Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/666
KARAR NO : 2018/382
DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 08/07/2009
KARŞI DAVA TARİHİ : 18/08/2009
BİRLEŞEN DAVA KADIKÖY 1. ATM 2010/491 E. 948 K.
DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 22/06/2010
KARAR TARİHİ : 25/04/2018
Mahkememizde görülen Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacı taşeron şirket ile iş sahibi ………l Yatırım İnş.Tur.ve San.Tic.AŞ.arasında……… da bulunan …….Alışveriş Eğlence Merkezi inşaatının elektrik-mekanik-otomasyon sistemi temin ve tesis işlerinin anahtar teslimi şeklinde yapılması için 620.000 TL + KDV bedelli 13.06.2008 tarihli eser sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince ……. Bankası…… Şubesinin……tarihinde düzenlediği 62.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun 02.07.2008 tarihinde iş sahibine teslim edildiğini, iş sahibi ……. Yatırım ..AŞ.’nin 01.07.2008 tarihli 7095 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanan karar neticesinde davalı …Ş.’ye devrolunduğunu, müvekkilinin taşeron girişimi İstanbul Bölge Çalışma Müdürlüğüne 22.08.2008 tarihinde bildirdiğini ve taşeronluk çıkışını 16.12.2009 tarihinde İstanbul Sigorta İl Müdürlüğüne bildirdiğini, iş sahibinin de taşeron bildirimini SGK……. Müdürlüğüne 22.08.2008 tarihinde yaptığını, davacı yüklenicinin işe sözleşmede ve akabinde teklif değerlendirme tablosunda belirlenen miktar, cins ve bedellere uygun olarak iş sahibinin gözetiminde ve talimatları doğrultusunda başlayıp, eksiksiz olarak ve süresinde işi tamamladığını, davacı işe başladıktan sonra, sözleşmenin yapıldığı sırada ön görülemeyen ilave işler ortaya çıktığını, davacının sözleşme ekinde belirtilen işler dışındaki bu ilave işleri de zamanında eksiksiz olarak tamamladığını, davalı şirket tarafından, müvekkilinin tamamladığı işlerin sözleşmenin 31.maddesi uyarınca geçici kabulü ve 33.maddesi uyarınca kesin kabul prosedürü beklenmeden sözleşmenin 4.maddesinin 6.ve7.bendi ile 5.maddesinin 1.bendi uyarınca ödenmesi gereken ek iş bedelleri de ödenmeden işveren yanca sözleşme konusu alışveriş merkezinin 28.11.2008 tarihindeki açılış töreni ile kullanılmaya başlandığını, müvekkili tarafından yapılan işin davalı iş veren tarafından geçici ve kesin kabul sürecine gerek duyulmadan ve herhangi bir hak saklı tutulmadan sorunsuz olarak 28.11.2008’den bu yana kullanılıyor olmasının müvekkilinin edimini yerine getirdiğini ispatladığını, müvekkilinin yaptığı işler için iş sahibine 26.09.2008 tarihli 0741218 seri numaralı 53.937,21 TL tutarlı fatura ile 18.11.2008 tarihli, 741288 seri numaralı, 379.058,99 TL tutarlı fatura olmak üzere toplam iki adet fatura keşide ettiğini, işin anahtar teslim fiyatının 620.000,00 TL olmasına karşın davalı tarafın bu bedeli eksik ödediği gibi, sözleşmede öngörülmeyen ancak yapılmış ek işlerin bedeli de türlü oyalama taktikleri ile geciktirildiğini ve ödenmediğini, oyalama suretiyle davacı şirketin bakiye alacağını bir türlü ödemeyen davalının …….Noterliğinin…..tarihli,……Y.numaralı ihtarnamesiyle işin gecikmesi, sözleşme hükümlerine uyulmaması, işe gerekene özenin gösterilmemesi, tertip edilen bir toplantıya katılınmaması gibi sudan bahanelerle sözleşmenin feshedildiğini bildirdiğini ve fazladan ödenen 60.000,00 TL’nin iadesini istediğini, aksi halde sözleşmenin 37.maddesindeki haklara başvuracağını bildirdiğini, sözleşmeden doğan edimin ifa edilmesi sonucu sona eren sözleşmenin bu aşamadan sonra feshinin hukuk kurallarına ve iyi niyet kurallarına göre mümkün olmadığını, sözleşmenin 31.maddesinin 11.bendinde, “Taşeron müracaat konusunda gecikmiş veya işi sözleşmede belirtilen sürede (varsa süre uzatımları dahil) geciçi kabule hazır hale getirmemiş olursa, sözleşmeye göre işin bitmesi gereken tarihte iş veren işi taşeronla birlikte tetkik ederek bu tarih itibariyle mevcut durumu bir tutanak ile tespit eder. Bu tutanak taraflarca imzalanır. Taşeron, işveren tarafından yapılacak yazılı bildirime rağmen bu incelemede hazır bulunmaz veya hazır bulunmakla birlikte tutanağı imzalamaz ise iş veren bu incelemeyi resen sonuçlandıracak ve tutanakta bu hususu belirtecektir. Bu şekilde hazırlanan tutanak taşeron için kesin delil olur”.düzenlemesinin yer aldığını, bu hükme göre, ihtarnamenin keşide edildiği tarihe kadar iş sahibi tarafından işlerin gecikmesi, sözleşme hükümlerine uyulmaması, işe gereken özenin gösterilmemesi ve benzeri nedenlerden dolayı ne bir tutanak düzenlediğini, ne de yazılı bir bildirimde bulunduğunu, sözleşme ile üstlenilen tüm işlerin müvekkili tarafından fazlasıyla yapılmış olup yapılan bu işlerin 28.11.2008 tarihinden bu yana davalı tarafça kullanıldığını, tam kapasite çalışan bir alışveriş merkezinin elektrik-mekanik otomasyon sistemlerinin çalışmadığını iddia ederek sözleşmeyi haklı nedenlerle feshetmenin çelişkili olduğunu, iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayan bu davranışın davacının mağduriyetine sebebiyet verdiğini, alışveriş merkezinin kullanıldığının ve davacı tarafından alışveriş merkezinde yapılan imalatın kullanıldığının ve hatta bazı bölümlerinin sökülerek değiştirildiği hususlarının Kadıköy 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin……. D.İş sayılı dosyasıyla yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 18.04.2009 tarihli bilirkişi raporuyla tespit edildiğin, davalının haksız olarak yukarıda sözü edilen 62.000,00 TL tutarlı teminat mektubunu haklı bir sebep olmaksızın 29.06.2009 tarihinde nakte çevirdiğini ve davacının zararını arttırdığını, sözleşme gereği işleri eksiksiz yapan davacının iş bedelinin bakiyesini tahsil edememesi, sözleşme dışı yapılan işler nedeniyle hak ettiği alacaklarını alamaması nedeniyle bu davayı açmak zorunda kaldıklarını belirterek sonuçta, sözleşme bedelinden bakiye alacaklarıyla sözleşme dışı yapılan işler için bayındırlık birim fiyatları üzerinden hesaplanacak alacakları kapsamında, davalı tarafça yapılmış ödemelerin düşülmesi sonucu, temerrüt faizleri ile birlikte hesaplanacak alacaklarından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,00 TL’lik kısmının işin bitirilme tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili 08.11.2013 tarihli ıslah dilekçesinde, tahsilini istediği alacak tutarını 308.604,00 TL’ye çıkararak sonuçta 308.604,00 TL alacağın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
CEVAP: Davalı-karşı davacı vekili savunmasında özetle: Taraflar arasında 13.06.2008 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşmede adı geçen otomasyon sistemi, mekanik sistemlerinin tasarruflu çalışmasını sağladığından bu sistemlerle ciddi anlamda enerji tasarrufu sağlamakta olduğunu, yangın sistemi, güvenlik sistemi gibi hayati üniteleri barındırmakta ve adeta alışveriş merkezinin beyni görevini gördüğünü, sözleşmenin ilgili 7.1.hükmü uyarınca, davacının işi 30.09.2008 tarihinde bitirip geçici kabulü sunmuş olması gerekirken, işi bu tarihte bitirmediği gibi sözleşmedeki koşullara uygun olarak sürenin uzatılması talebinde de bulunulmadığını, daha da önemlisinin, işleri hızlandırması yönünde kendisine defalarca uyarı yapılmasına rağmen işi ciddiye aldığına dair bir faaliyetinin bulunmadığını, en son olarak da işi yarım bırakıp iş yerini terk ettiğini, bunun yanında yine davalıya defalarca uyarı verilmesine rağmen iş yerinde yeterli sayıda işçi ve iş makinesi bulundurmadığını, işi sözleşmedeki süreleri aşar şekilde durdurduğunu, bazı işleri sözleşmeye uygun olarak yürütmediğini ve alt taşeronların işine son vermediğini, bu durumun sözleşmenin 37.1/k.maddesine aykırı olduğunu, tüm bu sözleşmeye aykırılıklar nedeniyle müvekkilinin, davacının işi tam olarak yapamayacağını ve alış veriş merkezinin yetişmeyeceğini anlaması nedeniyle davacıyla arasındaki sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğini, aynı ihtarda fazla ödemelerin de iadesini talep ettiklerini, davacının bu davranışlarının alışveriş merkezinin açılış tarihi olarak kararlaştırılan 27.11.2008 tarihinde yapılan hazırlıklarda büyük aksaklıklara sebep olduğunu, müvekkilinin açılışa yetişmek için davacıya verilen işi iki ayrı taşeron firmaya vermek zorunda kaldığını, bu sistemlerin alışveriş merkezinin işletilmesinde hayati öneme sahip olduğunu, bu nedenle müvekkilinin büyük bir iş yükü ve stres altında kaldığını, dava dışı iki firmayla yapılan sözleşmelerin ekte olduğunu, tüm bunlara rağmen davacının, otomasyon sistemlerinin kurumunu bitirdiği halde kendisine ödemenin eksik yapıldığı iddiasıyla bu davayı açtığını, iddiaların gerçeğe uygun olmadığını, davacının kendisine gönderilen fesih ihbarından sonra hiçbir şekilde işin tamamlandığını iddia etmediğini, ihtiyati tedbir talebinin haksız olduğunu, davacının yaptığı işlerden bir kısmının sistem için kilit noktaları teşkil ettiğini ve değiştirildiği iddia edilen kısımların yazılımların yüklü olduğu malzemeler olduğunu, bunları kullanabilmek için davalının gereken işlemleri ve düzenlemeleri yaptığını ki bunun, müvekkilinin en doğal hakkı olduğunu, değiştirilen aksamda davacı firmanın yazılımlarının yüklü olduğunu ve davacının işi tamamlayıp sistemi çalışır durumda teslim etmedikçe sistemin bu şekilde kullanılmasının da mümkün olmadığını, yapılacak bilirkişi incelemesinde bu durumun ortaya çıkacağını, sistemin kullanılır hale getirilmesinin müvekkili için bir zorunluluk olduğunu, otomasyon sistemine bağlı sistemler arasında yangın sistemi, güvenlik sistemi gibi hayati organların bulunduğunu, bu nedenle müvekkilinin sistemin çalışması için bu değişikliği yapmak zorunda olduğunu, davacının davalıdan hiçbir alacağı bulunmadığını, yaptığı işlerin bedellerinin fazlasıyla ödendiğini, davacıya 60.000 TL tutarında hakedişsiz bir ödeme yapılmış olduğunu, davacının buna rağmen sözleşmeye aykırı davrandığını, müvekkilinin ödemelerinde gecikme olsa bile davacının faiz talebinin haksız olduğunu çünkü yapılan ödemeleri ihtirazi kayıtsız kabul ettiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.
KARŞI DAVA: Müvekkilinin karşı tarafla imzalamış olduğu 13.06.2008 tarihli sözleşmenin cezai şartları düzenleyen 36/1.maddesinde yer alan şartlardan a,b,c,d,e,f bentlerinde anlatılan şartların gerçekleştiğini, bu şartlar gereği müvekkiline ödenmesine gereken cezai şart miktarının ödenmesi için bir ihtara veya hüküm almaya gerek olmadığının kararlaştırıldığını, bu cezai şartın karşı davalı tarafça ödenmesi gerektiğini, bu kapsamda karşı tarafın sözleşme tarihinden itibaren 7 gün içinde işe başlaması gerekirken başlamadığını, yetkilisini iş yerinde hazır bulundurmadığını, işi geciktirdiğini, işindeki eksikleri uyarılara rağmen tamamlamadığını, bu nedenle müvekkilinin anılan maddenin a, b,c, d bentleri uyarınca cezai şarta hak kazandığını, davacı tarafından kurulan sistemin sorunsuz bir şekilde kullanılamadığını, bu konuda tazminat talep haklarının saklı olduğunu belirterek, karşı dava olarak, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL cezai şart alacağının temerrüt faizi ile birlikte davacı- karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı-karşı davacı vekili 18.03.2014 tarihli dilekçesiyle karşı davadaki cezai şart alacağı talebini ıslah ederek neticei talebini arttırmış ve 104.160,00 TL cezai şart bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE :Asıl dava, hukuki niteliği itibari ile eser sözleşmesinden doğan bakiye iş bedeli alacağının ve sözleşme dışı yapılan işler bedelinden doğan alacağın tahsili istemiyle açılmış bir alacak davasıdır. Karşı dava ise, eser sözleşmesinde müteahhidin sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle sözleşmede kararlaştırılmış olan cezai şart alacağının tahsili isteğine ilişkindir.
Dava yazılı yargılama usulüne tabi olup, dilekçelerin teatisi tamamlanmış, yöntemine uygun duruşma açılmıştır. Uyuşmazlık noktaları belirlenip, taraf kanıtları toplanmış, bilirkişi incelemeleri yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.
Kadıköy 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin …….D.iş sayılı dosyası celp edilip incelenmiştir.
Taraflar arasında sözleşme başlıklı…….. Alışveriş ve Eğlence Merkezi elektrik-mekanik otomasyon sistemi temin ve tesis işleri konulu 13.06.2008 tarihli sözleşmenin imzalandığı, sözleşmede davacının yüklenici, davalının ise işveren konumunda olup sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde anlaşılmaktadır. Davacı taraf bu sözleşme uyarınca, sözleşmeden doğan edimleri zamanında, tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, ayrıca sözleşme kapsamındaki işleri yaparken bir kısım sözleşme dışı işleri de davalının isteği üzerine yaptığını, iş bedelinin bakiyesini tahsil edemediğini iddia etmektedir. Davalı ise, davacının sözleşmeden doğan edimini zamanında, tam ve eksiksiz olarak yapmadığını, sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle sözleşmeyi 17.03.2009 tarihli noter ihtarnamesi ile haklı nedenlerle feshettiğini, davalının sözleşme hükümlerine aykırı davranması nedeniyle ve işi zamanında yapmaması nedeniyle cezai şart alacağı doğduğunu savunmakta ve karşı davasında, cezai şart alacağının tahsilini talep etmektedir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık noktaları, davacının sözleşmeden doğan edimini tam olarak ve süresinde yerine getirip getirmediği, davalı tarafça yapılan feshin haklı olup olmadığı, davacının sözleşme dışı herhangi bir iş yapıp yapmadığı, yaptıysa bedelinin ne olduğu, davacının tüm yaptığı işler itibariyle talep edebileceği toplam alacak tutarının ne olduğu, bu tutardan davalı tarafça yapılan ödemeler düşülerek davacının varsa bakiye alacak tutarının ne olduğu, buna göre davacının bakiye iş bedeli alacağı kalıp kalmadığı, karşı davada istenilen cezai şart alacağının bulunup bulunmadığı hususlarından ibarettir.
Uyuşmazlık noktalarının çözümü için taraf tanıkları dinlenmiş, daha sonra mahkememizce resen seçilen elektrik mühendisi, makine mühendisi ve mali müşavirden oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu eşliğinde işin yapıldığı inşaat mahallinde ve her iki tarafın tacir oluşu dikkate alınarak TTK.83-85 ve HMK.222.maddeleri uyarınca tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelenmesi yapılarak 18.03.2013 tanzim, 22.03.2013 havale tarihli rapor alınmıştır. Öncelikle, davalı-karşı davacının ticari defterleri mali müşavir bilirkişi eliyle ve talimat yoluyla incelenmiş, 03.07.2012 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu raporuna taraf vekillerinin itiraz ve beyanları değerlendirilmek üzere HMK.281.maddesi uyarınca, aynı bilirkişi kurulundan 28.03.2014 tanzim-04.04.2014 havale tarihli ek rapor alınmıştır. Bilirkişi raporlarındaki değerlendirmeler HMK.282.maddesi uyarınca, mahkememizce serbestçe değerlendirilmiştir.
Davacının sözleşme kapsamında ifa işlemleri yaptığı, sözleşmeye konu alışveriş merkezinin 28.11.2008 tarihinde açılış yapılmak suretiyle kullanılmaya başlandığı anlaşılmaktadır. Davacı tanıkları, davacının işi yapıp bitirdiğini anlatmışlardır. Tüm dosya kapsamı, tanık beyanları ve bilirkişi kök ve ek raporlarındaki teknik tespitlere göre ve delil tespit raporundaki teknik tespitlere göre: Davacının sözleşmeden doğan edimini elektrik otomasyon sistemi olduğu, bu sistemin motorlardan, ısı sensörlerinden, panolardan, kablolardan, kablo kanallarından ve PLC’ler ile elektronik yazılımlardan oluştuğu anlaşılmaktadır. Davacının, ……. otomasyonunun bütün sistemini önemli bir eksiği olmadan kurduğu ancak geçici kabul yapılmadığı için yazılım şifrelerinin davalıya verilmediği anlaşılmaktadır. Yazılım şifreleri bilinmeden otomasyon sisteminin sadece manuel olarak çalıştırılabileceği anlaşılmaktadır. Yazılım şifreleri de davacı tarafça davalıya verilmesi gereken şifrelerdir. Yazılım şifrelerinin davalıya verilmemesi üzerine davalının bu yazılımı devre dışı bırakabilmek için sadece PLC sistemini değiştirdiği, davacı tarafından kurulmuş olan PLC sisteminin söküldüğü, yerine yeni PLC sistemi kurularak sistemin yeniden şifrelendiği ve yazılımın yeniden kurulduğu kanaatına varılmıştır.
Davalı tarafından sökülen PLC sisteminin ayıplı olduğuna ya da çalışmadığına dair teknik bir tespit veya kanıt bulunmamaktadır. Herhangi bir arızası veya ayıbı bulunduğu kanıtlanamayan PLC sisteminin, davacıya herhangi bir ihtar veya ihbarda bulunulmadan, görüşme yapılıp ödemeler konusu değerlendirilerek ifanın bir parçası olan şifrelerin kendisine verilmesini istemeden bu sistemi sökmüş olan davalının bunun sonuçlarına kendisinin katlanması gerekir. Tüm dosya kapsamına göre, davacının sözleşmeden doğan edimini tam olarak yerine getirdiği ancak, sistemin bir parçası olan ve şifrelerin yer aldığı PLC sisteminin davalı tarafça sökülerek sadece bu kısmın başka firmalara yaptırıldığı anlaşılmak ise de, bu durum davacının sözleşme bedelini talep hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Çünkü, davalı taraf şifreleme sistemini talep ettiğini, bunu talep edebilmek için kendi ödeme edimlerini yerine getirdiğini kanıtlayamamıştır. Mali bilirkişi tarafından yapılan incelemeye göre, davacının bakiye iş bedeli bulunmasına rağmen davalının haksız olarak davacıya ait teminat mektubunu nakte çevirdiği anlaşılmaktadır. Kendi edimini yerine getirmeyen ve sözleşmeye aykırı davranan tarafın, karşı taraftan ifa talebinde bulunması mümkün değildir. Kaldı ki, davacının fiziki olarak tüm edimini yerine getirdiği anlaşılmaktadır. Sadece şifrelerin verilmemesi tek başına davacının edimini yerine getirmediği şeklinde yorumlanamayacaktır. Bu konuda davalının davacıyı usulünce uyardığı, şifreleri talep ettiği, buna rağmen şifrelerin verilmediği kanıtlanmamıştır. Tüm bu tespitlere göre, davacının sözleşmeden doğan tüm edimini tam olarak yerine getirdiği ve iş bedelini talep hakkının doğduğu kanaatına varılmıştır.
Davacıya sözleşme dışı bir takım işler yaptığını belirtmiş ise de, bu konuda somut açıklamalar ve deliller sunmamıştır. Yapılan işlerin sözleşme dışı olduğuna dair bir kanıt sunmamıştır. Bilirkişi kurulunca da yerine yapılan incelemede sözleşme dışı yapılan bir iş tespit edilmemiş olup, davacının sadece sözleşme bedelini talep hakkının doğduğu, sözleşme dışı iş yapıldığına dair iddianın kanıtlanamadığı sonucuna varılmıştır.
Davacının işi yapıp bitirdikten sonra ve davalı tarafça tesisin kullanılmasına başlandıktan sonra davacı tarafça yapılmış olan fesih ihbarının hukuki bir sonuç doğurmayacağı kanaatına varılmıştır. Bir taraf edimini bitirdikten sonra sözleşme feshi hukuki bir sonuç doğurmayacaktır. Davalının iş bedelini ödeme yükümlülüğü devam etmektedir.
Davacının talep edebileceği iş bedeli bilirkişi kurulunca tanzim edilen 04.04.2014 havale tarihli ek raporda hesaplanmıştır. Buna göre, sözleşmede kararlaştırılmış olan iş bedeli 620.000 TL + KDV’dir. KDV tutarının % 18 oranı üzerinden 111.600 TL yaptığı anlaşılmaktadır. Buna göre, KDV dahil toplam iş bedeli 731.600 TL’dir. Tarafların ticari defterlerine göre, davacı tarafın davalıya toplam 432.996,20 TL tutarında iki adet fatura düzenlediği, bu faturalara karşılık davalının davacıya 482.719,28 TL iş bedeli ödediği anlaşılmaktadır. Bundan sonra davalının, davacı tarafça verilmiş olan teminat mektubunun 49.723,08 TL’lik kısmının nakte çevirdiği anlaşılmaktadır. Ticari defterlerde başka alacak görünmemekle birlikte işin diğer kısmı için fatura kesilmediği anlaşılmaktadır. KDV dahil iş bedeli olan 731.600 TL’den davalı tarafça ödenmiş olan 482.719,28 TL’nin düşülmesi sonucu davacının bakiye iş bedeli alacağı 248.880,72 TL olmaktadır. Ancak, bilirkişi kurulunca yapılan hesaplamada da bulunan bu rakamda, davalının teminat mektubunu nakde çevirmek suretiyle yaptığı geri tahsilat yer almamaktadır. Teminat mektubunun nakte çevrilmesi sonucu davalı tarafça geri alınan 49.723,08 TL’nin davalının ödemelerinden düşülmesi suretiyle alacağın hesaplanması gerekir. Yani, bu tutarın da yukarıda hesaplanan 248.880,72 TL’ye eklenmesi sonucu davacının alacağının 298.603,80 TL olarak hesaplanması gerekmiştir. Bu hesaplama mahkememizce resen yapılıp hükme esas alınmıştır.
Asıl davada, ıslahen arttırılan kısma karşı davalı taraf zaman aşımı definde bulunmuş ise de, ıslah talebinin 08.11.2013 tarihinde yapıldığı, bilirkişi kurulunca yapılan tespitlere göre, işin davacı tarafından teslim tarihinin 10.10.2008 olduğu, buna göre, 818 Sayılı BK.126/4.maddesinde öngörülen beş yıllık zaman aşımı süresi içinde ıslah talebinin yapıldığı anlaşıldığından davalının zaman aşımı defi reddedilmiştir.
Karşı davada istenen cezai şart yönünden: Ayrıntısı bilirkişi kurulu raporunda belirtildiği üzere, dosyada yer alan davacı-karşı davalı yetkilisi tarafından davalı-karşı davacı şirkete el yazısı ile yazılmış tarihsiz yazıda mekanik montajın 30.10.2008 tarihinde tamamlanarak sistemin manuel çalışır hale getirileceği, kumanda sisteminin montajının da 10.11.2008 tarihinde bitirilerek teslim edileceği yazılı olup, sözleşmeye göre olması gereken teslim tarihi olan 30.09.2008 tarihine göre işin tesliminin 41 gün geciktiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, sözleşmenin 36/1.c.maddesine göre davacının günlük 620,00 TL cezai şart talep hakkının olduğu, 41 günlük cezai şart miktarının 25.400,00 TL olduğu bilirkişi tarafından belirlenmiştir. Sözleşmenin feshinin, davacının edimini tamamlamasından sonra yapıldığı ve bu nedenle feshin hukuki bir sonucunun doğmadığı, buna göre ifaya ekli cezai şartın talep edilebileceği anlaşılmaktadır.
Karşı davacı, karşı dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 1.000 TL cezai şart talep etmiş, 27.03.2014 tarama tarihli dilekçesinde talep ettiği cezai şart miktarını arttırarak 104.160 TL ‘ye çıkarmıştır. Kısmi dava açılması halinde zaman aşımı sadece kısmen istenmiş olan tutar için kesilir. Alacağın talep edilmeyen kısmı için zaman aşımı kesilmez. Islahta arttırılan cezai şart talebine karşı davalı vekili zaman aşımı definde bulunmuştur. Yukarıda açıklandığı üzere işin 10.11.2008 tarihinde bitirilerek teslim edildiği anlaşılmaktadır. Karşı davadaki ıslah talebi ise 19.03.2014 tarihinde yapılmıştır. Teslim tarihinden itibaren 818 Sayılı B.K.126/4.maddesinde öngörülen beş yıllık zaman aşımı süresi geçmiş olup ıslahen arttırılan karşı davadaki alacak zaman aşımı nedeniyle reddedilmiştir.
Asıl davada davacı vekili, işin bitirilme tarihinden itibaren temerrüt faizi istemişse de, alacağın kesin bir vadeye bağlanmadığı, dava ve ıslahtan önce 818 Sayılı B.K.101.maddesi uyarınca, davalının temerrüde düşürüldüğünün kanıtlanamadığı anlaşıldığından temerrüt faizleri dava ve ıslah tarihlerinden yürütülmüştür. Cezai şart alacağı için karşı dava tarihinden itibaren temerrüt faizi talep edilmiştir.
Dava dosyamızla birleşmiş olan Kadıköy 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin……… E.sayılı dosyası, kısa karar yazdırılırken dikkatten kaçırılmış olduğundan ve böylece birleşen dosya ile ilgili bir hüküm verilmemiş olduğundan, anılan dosya hükümden sonra dava dosyamızdan tefrik edilerek ayrı bir esasa alınmıştır, denilerek asıl davada davacı …….. AŞ nin ıslah talepli davasının 298.603,80 TL üzerinden kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı-karşı davacı … … AŞ nin karşı davasının 1.000,00 TL üzerinden kısmen kabulüne, ıslah edilen tutarın zamanaşımı nedeniyle reddine dair 22/05/2014 günlü…… E. ….. K. sayılı hükmün, taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 24/12/2015 gün 2015/4533 E. 2015/6616 K. sayılı kararı ile “…Davacı-karşı davalı yüklenici temyiz incelemesine konu eldeki davasında bakiye iş bedelini, bu davayla birleşen Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin…… Esas sayılı davasında ise dava konusu sözleşme kapsamında vermiş olduğu 62.000,00 TL bedelli teminat mektubunun haksız ve sebepsiz şekilde nakde çevrilen 49.723,08 TL’lik kısmının tahsilini talep etmiştir. Mahkemesince temyiz incelemesine konu kararıyla birleşen davanın tefrikine karar verilmiştir. Dairemizin 18.06.2015 gün 2014/5160 Esas, 2015/3466 Karar sayılı geri çevirme kararıyla tefrik edilen dosyanın temini ile incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi istenmiş, gönderilen dosya fotokopisiyle tefrik edilen dosyanın İstanbul/Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …… Esasına kaydedilmiş olduğu ve derdest olduğu görülmüştür. Nakde çevrilen teminat tutarı ayrı bir dava konusu olduğundan, yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağı olarak 248.880,72 TL’ye hükmedilmesi gerekirken, nakde çevrilen 49.723,08 TL teminat mektubu bedelinin ilavesiyle 298.603,80 TL’ye hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.” denilerek hüküm bozulmuştur.
Bozma sonrası davacı vekili bozmaya diyecekleri olmadığını, davalı vekili bozmanın usule ilişkin olduğunu belirterek taktiri mahkemeye bırakmış, mahkememizce bozma kararına uyulmuş, davacı vekili teminat mektubunun haksız olarak paraya çevrildiğinin yargılama sırasında ortaya çıktığını, bu dosyada tefrik edilen ……E. sayılı dosyada tekrar birleştirilmesine karar verildiğini, birleşen bu davanın kabulünü, karşı davanın reddini talep etmiştir. Davalı vekili, karşı dava ve cezai şart talebinin kabulünü davacının, birleşen davasının reddini talep etmiştir.
Mahkememizce davacı ………. AŞ tarafından …… Gayrimenkul aleyhine açılmış olan ve bozma öncesi verilen karar uyarınca (Rönesans… AŞ aleyhine Kadıköy 1. ATM ye …… E. ile açılmış ve ….. K. ile birleştirilmiş olan ancak bozma öncesi verilen gerekçeli kararda dikkatten kaçtığı -hüküm öncesi paragrafta yazılı- açıklanan ve mahkememizde müstakil hakimlikte ….. E. ile görülen davada birleştirme kararı ile hüküm altına alınan) davanın 298.603,80 TL toplam değer üzerinden kabulüne, davalı-karşı davacı … … AŞ tarafından …… aleyhine açılmış davada verilen hüküm davacının temyiz itirazları reddedilerek kesinleşmiş olmakla, aynı konuda tekrar karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Delillerin taktiri ve hüküm gerekçesi : Yargıtay bozma kararı öncesi deliller toplanmış, taraf tanıkları dinlenmiş, oluşturulan elektrik ve makine müh. ile mali bilirkişiden oluşan heyetten rapor alınmış, davacının sözleşme kapsamında işleri yaptığı ve sözleşmeye konu AVM nin 28/11/2008 tarihinde açılışı yapılmak sureti ile kullanılmaya başlandığı tartışmasızdır. Davacının sözleşmeden doğan edimini elektrik otomasyon sistemi olduğu ve sistemin motorlardan ısı sansörlerinden, panolardan, kablo kanallardan ve PLC ler ile elektronik yazılımlardan oluştuğu, yazılım şifrelerinin de davacı tarafından davalıya verilmesi gereken şifrelerden olup, yazılım şifrelerinin davalıya verilmemesi üzerine davalının bu yazılımı devre dışı bırakabilmek için sadece PLC Sistemini değiştirdiği, davacı tarafından kurulmuş olan PLC sisteminin söküldüğü, yerine yeni PLC sistemi kurularak sistemin yeniden şifrelendiği ve yazılımın yeniden kurulduğu sonucuna varılmıştır.
Davalı tarafından sökülen PLC Sisteminin ayıplı olduğuna yada çalışamadığına dair teknik bir tespit ve bulgu bulunmamaktadır. Davalı tarafın şifreleme sistemini talep ettiğini, bunu talep edebilmek için edimlerini yerine getirdiğini kanıtlayamamış olup, mali bilirkişinin yaptığı tespite göre davacının bakiye iş bedeli bulunmasına rağmen davalının haksız olarak davacıya ait teminat mektubunu nakte çevirdiği anlaşılmakla, kendi edimini yerine getirmeyen ve sözleşmeye aykırı davranan tarafın karşı taraftan ifa talebinde bulunması da mümkün değildir. Davalının, davacıya usulüne uygun olarak uyardığı ve şifreleri talep ettiği, davacının buna rağmen şifreleri vermediği kanıtlanamamıştır. Davacının, toplanan deliller, alınan rapor ve tüm dosya kapsamı karşısında sözleşmeden doğan tüm edimini tam olarak yerine getirdiği ve iş bedelini talep hakkı doğduğu anlaşılmış, Davacının talep edebileceği iş bedeli bilirkişi kurulunca tanzim edilen 04.04.2014 havale tarihli ek raporda hesaplanmıştır. Buna göre, sözleşmede kararlaştırılmış olan iş bedeli 620.000 TL + KDV’dir. KDV tutarının % 18 oranı üzerinden 111.600 TL yaptığı anlaşılmaktadır. Buna göre, KDV dahil toplam iş bedeli 731.600 TL’dir. Tarafların ticari defterlerine göre, davacı tarafın davalıya toplam 432.996,20 TL tutarında iki adet fatura düzenlediği, bu faturalara karşılık davalının davacıya 482.719,28 TL iş bedeli ödediği anlaşılmaktadır. Bundan sonra davalının, davacı tarafça verilmiş olan teminat mektubunun 49.723,08 TL’lik kısmının nakte çevirdiği anlaşılmaktadır. Ticari defterlerde başka alacak görünmemekle birlikte işin diğer kısmı için fatura kesilmediği anlaşılmaktadır. KDV dahil iş bedeli olan 731.600 TL’den davalı tarafça ödenmiş olan 482.719,28 TL’nin düşülmesi sonucu davacının bakiye iş bedeli alacağı 248.880,72 TL olmaktadır. Ancak, bilirkişi kurulunca yapılan hesaplamada da bulunan bu rakamda, davalının teminat mektubunu nakde çevirmek suretiyle yaptığı geri tahsilat yer almamaktadır. Teminat mektubunun nakte çevrilmesi sonucu davalı tarafça geri alınan 49.723,08 TL’nin davalının ödemelerinden düşülmesi suretiyle alacağın hesaplanması gerekir. Yani, bu tutarın da yukarıda hesaplanan 248.880,72 TL’ye eklenmesi sonucu davacının alacağının 298.603,80 TL olarak hesaplanması gerekmiştir. Bu hesaplama mahkememizce resen yapılıp hükme esas alınmıştır.
Davacı, dava dilekçesinde şimdilik kaydı ile 20.000,00 TL talep etmiş, Kadıköy 1. ATM ye …… E. ile 22/06/2010 tarihinde 49.723,08 TL talep etmiştir. Kadıköy 1. ATM ce 16/12/2010 tarih ………K. ile işbu dosyanın Kadıköy 3. ATM……. E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Yargıtayca bozulan 22/05/2014 günlü gerekçeli kararın hüküm fıkrası öncesi son paragrafta “Dava dosyamızla birleşmiş Kadıköy 1. ATM nin …….. E. sayılı dosyası, kısa karar yazdırılırken dikkatten kaçırılmış olduğundan böylece birleşen dosya ile ilgili bir hüküm verilmemiş olduğundan anılan dosya hükümden sonra dava dosyamızdan tefrik edilerek ayrı bir esasa alınmıştır.” denilmiştir.
22/05/2014 günlü …. K. sayılı gerekçeli karar sonrası (Kadıköy 1. ATM ……. E. ile açılmış davada, birleştirme kararı sonrası) Mahkememizce davaya bakan hakim tarafından tefrik kararı verilerek mahkememizin 2014/288 esasına alınmış ve Yargıtayda bulunan kök davanın bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmiş, Yargıtay bozma kararı sonrası 27/02/2018 gün …… E. ….. K. ile birleştirme kararı verilerek dosya mahkememizin (bozma sonrası …….E. ta görülen) dosya içerisine alınmıştır.
Yargıtay bozma kararı öncesi toplanan deliller ve dosya kapsamına göre davacı-karşı davalı yüklenici vekilinin tüm, davalı-karşı davacı … vekilinin sair temyiz itirazları reddedilmiş olmakla; karşı davanın 1.000,00 TL cezai şart alacağı yönünden kabulüne, ıslah ile artırılan karşı davada, fazla talebin zamanaşımından reddine ilişkin (22/05/2014 günlü gerekçeli kararın HÜKÜM fıkrası B-Karşı davada : verilmiş olan) hüküm bu suretle kesinleşmiş olmakla, aynı konuda tekrar karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı ….. … AŞ tarafından, davalı … … AŞ aleyhine açılmış olan davanın 248.880,72 TL üzerinden kabulüne, bu tutarın 20.000,00 TL sine dava tarihinden itibaren ve 228.880,72 TL lik kısmına ise ıslah tarihi olan 08/11/2013 tarihinde itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2 md. uyarınca avans faizi uygulanmak sureti ile davalı … den alınarak …… … AŞ ye ödenmesine, Kök davadan tefrik edilerek mahkememizin ayrı esasına alınan …… E. iken Yargıtay’ın bozma kararına uyulmakla) Mahkememizce 27/02/2018 gün 2018/164 K. ile birleştirilen davada birleşen davaya konu 49.723,08 TL nin de ıslah tarihi olan 08/11/2013 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2 md. uyarınca avans faizi uygulanmak sureti ile davalı … den alınarak ….. … AŞ ye ödenmesine, (Yargıtay bozma kararı içeriğine göre ve tesis olunan kısa karar dikkate alınarak) davacı……. tarafından icra dairesine yatırılmış olan teminatın davacıya iadesine, karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda belirtildiği üzere,
1-Davalı karşı davacı … tarafından …….Otomasyon Sistemleri San. ve Tic. AŞ aleyhine açılmış karşılık alacak davasında davalı-karşı davacının davasının 1.000,00 TL üzerinden kabulüne ilişkin hüküm davacının temyiz itirazları reddedilerek kesinleşmiş olmakla, aynı konuda tekrar karar verilmesine yer olmadığına,
2- Asıl davanın davacısı ……. Otomasyon Sistemleri San. ve Tic. AŞ nin … aleyhine açmış olduğu davanın 248.880,72 TL üzerinden KABULÜNE, bu tutarın 20.000,00 TL sine dava tarihinden itibaren ve 228.880,72 TL lik kısmına ise ıslah tarihi olan 08/11/2013 tarihinde itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2 md. uyarınca avans faizi uygulanmak sureti ile davalı … den alınarak ….. … AŞ ye ödenmesine,
3-Kök davadan tefrik edilerek mahkememizin ayrı esasına alınan (….. E. iken Yargıtay’ın bozma kararına uyulmakla) Mahkememizce 27/02/2018 gün 2018/164 K. ile birleştirilen davada birleşen davaya konu 49.723,08 TL nin de ıslah tarihi olan 08/11/2013 tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2 md. uyarınca avans faizi uygulanmak sureti ile davalı … den alınarak ….. … AŞ ye ödenmesine,
4- Davacı ……. Otomasyon tarafından icra dairesine yatırılmış olan teminatın davacıya iadesine,
5-Birleşen davada toplam değer üzerinden kabule göre alınması gerekli 20.397,60 TL harçtan peşin alınan 5.540,50 TL harcın ve birleşen davada alınmış olan 738,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 14.118,70 TL harcın davalı …… AŞ den tahsiline hazineye irat kaydına,
6-Kabule göre birleşen davada toplam değer üzerinden kendisini vekil ile temsil eden davacı yararına 2018 yılı AAÜT tarifesi uyarınca taktir olunan 23.866,20 TL nispi vekalet ücretinin davalı … … AŞ den alınarak davacı ….. … AŞ ye ödenmesine,
7-Davacı ……. tarafından bozma öncesi yapılmış yargılama gideri olarak 5.556,10 TL başvurma-peşin nispi harç, 116,00 TL posta-tebligat gideri, 3.300,00 TL bilirkişi ücretleri, Yargıtay bozma sonrası tebligat gideri 52,00 TL ki cem’an 9.024,10 TL yargılama giderinin davalı …… AŞ den alınarak davacı ……… AŞ ye ödenmesine,
8-Davalı-karşı davacının yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
9-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından artan tutarların hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili taraflara iadesine,
Davacı-karşı davalı vekili ve davalı-karşı davacı vekilinin yüzlerine karşı hükmün tebliğden itibaren 15 gün içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. . 25/04/2018 25/04/2018