Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/2328 Esas
KARAR NO: 2020/553
DAVA: İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 16/12/2014
KARAR TARİHİ: 03/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Asıl Dava Dosyasında ;
Davacı —- dava dilekçesinde özetle; Müvekkili İle ——————- tarafından yapılacak olan —— müteşekkil konut inşaatının bazı işlerine üst yüklenici olan karşı yan tarafından müvekkiline alt yüklenici olarak işe başlatıldığını, müvekkili şirket ile davalı arasında cereyan eden ticari İlişki sebepli cari hesaptan kaynaklanan tamamı faturalı — alacağının ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla ————— sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, taşınmazda, alçıpan duvar ve kaplamaları, dış cephe inax kaplamaları, alçı sıva, alçı macun ve boya, teknik oda ve teras mantolamaları, otopark macun ve boyası, daire içi şap imalatları için davalı şirketle sözleşme yapıldığını, sözleşme gereği işlerin eksiksiz olarak yapılmış olduğunu, işlerin eksiksiz olarak yapılmasına rağmen, teslim edilmeden davalı firma tarafından yapılan imalatların projede olmayan ekipman ve işlemlerin sonradan eklenmesi nedeniyle müvekkili tarafından yapılan imalatların sürekli tahrip edilip bozulduğunu, buna rağmen imalatların süresinde tamamlanmadığından bahsedildiği müvekkilinin yapmış olduğu imalatlar nedeniyle müvekkiline ödemelerin bugüne kadar ödenmediğini, davalının belirttiği işin yarım bırakıldığı eksik ve geç yapıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, yapılan işlerin —————– sayılı dosyada tespitinin yapılmış olduğunu, müvekkili tarafından yapılan işlere ilişkin faturaların kesildiğini, karşı tarafa tebliğ edildiğini, fatura içeriğine herhangi bir itiraz olmadığını, icra takibine itiraz edildiğini, itirazın iptaline, %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına ve tüm yargılama giderleriyle vekalet Ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, bu talebini duruşmada tekrar etmiştir.
Taraflara tebligat yapılarak taraf teşkili sağlanmıştır.
Davalı ——– cevap dilekçesinde özetle;Dava dilekçesi ve içeriğindeki deliller bölümünde bahsedilen sözleşme, fatura, hak ediş raporları vb. delillerin dosyaya sunulmadığını, taraflarına da tebliğ edilmediğini bu hususun savunma hakkını ortadan kaldırır nitelikte olduğunu, bu durumun HMK’ya açıkça aykırı olduğunu, bu aşamadan sonra delil sunulmasına muvafakat etmediklerini, delil sunmamış sayılmasının kararının verilmesi gerektiğini, taraflar arasında —- kapsamında —————– akdedildiğini, davacının alt yüklenici olarak sözleşme kapsamındaki işlerin eksiksiz ve kusursuz şekilde ifa ile geçici kabule elverişli surette teslimini yükümlendiğini, işlerin süresinde yapılmadığını, işin teslim edilmediğini, davacı tarafından —– yevmiye numaralı ———– tarihli ihtarnamesi ile eksiksiz ve ayıpsız iş teslim etme yükümlülüğüne aykırı surette, ——–tarihinde İşin kusurlu olarak terk edildiği, terk tarihinde yapılan imalatların eksik ve kusurlu olduğu, eksik imalatların davacı hesabına yaptırılmak suretiyle hakkedişlerinden veya teminatlarından tahsil edileceği, ayrıca gecikme cezası tahakkuk ettirileceği” hususlarının davacıya bildirilmiş olduğunu ve bu hususların davacı kabulünde olduğunu, davacının alt yüklenici olarak sözleşme ile yüklenilen işleri süresinde ve sözleşme ile kararlaştırılan şekilde geçici kabule elverişli surette teslim edilmemiş olduğunu ve işin yarım bırakıldığını, davacı tarafça dava dilekçesi ile ——— yapılacak konut inşaatının bazı işlerini yüklendiğini, davacı tarafça sözleşme konusu işlerin müvekkile eksiksiz ve kusursuz surette geçici kabule uygun surette imal edilmesi ve iş tesliminin söz konusu olmadığını, davacının iddialarının gerçek dışı ve mesnetsiz olduğunu, sözleşmenin 6. Maddesine göre işlerin tamamının geçici kabule elverişli vaziyette en geç —–tarihinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, davacının taahhüdüne aykın davrandığım, işi teslim ettiğine dair bir delil sunulamadığını, davacı tarafça ——— tarihinde kusurlu olarak işin terk edildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 20. Maddesine göre, hakkında teslim hazır olduğuna ilişkin bildirim yapılan işlerin geçici kabullerinin işveren tarafından yapılacağının kararlaştırıldığı, geçici kabule başlanabilmesi için keşif özetinde belirtilen ince işlerin %95 oranında tamamlanmış olmasının gerekli olduğu, eksik işin tamamlanmasına ilişkin alt yükleniciye uygun bir süre verileceğinin bu sürenin 30 günü geçemeyeceğinin kararlaştırıldığını, yapılan imalatların eksik ve kusurlu olup bu hususların davacının bilgisinde ve kabulünde olduğunu, davacının ———dosyası ile —— cari hesap alacağı borç sebebi gösterilmek suretiyle icra takibine geçilmiş olduğunu, taraflarınca yasal süresi içinde takibe itiraz edildiğini, davacı tarafça yapılmış derdest bir icra takibi olmasına karşın——- numaralı fatura keşide edilmek suretiyle —– yevmiye nolu ihtarı ile gönderilmiş olduğunu, müvekkili tarafından——– yevmiye nolu ihtarname ekinde faturanın iade edildiğini, ayrıca ———- yevmiye nolu ihtar ile sözleşme ile kararlaştırılan yükümlülüklere aykırı davranıldığı, eksik ve kusurlu işlerin karşı taraf hesabına yaptırılarak hak ediş ve teminatından tahsil edileceği, gecikme cezalarının hak ediş ve teminattan tahsil edileceği hususlarının bildirildiğini, davacının —- tarihli —- nolu—– fatura düzenlenmek suretiyle alacak talebinde bulunduğunu, faturanın iade edilmiş olduğunu, bu alacak iddiası ile İlgili————— nolu dosası ile dava açıldığını, taraflarınca davaya cevap ve karşı dava yöneltildiğini, taraflar arasında cari hesap alacağı borç sebebi gösterilmek suretiyle takip başlatıldığını, cari hesap alacağına dair yapılan takibin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dolayısıyla iş bu davanın reddî gerektiğini, davacı tarafça sözleşmeye uygun şekilde iş yapılmadığı ve ibralaşma gerçekleşmediği açıkça sabit olduğunu, teminat kesintilerinin iadesi şartlarının da hiçbir ahvalde mevcut olmadığını, eksik ve kusurlu imalatların davacı nam ve hesabına müvekkilce tamamlattırılmış olduğunu, davacı tarafça İcra takibine itiraz dilekçesinde hiçbir yasal ve geçerli gerekçe olmadan işi terk ettiği ve bu hususun ———- yevmiye nolu İhtan ile bildirildiğinin iddia edildiğini, bu iddianın mesnetsiz ve haksız olduğunu, müvekkil şirket yetkilisine veya çalışanına tebliğ edilmiş herhangi bir ihtar bulunmadığının beyan edildiğini, davacı tarafa— tarihinde tebliğ edilmiş olduğunu, davacının işi terk tarihinin — usulsüz tespit tarihinin ise —- olduğunu, davacı tarafça eksik ve kusurlu imalat yapılmış olup bu hususların kusurlu imalat tutanakları ile tespitli olduğunu,—- tarihinden itibaren eksik ve kusurlu imalatların müvekkilin asıl iş sahibine yükümlülükleri gereğince müvekkili tarafından tamamlandığını, —— sayılı dosyasından bilirkişi tespit raporu alındığı iddia edilmekte ise de, gerek tespit makamınca gerekse mahkemenizce tarafımıza tebliğ edilmiş bir tespit raporu bulunmadığını, bilirkişi raporunun ——- tarihinde tebliğ edilmiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmeye göre yasal süresi içerisinde itiraz edilmemiş olan faturaların ilgili olduğu hak edişlerin ve de fatura içeriklerinin kabulü ve kesinleştiği anlamına gelmeyeceğinin açıkça sabit olduğunu, davacı şirket tarafından eksik, kusurlu imalat yapılmış ve iş teslim edilmeksizin işin terkedilmiş olduğunu, müvekkilinden talep edebileceği bir hak ve alacağı olmadığını, davacının taahhüt ve yükümlülüklerine aykırılığı sebebiyle müvekkil asıl işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirmesinde gecikmeye sebebiyet verdiğini, İş kaybı ve finansman kaybına, ticari itibar kaybına sebebiyet vermiş olduğunu, doğmuş ve doğacak zararlarından ötürü dava ve talep haklarının saklı olduğunu, davacının tanık deliline dayanmasına muvafakatleri olmadığını, davanın reddine, davacının %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davacı taraftı yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dava dosyasında;
Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; davacı ile üst işveren ———- Parselde tapuya kayıtlı arsa üzerine —— tarafından yapılacak olan -bloktan yapılacak olan müteşekkil konut inşaatının bazı işlerine üst yüklenici olan —– tarafından davacının alt yüklenici olarak işe başlatıldığını; davacı şirketle davalı arasında cereyan eden ticari ilişki sebepli cari hesaptan kaynaklanan — alacak için —– nolu fatura keşide edildiğini; keşide edilen bu faturayı davalı tarafın bir türlü kabul etmek istememesi üzerine davalı yana ———- yevmiye nolu ihtarname ile faturanın tebliğ edildiğini; ancak, iş bu faturanın haksız ve mesnetsiz olarak afaki gerekçeler ile iade edildiğini; alacağın ödenmediğini; davacı tarafından yapılmış olan imalatların ——— sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporu ile tespitinin yapıldığını; bu nedenlerle, cari faturalı hesaptan kaynaklanan —— alacağın ihtar tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini; talep ve dava etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekilince verilen davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen —–tarihli sözleşmenin 6.maddesinde iş programı ve işin süresinin belirtilmiş olduğunu; işlerin en geç ——- tarihine kadar tesliminin kararlaştırıldığını; davacının alt yüklenici olarak sözleşme kapsamındaki işleri eksiksiz ve kusursuz şekilde ifa ile geçici kabule elverişli surette teslimini yüklenmiş olmasına karşın sözleşme ile yüklendiği işleri süresinde yapmadığını ve işi teslim etmediğini; davacının—- tarihinde kusurlu surette işi yarım bırakmak şartı ile iş yerini terkettiğini; davacı tarafın, davalı hakkında ———–tarihli cari hesap alacağı borç sebebi gösterilmek sureti ile —–alacağından bahisle icra takibi yaptığını; bu takibe itiraz edildiğini; akabinde davacı tarafça derdest icra takibi bulunmasına karşın mükerrer suretle kötüniyetli olarak —- nolu fatura keşide edilmek sureti ile —- yevmiye nolu ihtarı ile kendilerine gönderildiğini; ancak, davalının ———- yevmiye nolu ihtarnamesi ekinde faturayı iade ettiğini; davacının iş bu davadaki iddialarının haksız, mesnetsiz ve hukuka aykırı bulunduğunu; bu nedenle, davanın reddi ile karşı dava olarak taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesi uyarınca gecikilen her bir gün için —– gecikme cezası ödeneceğinin kararlaştırıldığını; davacının sözleşme gereğince işin teslimi gereken tarih olan —-gün gecikmesi için davalı-karşı davacı lehine —- gecikme cezası alacağının doğduğunu; ayrıca, davalı-karşı davacının eksik ve kusurlu işleri kapsamında 3.kişilere yaptırdığı —-harcama bulunduğunu; davalıya asıl işverence yapılan ödemenin —olduğunu; davalı-karşı davacının —- zarar etmiş olduğunu; bunun yanında sözleşme kapsamı ile sabit olmak üzere davacının işi tamamlasaydı davalı şirketin yapılan işlerden %12 net kar elde edecekken bu nedenle de zarara uğradığını; bu kalem zararlarınında —olduğunu; buna göre toplam zararlarının ——- tekamül ettiğini; bu nedenle, fazlaya dair dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla gecikme cezası alacaklarının tespiti ile şimdilik ——- tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline; eksik ve kusurlu işler nedeni ile davacı-karşı davalı navlun hesabına yapılan işlerden ötürü zararın tespiti ile fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik ——– tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini; talep ve dava etmiştir.
Bu şekilde Esas dava; taraflar arasında yapılan yazılı eser sözleşmesi kapsamında, davacı-karşı davalı-alt yüklenici tarafından yapılan işin ödenmeyen bakiye bedelinin, davalı-karşı davacı-ana yükleniciden tahsili istemine ilişkindir.
Karşı dava ise ; taraflar arasında yapılan yazılı eser sözleşmesi kapsamında; davacı-karşı davalı-alt yüklenicinin sözleşme kapsamında yapılan işin eksik ve kusurlu bulunduğundan bahisle, davalı-karşı davacı tarafından 3.kişilere yaptırılan işler bedeli karşılığı ve uğranılan zararın tazmini ile sözleşme uyarınca işin zamanında yerine getirilmemesi nedeni ile gecikme cezasının davacı-karşı davalıdan tazmini istemine ilişkindir.
ÇEKİŞMELİ VAKIALAR HAKKINDA TOPARLANAN DELİLLER:
1————– kayıtlı takip dosyası-
2-Taraf Ticari Defter ve Kayıtları,
3-Bilirkişi Raporları,
4-Taraflar arasında akdedilen—— yürürlük tarihli eser sözleşmesi,
5- ———- sayılı
6-E mail Kayıtları,
7-İhtarnameler,
8-Tutanaklar.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :Asıl dava; taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi gereğince teslim edilen işler karşılığı hak edişler için düzenlenen faturalardan ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili talebi ile girişilen icra takibinde itirazın iptali istemine ilişkindir.
Birleşen dava dosyasında ise; Asıl dava:Taraflar arasında yapılan yazılı eser sözleşmesi kapsamında, davacı-karşı davalı-alt yüklenici tarafından yapılan işin ödenmeyen bakiye bedelinin, davalı-karşı davacı-ana yükleniciden tahsili istemine ilişkindir.
Karşı dava ise:Taraflar arasında yapılan yazılı eser sözleşmesi kapsamında; davacı-karşı davalı-alt yüklenicinin sözleşme kapsamında yapılan işin eksik ve kusurlu bulunduğundan bahisle, davalı-karşı davacı tarafından 3.kişilere yaptırılan işler bedeli karşılığı ve uğranılan zararın tazmini ile sözleşme uyarınca işin zamanında yerine getirilmemesi nedeni ile gecikme cezasının davacı-karşı davalıdan tazmini istemine ilişkindir.
Asıl dava dosyasında Davacı——–olduğu, tarafların ———tarafından yapılacak olan – bloktan müteşekkil konut inşaatının bazı işlerinin yüklenici— tarafından ———- kayıtlı taşınmazda;
a) —
b) —-
c) –
d) —
e) —-
f) —
g) —-
İşlerin imalatı için sözleşme akdeylediği, davacının sözleşme kapsamında şlerin tamamı eksiksiz olarak yapıldığını iddia ettiği, davacı yaptığı imalatların davalı şirket tarafından bozulmuş projede olmayan yeni imalatlar çıkartıldığı veya projede olan imalatların sürekli yerleri değiştirildiğini ve bu sebeple davalının işlerinin sürekli uzadığını ve işleri bitiren davacı şirketin bu seferde işlerin süresinde bitirilmediği gerekçesi ile geçici ve kesin kabulleri haksız ve kötü niyetli olarak davalı tarafça yapılmadığını,———– sayılı dosyasından bilirkişi tespit raporu alındığı ve bu raporda da davacı arafından yapılan işlerin listelendiği ve bu işlerin tam olarak yapıldığını ve yapılan imalatın açıkça tespit edildiğini belirterek teslim ettiği işlere karşılık ödenmeyen ücretin tahsili amacı ile icra takibine giriştiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında da yazılı eser akdi likişisinin bulunduğu hususu sabit olduğundan davacı yüklenici tarafından sözleşme kapsamında teslim edilen işlerin varlığı davalı tarafından ise yapılan işlere karşılık ödemenin yapıldığı hususunda ispat yükünün taraflar üzerinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Bu noktada dava dosyası Mahkememizce bilirkişi heyetine mahallinde inceleme yapılarak rapor tanzimi için tevdi edilmiş ise de;
Bilir kişi heyetinin—– tarihli kök raporunda davacının asıl dava da cari hesaba dayalı alacaklı bulunduğu buna karşın davacının birleşen ———- dava dosyasındaki faturadan dolayı alacak iddiası hakkında her hangi bir değerlendirmenin yapılmadığı, yine bu raporda davalı-karşı davacının sadece eksik ve kusurlu işler dolayısı ile alacak iddiasının değerlendirildiği karşı davacının diğer 2 talebi yönünden teknik vakıların hiç bir şekilde değerlendirilmediği, dava dosyasının bunun üzerine ek rapor için bilir kişi heyetine 1.ek rapor için tevdi edildiği ve bilir kişi heyeti tarafından müştereken tanzim edilen —— tarihli raporda ; davacının birleşen davaya konu 5.hakediş faturasının kabul edilmediğinin rapor edildiği, karşı davacının ise geçikme tazminatı talep edmeyeceğinin ve kar kaybının somutlaştırılması gerektiğinin rapor edildiği, bilahare dava dosyasının mahkememizin —— tarihli ara kararı gereğince inşaat ve nitelikli hesaplama uzmanı bilir kişi heyetine tevdi edildiği ve bilir kişiler tarafından bu raporda e maillerin ve sözleşmenin irdelenmeksizin ayrı ayrı rapor cihetine gidildiği ve İnşaat Mühendisi tarafından ibraz edilen ——tarihli raporda sözleşme kapsamında işin bitirilmemesinin kimden kaynaklı olarak tespit edilemediği, bu nedenle birleşen dava da karşı davacının geçikme tazminatının hesap edilmediği, eksik ve kusurlu işler ile birleşen dava da davacı alt yüklenicinin —- numaralı hak ediş için tertip ettiği fatura yönünden kök ve ek raporda benimsenen görüşün değiştirilerek rapor tanzim edildiği ve önceki raporlardaki görüşünden ayrılma nedeninin de açıklanmadığı bu şekilde her hangi bir görüş bildirilmeksizin karşı davacı için hesaplanan kök ve ek rapordan ayrılındığı ,yine nitelikli hesaplama uzmanı tarafından ise ibraz edilen ——tarihli raporda ise birleşen dava da karşı davacı vekilinin geçikme tazminatı ve %12 lik net karı isteyemeceğinin rapor edildiği, buna karşın eksik ve ayıplı işler için talep edilebilecek tazminata yönelik görüşün benimsendiği bu şekilde bilir kişi heyeti tarafından ibraz edilen raporların içeriğinin denetimi ile hüküm kurmaya elverişli olmadığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce de bu nedenle raporlardaki eksiklik ve belirsizliğin giderilmesi amacı ile alınan ek raporların esasa katkı sağlamadığı bilir kişilerin görüşlerinin raporlarda farklılık arz ettiğinden birleşen dava da karşı davacı vekilinin HMK 281/1 gereğince belirsizliğin giderimi için yeniden bilir kişiye dava dosyasının tevdi talebinin mezkur raporlara dayalı hüküm tesisi imkanı bulunmadığından ve bilir kişilerden ek rapor alınması sureti ile sonuca gidilebilme olanağının ibraz edilen kök ve ek raporlar ile anlaşıldığından davalı vekilinin rapora karşı itirazlarının kabulüne karar verilmiş ve dava dosyasının ibraz edilecek raporun kapsamı belirlenerek 1 mali müşsavir, 1 inşaat mühendisi ve 1 nitelikli hesaplama uzmanı bilir kişiye tevdine karar verilmiştir.
Bilirkişilerden de; Gerek asıl gerek birleşen dava dosyasında davacının asıl dava dosyasında açık hesaba dayalı ve birleşen dosyada bakiye iş bedeli iddiasına dayalı faturaya dayalı alacak iddiasının taraflar arasında cari hesap sözleşmesi bulunmaması nedeni ile davacı tarafından yapılıp davalıya teslim edilen işlerin dosya kapsamı ile mali incelemede yapılarak belirlenmesi ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri çercevesinde irdelenerek belirlenmesi ve bu kapsamda davacı tarafından yapılan işlerin bilir kişi heyetince müştereken tek tek belirlenip ortaya konulması,davalı yüklenici tarafından davacıya yapılan tüm ödemelerin bu kapsamda belirlenip mahsubu ile davacının faturaya konu işleri teslim edip etmemediği ve yapılan işlerin bedelinin davalıdan tahsili şartlarının sözleşme hükümleri ile taraflar arasında gerçekleşen mail kayıtları kapsamında davalıdan tahsili şartlarının doğup doğmadığının belirlenmesinin istenilmesine ayrıca daha evvel ibraz edilen mali bilir kişi raporu ile birleşen davadaki faturaının davalı defterlerinde kayıtlı bulunmaması nedeni ile ———- uygulaması gereği bu faturadaki işler yönünden iş bedelinin davacı tarafından tertip edilip davalıya teslim edilen önceki faturalardaki iş bedelleri,sözleşme hükümleri gözetilerek belirlenmesinin istenilmesine karar verilmiş ayrıca birleşen dava da karşı davacı vekili tarafından talep edilen ;Kazanç kaybı, gecikme tazminatı ve eksik işin 3.kişiler tamamlatıldığı iddiasına dayalı alacak iddialarının TBK ve taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi hükümleri ile dosya kapsamına sunulu bulunan deliller(e mail,fatura,makbuz vb)tek tek irdelenerek , işin zamanında tamamlanmasının karşı davalının kusur ve hatası yüzünden meydana gelip gelmediği ve karşı davalının gecikmeye neden olup olmadığının belirlenmesinin teknik vakıa oluşu gözetilerek bilir kişilerden bu hususda belirleme yapmasının ve bu gecikme tazminatının tümüne ait gecikme cezalarının alt işverenden istenebilme şartlarının her hangi bir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya hacet durumun bulunup bulunmadığının,yine eksik ve ayıplı iş dolayısı ile karşı davacının işi başkasına gördürdüğü iddia edildiğinden yüklenici tarafından alt yüklenici nam ve hesabına işin başkasına tamamlatılıp tamamlatılmadığının dosya kapsamında bulunan belgelere göre kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesinin istenilmesine,bu kapsamda karşı davacı yüklenicinin işi başkasına tamamlattğı ve/veya geçikme tazminatı tahsil şartlarına hak kazandığının anlaşılması halinde, bu durumda tazminat kalemlerinin her birisinin,alt yüklenicinin hakedişlerinden kesileceği veya tahsilinin talep edilip edilemeyeceğinin nitelikli hesaplama uzmanınca belirlenmesinin istenilmesine, hak edişlerden kesinti mümkün ve karşı davacının geçikme tazminatı ve/veya eksik işleri 3.kişilere tamamlattığının anlaşılması halinde yüklenicinin gecikme tazminatı tutarının,eksik işleri 3.kişilere tamamlatması nedeni ile uğradığı zararın ve hak edişlerden kesinti tutarının ayrı ayrı belirlenerek mahsup işleminin rapor edilmesine karar verilmiştir.
Ayrıca taraflar arasında akdedildiği çekişmesiz bulunan —- tarihli sözleşmenin somut olaya ilişkin hükümleri öncelikli olarak irdelendiğinde;Sözleşme tutarının 4.Madde de belirlendiği ve bu belirlemede; İşçilik ve malzeme bedeli dahil sabit birim fiyatlı sözleşme bedeli toplam ——– olduğu , bu fiyatlar tüm yatay ve düşey taşımalar alt yükleniciye ait olmak üzere sözleşme konusu işin en yüksek kalite işçilik ve mühendislik standardına ilişkin —–buşunduğu alt yüklenici, işin yürütülmesi için çalıştıracağı tüm personelin yemek, ulaşım, barınma ihtiyaçları ile kullanacağı ekipman ve makinenin mobilizasyon ve demobilizasyomı kendisi karşılayacağı, alt yüklenici hiçbir nam altında ve hiç bir şekilde değişen şartları ileri sürerek işin niteliği, fiyat ve birim fiyatlarda değişiklik talep edemeyeceği, sözleşme süresince oluşması muhtemel olağanüstü hale dayanarak uyarlama davası ikame edemeyeceği, işbu sözleşmenin imzalanmasından sonra yeni vergi resim ve harçlar konması, mevcutlarında artışlar yapılması, işçi ücretleri ve —- ödenmesi gerekli piritlilerin artması gibi nedenlerle birim fiyat veya fiyatlarda değişiklik yapamayacağı, yapılacak işlerin ve tutarının ise sözleşmede ayrı ayrı kararlaştırıldığı buna göre ;Toplam ——— toplam imalat bedeli olduğu belirlenmiştir.
Bu çerçevede davacı kendisine verilen iş süresini sözleşme kapsamında en geç ——–tarihine kadar teslime hazır hale getirmeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiği anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 9.Maddesinde hak edişlerin düzenlendiği ve buna göre alt yükleniciye ödeme tahakkuku aylık hakedişlerle gerçekleşeceği, hak ediş raporunun alt Yüklenici tarafından hazırlanarak işveren’e tevdi olunacağı, İşverenin de kendisine tevdi olunacak hakedişleri 15 gün içinde kontrol edeceği, gerekli gördüğü düzeltmeleri yapacağı ve tahakkuk eden bedelden düşülmesi gereken her türlü kesintiyi yaptıktan ve de yüklenici’nin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini tamamıyla yerine getirmiş olduğu anlaşıldıktan sonra ödemenin geçerlilik kazanacağı anlaşılmıştır.
Sözleşmenin 19.Maddesinde de Gecikme Cezasının düzenlendiği buna göre;
Sözleşmenin 6 maddesinde yer alan süre, işve ren’in sebep olacağı haller dışında alt yüklenici tarafından gecikmeye uğratıldığı veya uğratılabileceği görüldüğü takdirde, sözleşmenin feshini talep etmeyen İşveren Sözleşmenin ifası talebin lt Yükleniciye yazı ile bildirecek ve aynı yazıda tespit edilen noksanların ne kadar süre içinde ikmal edilmesi gerektiğini belirtecektir. Açıkça vazgeçildiği belirtilmeyen hallerde alt Yüklenici sözleşmenin ifasının yanında gecikilen her beher gün için——- bedeli gecikme cezası olarak ödeyecektir. Bu kesinti alt yüklenicinin tahakkuk edecek hakedişlerinden ve/veya teminatlarından yapılabilecektir.
Sözleşmenin 20.Maddesinde de Gecikme Cezasının düzenlendiği buna göre de; Hakkında teslime hazır olduğuna ilişkin bildirim yapılan işlerin geçici kabulleri İşveren tarafından yapılacağı, geçici kabule başlanabilmesi için tüm keşif özetinde belirtilen ince işlerin minumum %95 oranında tamamlanmış olmasının gerektiği kabul öncesi imalatların sözleşme ve eklerindeki hükümlere uygun olarak yapılıp yapılmadığı kontrol edileceği, işveren tespit edeceği noksanlık ve kusurların giderilmesi için alt yükleniciye uygun bir süre vereceği, bıı süre 30 günü geçemeyeceği, verilen süre sonunda noksanlık ve kusurlar giderilmemiş olursa işveren, Alt Yüklenici nam ve hesabına işi tamamlatacak ve/veya üçüncü kişilere tamamlatacak ve bu tür masrafların alt Yüklenici’nin hak edişlerinden ve/veya teminatından tahsil edileceği,eksik işin tamamlanmasına ilişkin masraflara alt Yüklcnici’nin itiraz edemeyeceği kararlaştırılmıştır.
Tüm bu esaslar dahilinde somut olayda davacı, —-asıl alacağın tahsili için, —tarihinde, —— sayılı dosyası üzerinden davalı— takibe geçerek, — alacağın, yıllık % 9 yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
Borçlunun —– tarihli dilekçesinde, borcun tamamına itiraz etmesi üzerine takip durmuştur. Takibin durması üzerine de, huzurdaki (Asıl Dava konusu olan) itirazın iptali davası açılmıştır.
Birleşen Dava; davacı ——– davalı şirkete, eser sözleşmesi kapsamında düzenlediği — tutarlı —nolu fatura bedelinin,———-tarihli ihtar tarihi itibariyle reeskont faizi ile birlikte tahsili talebine, birleşen davadaki karşı dava ise; Aynı sözleşme kapsamında, davacı/karşı davalı —-yükümlendiği işi zamanında teslim etmemesi sebebiyle 212. Gün gecikme alacağı tutarının ve eksik ve kusurlyu işler için üçüncü şahıslara yapılan ödemeye ve davalıya asıl işverence yapılan ödeme karşısında uğranılan zararın ve kar kaybının tahsili talebine ilişkindir.
Bu çekişme noktalarında ibraz edilen raporda : Davacının ticari defterlerinde,
Davacı şirketin —- yılından bakiye —alacağı, -devrettiği, davacının – yılında asıl davaya konu olan toplam —- tutarlı hakediş faturası kestiği ve devir alacağı ile birlikte toplam alacağı — olduğu, davacının davalıdan –tahsil ettiği ve davacının ticari defter kayıtlarına göre ,asıl davada, davalı şirketten,———— alacağın olduğu tespit edilmiştir.Yine davacının, takip öncesinde davalı şirkete — tarih —- tutarlı (1) adet daha fatura kestiği davacının fatura konusu kalemlere isabet eden hizmeti davalıya verdiğini ispat etmesi halinde davacının, davalı şirketten, takip tarihi itibariyle, —– alacağı olduğu anlaşılmıştır.Yani davacı, asıl davada, — açık hesap bakiyesini,birleşen dava da —- fatura bedelinin tahsilini talep etmiştir.
Davacının aleyhe bulunan kayıtları ödemeler noktasında kesin delil teşkil etmek üzere davalının incelenen ticari defterlerinde;—- yılından devreden bakiye ve alınan fatura toplamının —,davacıya ödenen tutarın —- olduğu,buna göre davalının, davacı şirkete, —– borcu bulunduğu tespit edilmiş ve davacının kestiği – tarih —- tutarlı (1) adet faturanın davalı defterinde kayıtlı olmadığı, tespit edilmiştir.
Bu durumda, taraf defter kayıtları birbiriyle tamamı ile örtüşmemekte olup, öncelikle asıl davanın konusu olan alacak tutarında; davacının defterinde bakiye — alacak, davalının ticari defterlerinde, — borç bakiyesi mevcuttur Bu durumda, açık hesap ilişkisi olarak aradaki fark, — ödeme farkıdır. — ödeme, davalının defterinde —– tarihli —– ödeme, davacı kayıtlarında bulunmamaktadır. Bu ödemeyi, davalı şirketin usulen (eşdeğer ödeme belgeleriyle) kanıtlaması gerekmekte iken ne var ki buna ilişkin bir ödendi belgesi dosyaya davalı tarafından sunulmamıştır. Bu durumda davacı; davalının karşı taleplerinin yerinde görülmemesi halinde, hem asıl dava konusu olan — ve hem de birleşen davanın konusu olan — fatura bedelini davalıdan tahsile hak kazanabilecektir. Davacının, asıl davada — tutarındaki davalı—– alacağı, defter kayıtlarıyla anlaşılmıştır.
Davacının kestiği, ancak davalının ticari defterlerine kayıt edilmeyip davacıya iade ettiği —- tarih — seri nolu—-hakediş faturası dosyaya sunulmuş olup, fatura içeriğinde toplam —– adet imalat ve hakediş kalemi bulunmaktadır.Bu nedenle davacının fatura konusu hak edişlere hak kazandığını ve imalatları yerine getirdiğini ispat etmesi zorunludur.
Bu noktada davacı vekili — tarihli uyap dilekçesinde; —- hakediş faturasını davalı şirket ortağı —talebi ile düzenlendiğini ve bu faturanın, —ayında ekstreden yapılan işler ve önceki dönemlerde hakedişe sokulmamış işler olarak düzenlendiğini öne sürmekte ve bu dilekçe ekinde, davacının tutunduğu — tarihli mail bulunmaktadır. Davalı tarafçada kabul edilen —– tarafından davacı şirkete gönderilen — tarihli e-mailde, nolu hakediş ektedir. —–ayı hak edişinizi, bu hakedişe göre revize eder misiniz” talebinin bulunduğu, ancak revize edilecek miktarın belirtilmediği görülmektedir. Davalı şirket yetkilisi tarafından hazırlanıp davacı şirkete gönderilen 4 nolu hakedişin davalı tarafın bilgisi dışında hazırlandığı ve bu hak ediş konusunun asılsız olduğu yönündeki davalı beyanlarının davalı şirketin ticaret sicil kayıtları itibari ile mahallinde icra edilen inceleme ve tespit ile de mevcutiyeti anlaşıldığından 4 nolu hakkediş kayıtlarını içeren faturanın davalı şirketi bağlayacağı kanaatine varılmıştır.
——– kesif tarihli —- Dosyasına alman bilirkişi raporunda; Davacı-karşı davalı—– taraflar arasında akdedilen sözleşmeler çerçevesinde taahütünde bulunduğu işlerin ” —————– tamamladığı belirtilmiş yine Mahkememizin — tarihli ara karan gereği, — günü her iki taraf şirket yetkililerinin katılımı ile — inceleme yapılmış,—-yılı sonu itibariyle iskan edilmiş olan site inşaatında, davacı alt yüklenicinin taahhüdünde bulunan dış cephe İşlerinden —————- yapılmış yapılmış olduğu, dış cephe, kat holleri, örnek boş dubleks dairede yapılan incelemelerde kullanılan malzemenin kalitesi ve yapılan işçiliğin 1.sınıf kalitede olduğu tespit edilmiş bulunduğundan davacı tarafından ikame edilen asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı- karşı davacı —-vekilinin——–sayılı birleşen dava dosyasına vermiş olduğu —-tarihli dilekçe ekinde sunmuş olduğu Eksik ve kusurlu işlere ilişkin şantiye notlan, davacı -karşı davalı ——– iletilen ve şantiyede tespit edilen aksaklıkların giderilmesi için gerekli uyanlan belirten yazışmalar, davacı- karşı davalı alt yüklenicinin —- tarihinde aynlmasına ilişkin tutanak ile eksik ve kusurlu işlere ilişkin mahal, nitelik ve işlerin boyutuna ilişkin şantiye tutanakları, davalı-karşı davacı—— yapmış olduğu işlere ilişkin, malzeme, işçilik, –yemek ödemelerine ilişkin faturalar ile işin — tarihinde tamamlanması akabinde Asıl işveren —- davalı-karşı davacı yüklenic—– arasında düzenlenen ve taraflarca onaylanan geçici kabul tutanağıda dikkate alınmak suretiyle yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; —– tarihinde geçici kabul tutanağının düzenlendiği ve buna göre;——————— oluşan ince işler kalemlerinden ————– imalatlarını bitirmiş olduğu —– Bloklarda ve proje genelinde geçici kabul için gerekli incelemeler ve tespitler —tarihinde yapılmıştır. Eksikliklerin tamamlanması için gereken süre verilmiştir. En son ——– tarihinde yapılan kontrollerde imalatların geçici kabul için uygun olduğu kabul edilmiş bu şekilde davacının sözleşme kapsamında bıraktığı eksik işlerin dava dışı şirkete tamamlatıldığı anlaşılmıştır.
Davacı karşı davalı vekilinin 3.kişilere yaptırdığı işlerin bedeli noktasında çekişmenin arz eylediği nazara alındığında bu noktada yapılan değerlendirmede de;Davacı-karşı davalı —— davaya konu işin yapıldığı şantiye sahasından ayrılmasından sonra, —– geçici kabul tarihine kadar davalı- karşı davacı yüklenici ——- tarafından eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için yapmış olduğu malzeme, işçilik, —– sarf bedellerine ilişkin dosyasına konulan fatura, tahakkuk fişleri ve hesap dökümlerine göre yapılan işler bedelinin toplam keşfen belirlenen ———- olarak hesap edildiği bilirkişi heyetince rapor edildiği anlaşılmış ve bu tutarında hak ve nesafete uygun olduğu anlaşılarak söz konusu tutarın birleşen dava da karşı davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Buna karşın karşı davacı tarafından her ne kadar teminat kesintisi,kar kaybı ve geçikme tazminatı talep edilmiş ise de; “Teminat kesintisi” ile ilgili olarak inceleme yapıldığında, düzenlenen faturalar üzerinde, % 5 teminat kesintisi olmaksızın ticari defter kayıtlarına intikal ettirildiği, esasen davacının da teminat kesintileri hususunda bir talepte bulunmadığı, kestiği’ve her iki tarafın da ticari defterlerine kesintisiz miktar üzerinden girdiği faturalardan bakiye kalan tutan talep ettiği anlaşılmış ve teminat kesintileri ile ilgili bir muavin defter kaydı sunulmamıştır.
Davalı/karşı davacının diğer talebi % 12 oranıyla talep etmiş olduğu —- müspet zarar (kar mahrumiyetedir. Ancak davalı/karşı davacı delilleri arasında,—– kar mahrumiyetine ilişkin bir açıklama (yani; kar mahrumiyetini hangi tarih aralığında istediği, umduğu faaliyet kar tutarımn ne olduğu, davacı zamanında işi bitirmiş olsaydı ne tutarda bir gelir ve faaliyet karı elde edeceği, faaliyet karını, hangi tarih aralığında, hangi satış tutarları üzerinden talep ettiği, satışların maliyetinin ve genel gider tutarlarının ne olduğu huşunda bir açıklama) yapılmamış, herhangi bir delil sunulmamıştır.Bu nedenle kar mahrumiyetine ilişkin bir değerlendirme yapılması mümkün olamamış ,bu istemin reddine mahkememizce karar verilmiştir.
Nihai olarak dosyasına sunulan her iki tarafa ait e-mail yazışmalarının incelenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda; sözleşmeye göre —— tarihinde bitirilmesi gereken işlerin hangi tarafa yüklenebilecek kusurlar nedeniyle uzadığı konusunda kesin bir kanaate varılamadığı sözleşmenin karşı davalı tarafından haksız veya davacı tarafından haklı nedenle fesh edildiği ispatlanamadığından TBK m. 113 şartlarının somut olayda gerçekleşmemesi sebebiyle gecikme tazminatı talebinin kabule şayan olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-)Asıl Davanın Kısmen KABULÜ ile,
A1-)Davalı borçlunun ———- kayıtlı takip dosyasında borca itirazının kısmen İPTALİ ile takibin ——- asıl alacak üzerinden DEVAMINA,
A2-)Davacı tarafından girişilen icra takibinde yasal faiz talep edildiği anlaşılmakla taleple bağlılık ilkesi gereğince asıl alacağı takip tarihinden tahsil tarihine değin yasal faiz İŞLETİLMESİNE,
A3-)Kabule Konu asıl alacağın mevcutiyeti ve miktarı yargılamada toparlanan delilleri ile belirlenmiş olduğundan davacının icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
A4-)Davacı taraf asıl dava da vekil ile temsil olduğundan 2020 yılı AAUT gereğince belirlenen 14.362,52 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
A5-)Davalı taraf asıl dava da vekil ile temsil olduğundan 2020 yılı AAUT gereğince belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ÖDENMESİNE,
A6-)Asıl dava da alınması gerekli bulunan 7.487,14 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından ödenen peşin nispi harç tutarı 1.871,80 TL’nin mahsubu ile bakiye 5.615,34 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir olarak KAYDEDİLMESİNE
A7-)Davacı tarafından asıl ve birleşen davada sarf edilen tebliğat,bilirkişi ücreti ve peşin harç tutarı olmak üzere davanın kabulü nispetine göre hesaplanan toplam 3.400,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
Birleşen ——– sayılı dava dosyasında ;
B-)Asıl davanın KABULÜ ile;
B1-)—- alacağın asıl dava tarihinden itibaren—— işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
B2-)Davacı taraf birleşen dava da vekil ile temsil olduğundan 2020 yılı AAUT gereğince belirlenen 15.218,03 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,
B3-)Birleşen dosyada asıl dava da alınması gerekli bulunan 8.102,30 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından ödenen peşin nispi harç tutarı 2.115,70 TL’nin mahsubu ile bakiye 5.986,60 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir olarak KAYDEDİLMESİNE,
B4-)Davacı tarafından ödenen peşin nispi harç tutarı yargılama gideri ve posta masrafları olmak üzere toplam 2.140,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ÖDENMESİNE,
Birleşen ———– sayılı dava dosyasında ;
C-)Karşı davanın KISMEN KABULÜ ile ;
C1-)61.689,14 TL eksik iş bedelinin davacıdan karşı dava tarihinden(16/02/2015) itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya ÖDENMESİNE,
C2-)Karşı dava da gecikme cezası ve kar mahrumiyetine ilişkin taleplere yönelen davanın REDDİNE,
C3-)Birleşen dosyada karşı dava da davacı —–vekil ile temsil olduğundan 2020 yılı AAUT gereğince belirlenen 8.845,59 TL vekalet ücretinin karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya ÖDENMESİNE,
C4-)Birleşen dosyada karşı dava da davalı — vekil ile temsil olduğundan 2020 yılı AAUT gereğince belirlenen 8.845,59 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan tahsili ile karşı davalıya ÖDENMESİNE,
C5-)Birleşen dosyada karşı dava da alınması gerekli bulunan 4.213,98 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından ödenen peşin nispi harç tutarı 3.415,50 TL’nin mahsubu ile bakiye 2.073,28 TL karar ve ilam harcının karşı davalıdan tahsili ile hazineye gelir olarak KAYDEDİLMESİNE,
C6-)Birleşen dava da karşı davacı tarafından ödenen y peşin nispi harç tutarı,bilirkişi ve posta masrafları olmak üzere toplam yargılama giderinin davanın kabulü oranına göre hesaplanan 1.568,00 TL yargılama giderinin karşı davalıdan tahsili ile karşı davacı tarafa ÖDENMESİNE,
D-)Taraflarça yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının kararın kesinleşmesi sonrasında yatıran tarafa İADESİNE,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca —-Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 03/11/2020