması gerekli 59,30 TL harcın karşı davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
11- Maddi tazminat davası yönünden karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/4.maddesi uyarınca Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hesaplanan 4.080 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
12- Manevi tazminat davası yönünden karşı davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 10/3-4.maddesi uyarınca Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
13- Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı-karşı davalı vekili ve davalı-karşı davacı vekilinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde ————Adliye Mahkemesi’nin ilgili Hukuk Dairesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.20/01/2021