Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/450 Esas
KARAR NO: 2020/349
KÖK DAVA: Menfi Tespit
KÖK DAVA TARİHİ: 07/04/2011
BİRLEŞEN DAVA — ATM —- sayılı dosyası
DAVA : İtirazın iptali
DAVA TARİHİ: 06/07/2011
BİRLEŞEN DAVA— ATM.nin —– sayılı dosyası,
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 08/07/2011
BİRLEŞEN DAVA — ATM.nin —– sayılı dosyası,
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/10/2011
KARAR TARİHİ: 17/06/2020
Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA, SAVUNMA ve DOSYA KAPSAMI:
Kök Davada davacı ——— vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ———- aldığını, —— sahibinden aldığı inşaat projesinin ——– malzemeli ————-olarak müvekkili şirkete verdiğini, müvekkili şirket ile — arasında ——— tarihli ——— ait ——— imzalandığını, bu sözleşmenin teminatını teşkil etmek üzere müvekkili şirketin —————– bedelli banka teminat mektubunu teslim ettiğini, banka teminat mektubunun vadesinin süresinin ——- tarihine kadar uzatıldığını, müvekkili şirketin ——-tarihli sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme konusu işleri ——– ettiğini, bu hususla ilgili olarak müvekkili ile ———- tarihli protokol imzalandığını, protokol tarihi itibariyle —- kapsamında bakiye ——– alacağının olduğunun belirlendiğini, —— bu borca karşılık ——————— bedel ile müvekkiline vermeyi kararlaştırıldığını, dairenin tapu devrinden sonra ———- müvekkili şirketten alacaklı duruma geçtiğini, ———- tarihli protokolün 5. Maddesinde, yüklenici ——– tarihinden sonra ———-bloklardaki arsa sahibine ilişkin dairelerdeki mekanik tesisat işlerini de bu protokolün imzalanmasını müteakip —- gün içinde ———- tarihli yüklenici sözleşmesinde yer alan şart ve koşullar ve birim fiyatlar ile yapmayı gayri kabili rücu kaydı ile kabul ve taahhüt ettiğini, müvekkili şirketin mal sahibine———– bulunan dairelerin mekanik tesisat işini gerçekleştirdiğini, bu işlere ilişkin hak edişler düzenlendiğini ve hakedişlerin büyük bir bölümünün——— onaylandığını, bu onaylara istinaden de müvekkili şirketin ——— değişik tarihlerde— adet fatura kestiğini, ayrıca müvekkili şirketin ———— hakediş daha düzenlediğini, bu hakedişlerin şantiye mühendisleri tarafından onaylandığını, ancak ödeme için ————-gerçekleşmediğini, bu nedenle de faturaların kesilemediğini,———- işlerinin eksiksiz olarak gerçekleştirilerek ——– sahibine teslim edildiğini, müvekkili şirketin taşyapıdan ticari defter ve belgelerinde —— alacaklı görüldüğünü bu alacakların dışında sürüncemede kalan ve henüz faturası kesilmeyen —adet hakediş ve her hak edişte kesilmiş olan ——–nakit teminat kesintisi olduğunu, müvekkilinin ——— tarihli ———-gereği gibi yerine getirdiğini, banka teminat mektubunun ——- ettiği riskin ortadan kalktığını ve bu nedenle————- banka teminat mektubunu müvekkiline iade etmesi gerektiğini, ————— nakte çevirmemesi için tedbir kararının alındığını, teminat mektubunun hükümsüzlüğünün tespiti ve müvekkiline iade edilmesi gerektiğini, teminat mektubunun paraya çevrilmesi halinde teminat mektubu bedeli olan ————— teminat mektubunun nakte çevrildiği itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı ———– tahsilini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Kök davada davalı—— vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen —- tarihli————— teminata ilişkin ilgili maddesinde yüklenici işverene vereceği teminatları ve bu teminatlar ile ilgili işlemleri geniş bir şekilde açıklandığını, mektubun iade koşullarının oluşmadığını, teminatın iadesi ile ilgili 21. Maddede ayrıca kesin teminat mektubunun geçici kabul tarihinden itibaren —- ay içinde iade edileceğinin belirtildiğini, ihtiyati tedbir kararı ile müvekkilinin yaptırım gücünün azaldığını belirterek, açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
Birleşen —– ATM ——— sayılı dosyada davacı — vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin arsa sahibi ——— sözleşmesi yaptığını, ve ———-projesine başlandığını, bu kapsamda davalı ————- işlerine ilişkin ————– tarihli sözleşme imzalandıklarını, bu sözleşmeden sonra ek protokol ile de sözleşme konusu bloklarda arsa sahiplerine ait dairelerin de —–işlerinin de davalı ——— tarafından üstlenildiğini, davalının bu sözleşme hükümleri gereği alacak iddiası ile müvekkili aleyhine———— İcra Müdürlüğü’nün ———- sayılı dosyası ile takip başlattığını, başlatılan bu takip nedeniyle borçlu bulunmadığının tespitini ve sözleşme birim fiyat tarifelerinden kaynaklanan taraflar arasındaki muarazanın meni ile imalatlarda ortaya çıkan ayıplar nedeniyle meydana gelen zararın ve alacakların takas mahsubu, fazlaya ilişkin kısmın tazmini ve fazla yapılan ödemelerin iadesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Birleşen ——–ATM ——— sayılı dosyada davalı ——– vekili cevap dilekçesi ile, davacı ile aralarında yapılan konut projesinin ———- imalatına ilişkin sözleşme gereğince söz konusu imalatların yapımını üstlendiğini, ancak davacının akdi yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediğini, ve hak ediş bedelleri üzerinde uzlaşma sağlayamadıklarını müvekkili şirket tarafından defalarca ihtar yapıldığı halde tesisatlara ilişkin eksikliklerin giderilmediğini, bunun yanında sözleşmenin teminatı olarak verilen banka teminat mektubunun tahsil edilmesini de tedbiren önlediğini, davacının taleplerinin hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Birleşen —– ATM————– sayılı dosyasında davacı ——– vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin konut projesi inşaatı işine dahil olan ———— davalı şirket ile akdedilen ———- tarihli sözleşmedeki edimlerini eksiksiz olarak yerine getirip davalı ———firmasına teslim ettiğini, bunun davalı şirket ile akdedilen — tarihli protokol ile sabit olduğunu————–tarihli protokol gereği müvekkilinin mal sahibine ilişkin dairelere ait mekanik tesisat işlerini de tamamladığını, hak ediş belgelerinin büyük bölümünün davalı şirket tarafından onaylandığın, taraflar arasında sözleşmeden kaynaklı borçların tasfiye edilip karşılıklı olarak hesap mutabakatı yapıldığını, bu kapsamda davacının ———- alacağının olduğunun belirlendiğini, davalı —- buna karşılık ——– konut projesinden —————bedelle müvekkili şirkete verilmesinin aynı protokol ile kararlaştırıldığını, daire bedelinin alacaktan mahsup edildiğini, bu surette ——– tarihli sözleşmeden kaynaklı borç ve alacakların taraflarca tasfiye edilip hesap mutabakatı yapıldığını, müvekkili ———– hak edişleri onaylanmış olmasına rağmen hak ediş bedellerinin ödenmediğini, davalı ———-yapılan imalatların ayıplı olduğunu ileri sürerek ödeme yapmadığını bunun üzerine müvekkilinin davalı —– karşı açtığı,——-İcra Müdürlüğü’nün ————sayılı takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, %40 tan az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Birleşen —— ATM———–. sayılı dosyasında davalı — vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ————tarafından başlatılan icra takibine ilişkin olarak menfi tespit ve taraflar arasında borç alacak durumlarının belirlenmesi için birim fiyatlarında uzlaşma sağlanamayan imalat kalemleri ile meydana gelen hasar bedellerine ilişkin murazanın giderilmesi davasının açıldığını, eldeki davanın derdestlik yönünden reddinin gerektiğini, ayrıca davacı tarafından da sözleşmeden doğan yükümlülüklerini tamamlamaması ve akdedilen sözleşmeye ilişkin verilen teminat mektubunun iadesine ilişkin dava açıldığını, eldeki davanın ——— Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ————— Sayılı dosyası ile birleştirilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraftan tahsilini savunmuştur.
Birleşen ——- ATM.——— sayılı dosyasında davacı ——— vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ile müvekkili ———– arasında ticari ilişki bulunduğunu, davalı———– ticari ilişkiden doğan edimlerini yerine getirmediğini, müvekkili tarafından hak ediş bedellerinin tahsili amacıyla ——- İcra Müd. ——–sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, itirazla takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali takibin devamı ve davacı ———- lehine %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen ——–ATM———- sayılı dosyasında davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dosya derdestlik itirazında bulunduklarını taraflar arasında daha evvel açılan ——— ASliye Ticaret Mahkemesi’nin———– Sayılı dosyası ile iş bu huzurdaki dosyanın usul ekonomisi bakımından birleştirilmesini, haksız yapılan takip nedeni ile %40 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE :
Dava, işveren—————arasında eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
Davacı ————– arsasına taşınmaz yapmayı üstlenen yükleci iken, ———- malzemeli mekanik işlerini —— tarihli sözleşme ile ———– vermiştir.
Asıl davada davacı ——— davalı ———- verdiği banka teminat mektubunun hükümsüzlüğünü, iadesini, —— AHM—- ————- sayılı tedbirin devamını talep etmektedir.
Asıl dava dışında birleşen 3 dava mevcut olup bunlardan;
Birleşen—- ATM ——- sayılı dosyada—————– sayılı takibi nedeniyle talep edilen kadar borçlu olmadığının tespiti, ayıp, eksik işler oranında takas ve mahsubu, fazla ödeme yapılmışsa iadesi talepli dava açtığı, ancak, harca esas değer olarak icra takibinde istenen tutar üzerinden dava harçlandırılmış olup, bu davanın ayıplı imalatlar tutarı ve yeni birim fiyata göre kesilen hakedişler kadar borçlu olunmadığına dair menfi tespit davası olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Dava açılışında dava değeri —- olarak gösterilmişse de, ——– tarihli 1. celse ile —— tarihli ara kararlardan sonra —-üzerinden eksik nisbi harç ————tarihinde yatırılmıştır.
Birleşen —– ATM——- sayılı davada davacı ——— davalı ——- karşı açtığı,—- İcra Müdürlüğü’nün ———– sayılı takibe yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talepli olduğu görülmüştür.
Birleşen ——— ATM——- sayılı dava dosyasında ise yine davacının ——— olduğu, iki adet fatura nedeniyle —— İcra Müd. ———- sayılı icra takibine itirazın iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır.
Asıl davada dava tarihinin ———– olduğu; sırasıyla birleşen davalarda, ——— ATM ———– sayılı menfi tespit davasında dava tarihinin —— olduğu; ———- ATM ———- sayılı itirazın iptali davasında dava tarihinin ——– olduğu; ——- ATM —— sayılı itirazın iptali davasında dava tarihinin ——— olduğu görülmüştür.
Taraflar arasında ——– tarihli —————— tarihli ————– imzalanmış olup, uyuşmazlık kapsamında —————————–hakedişinde esas alınan fiyatlarda muaraza olduğu ve bir kısım işlerin ayıplı olduğu iddiaları ile, yüklenicinin işverene verdiği banka teminat mektubunun iadesini iztemekte haklı olup olmadığı hususları üzerinde durulacağı anlaşılmıştır.
——– yılından süregelen davada dosya içinde üç farklı heyetten alınan bilirkişi raporları mevcuttur. Toplamda 8 rapor, bir de özel olarak sunulan teknik mütalaa raporu mevcuttur.———— tarihli bir makina, bir inşaat mühendisi ile bir hukukçu bilirkişiden rapor alındığı, bu raporda sadece asıl dava yönünden bir inceleme olduğu, birleşen davalara dair bir değerlendirme olmadığı, aynı heyetten alınan ——- tarihli ek raporda birleşen davalar yönünden heyette mali müşavir olmaması nedeniyle inceleme yapılamadığının mütalaa edildiği görülmüştür. Davacı ————– görevli 3 öğr. görevlisinden alınan ———- tarihli teknik mütalaayı dosyaya sunduğu görülmüştür. Mahkemece bir mali müşavir, iki makine mühendisi, bir inşaat mühendisinden oluşan bir heyet oluşturulduğu, bu heyetin ——— tarihli raporunu sunduğu, sonrasında ne sebeple olduğu anlaşılamadan, sadece mali müşavir bilirkişiden ————– tarihlerinde 1. ve 2. ek raporların alındığı; sonrasında bir makine, bir inşaat, bir mali müşavir, bir hukukçu bilirkişiden oluşan yeni bir heyet oluşturulduğu, bu heyetin —— tarihli raporunu sunduğu, aynı heyetten ————- tarihli ek raporun alındığı görülmüştür. Son heyetin ek raporunun kök rapor ile çelişen değerlendirmeler içerdiği, anılan raporların her bir dava yönünden ayrı bir değerlendirmeden de yoksun olduğu görülmüştür.
Bu itibarla, ————- tarihli celsede son bilirkişi heyetinden ikinci ek rapor alınarak, birleşen her bir dava yönünden ayrı ayrı hüküm kurmaya ve denetime elverişli rapor alınmasına karar verilmiştir.
——— tarihli bu son heyet raporunda özetle huzurdaki asıl davada kesin teminat mektubunun iadesine ilişkin anılan şartların dava tarihi itibariyle gerçekleşmediğinin dosya kapsamı ile sabit olduğunu, davacı yanın ——— borcu yoktur yazısını ibraz ettiğini, bunun ise tek başına teminat mektubunun iadesi için yeterli olmadığını, zira birleşen davalar yönünden taraflar arasındaki ihtilafın halen devam ettiğini, taraflar arasında yapılan sözleşmeden doğan her türlü ihtilaf sonuçlanmadan teminat mektubunun iadesi şartlarının oluşmadığını, —– Asliye Ticaret Mahkemesinin—— Sayılı dosyasına konu ——— İcra Dairesinin — Sayılı dosyasına ilişkin itirazın iptali davasında ise davalı ———–alacaklı olduğunu, ——– tarihi itibariyle davalı ——Davacı ————borçlu olduğunun tespit edildiğini, aradaki farkın——- işçilik ile——- Malzeme zaiyat bedelinden kaynaklandığını, bu bedelin davacı ————- defterlerinde kayıtlı olmadığını, buna —————- defterlerinde kayıtlı olmasından kaynaklandığını, ——– tarihli numarasız para makbuzu ———- işçilik ödemesi açıklaması ile ————– borçlandırıldığını, bunun VUK teb.320-323 ve diğer hükümlerine uygun olmadığını, ayrıca makbuz fotokopisinde tahsilatı yapan ————— kaşesinin bulunduğunu, ancak ———————- çalışanlar dosyasında veya imza sirkülerinde ismine rastlanmadığını, imzanın da ————– ait olduğunun tespit edilemediğini, bu bedelin ilgili VUK hükümlerine göre banka, finans kuruluşları veya ———- gibi kuruluşlardan ödenmesinin gerektiğini, aynı şekilde ——————- malzeme zaiyatı faturası ile ——–borçlandırıldığını, ancak faturanın ———-Tarafından kabul edilmediği, faturanın bir kısmının hasar bedeli olarak sigorta şirketince————– Asliye Ticaret Mahkemesinin ———— Sayılı dosyasına konu —— İcra Dairesinin —————– Sayılı dosyasına ilişkin icra takibinde belirtilen miktarda alacak hakkının bulunup bulunmadığının tespiti ile sözleşme birim fiyat tarifelerinden kaynaklanan taraflar arasındaki murazaanın meni ile imalatlarda ortaya çıkan ayıplar nedeniyle meydana gelen zararların varsa alacaklarından takas mahsubu ve istirdadı yönünden dava konusu hasarların ve ayıplı imalatların ———- olarak hesaplandığını, ——–Asliye Ticaret Mahkemesinin ——— Sayılı dosyasına konu —– İcra Dairesinin —— Sayılı dosyasına ilişkin itirazın iptali davasında —— tarihli ——- bedelli ve —————- bedelli iki fatura ihtilaf konusu olduğunu, faturaların sözleşme koşullarına aykırı olarak düzenlendiği gerekçesiyle iade edildiğini, davacının kanuni süresinde faturayı davalıya iade ettiğini, iki adet hakediş faturasının toplam bedelinin ———– olduğunu mütalaa edilmiştir.
Çözümü hukuk dışında teknik bilgi gerektiren eldeki davada üç farklı bilirkişi heyeti oluşturulmuş, hiç bir heyet raporu tek başına uyuşmazlığı çözecek şekilde düzenlenmemiştir. Bununla birlikte sunulan bilgi ve belgeler, defter kayıtları, hasar tutunakları, ödeme belgeleri, sözleşme ekindeki teknik şartnameler etraflıca incelendiğinde son heyet raporunun eksik kısımları mahkememizce basit dört işlem ile giderilebilir; büyük ölçüde denetime elverişli ve hükme esas kabul edilebilir durumdadır.
Asıl davadaki uyuşmazlık davacı ————– banka teminat mektunun iadesini talep edip edemeyeceğine ilişkindir. Taraflar arasındaki —– tarihli sözleşmenin 15. maddesi ile ———- tarihli ek protokol ile revize edilmiş haline göre teminat mektubunun iadesi için ———— ilişiksizlik yazısı, geçici kabulün yapılmış olması, personel evraklarının teslimi ve ihtilafsızlık koşullarının bir arada oluşması gerekmektedir. Dava tarihi itibariyle ——- yazısının mevcut olmadığı (bu belge yargılama sırasında —— tarihinde alınabilmiştir), geçici kabul tutanağının olmadığı (geçici kabul de davadan sonra ———-
tarihinde yapılmıştır) ortada olduğundan banka teminat mektubunun iadesi, hükümsüzlüğünün tespiti talebi yerinde değildir. Her davada dava tarihi itibariyle geçerli olan hukuki durum ve şartlara göre karar vermek gerektiği gözetilmiş, bu nedenlerle asıl davanın reddine karar verilmiştir.
Birleşen ———–ATM—— sayılı borçlu olunmadığının tespiti, takas mahsup ve murazaanın giderilmesi talebine konu icra dosyası ile ——-ATM——–sayılı itirazın iptali davasına konu icra dosyası aynıdır.
Bu menfi tespit, takas, mahsup talepli dava tarihi aynı icra takibine göre açılan itirazın iptali davasından öncedir. Bir menfi tespit davası mevcut ise de aynı icra takibine ilişkin alacaklının itirazın iptali davası açmasına engel bir durum olmadığı gibi alacaklının 1 yıllık süreyi kaçırmaması, takibin devamını ve alacağın tahsilini sağlaması için itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı da mevcuttur. ————-derdestlik itirazları yerinde değildir.
Yapılacak iş, icra dosyasına konu edilen alacağın talep edilip edilemeyeceğini belirlemek, ne kadarının istenebileceğini hesaplamaktır, Her iki davanın da konusu olan ———İcra Müdürlüğü’nün ——Esas sayılı icra takibine konu edilen——- asıl alacak üzerinde durmak gerekir. Taraflardan ———- ticari defterlerine göre —– tarihi itibariyle ———————– alacaklı görünmektedir. ————- borçludur. Aradaki ———- işçilik ödemesi ile ——— malzeme zaiyatına ilişkin olup bu tutarlar, ———- defterlerine kayıtlı değildir. Bu tutarları ———- defterine tek yanlı olarak işlediği göz ardı edildiğinde ————– her iki tarafın defterleri birbirini teyit eder durumdadır.
Bunun bir diğer sonucu yüklenici———- tarafından düzenlenen hakediş faturalarının —-defterine kayıtlı olmasıdır. Teknik bilirkişilerce işin %100 oranında bitirildiği, sorunsuz çalışır vaziyette olduğu tespit etmiştir. Bu nedenle birim fiyatlara ilişkin uyuşmazlık varsa da süregelen zaman içinde büyük oranda ödemeler de yapıldığı anlaşılmaktadır. Yüklenicinin yine birim fiyatlarına göre oluşturduğu faturuların büyük bir kısmı da işverenin şantiyede görevli yetkilileri tarafından onaylanmış, imzalanmıştır.
Yüklenici işin yaptığı kısmının bedeline hak kazanacağı çok açık olduğundan, tüm muarazanın giderilmesini beklemeden alacağı için icra takibi başlatabilir. Hiç kuşkusuz işveren, işin ayıplı olduğunu ispat ettiği ölçüde ayıbın giderilmesi için yapılan hasar bedeli nispetinde ücret ödeme borcundan kurtulur.
—————— tarihlerinde yüklenicinin edimini yerine getirirken meydana gelen hasarlara ilişkin tutanklar tutulmuştur. ————-yetkilisinin de bu tutanaklar da imzası mevcuttur. —— ayıplı ve hasarlı işler nedeniyle kestiği faturalara bakılacak olursa, ————- numaralı dairenin şap içinden giden su tesisatından kaçak sebebiyle——-dairenin alçıpan duvarının zarar görmesi sebebiyle ———— hasar giderim bedeli olacağı,—————– dairenin ebeveyn yatak odasının fan coil tesisatının vanası açık kalmış olması sebebiyle su basması sonucu yatak odasındaki malzemelerin, alçıpanın hasarlanması nedeniyle ——-hasar giderim bedeli olacağı fatura kesildiği,———- numaralı dubleks dairenin de aynı şekilde ebeveyn yatak odasının fan coil tesisatının vanası açık kalmış olması sebebiyle su basması sonucu———- hariç ————- hasar giderim bedeli olacağı bellidir. Son raporda belirtildiği gibi gerçekten de önceki raporlarda bu bedeller ———— olmasına rağmen, ——– dahil olan diğer hasar bedeliyle toplanarak hataya düşülmüştür. Tüm hasar bedellerinin ———-dahil halinin toplanması gerekir. Son heyet raporunda bu tutarlar ———dahil olarak hesaplanmış, ——– olacağı bulunmuştur. Ayrıca——— basan dairelerdeki hasar bedeli olarak ——– dahil ———— meydana gelen hasar bedeli olarak ———- blokta meydana gelen malzeme zaiyat bedeli olarak——- olmak üzere ——– hasarları gösteren faturalar düzenlenmiştir. Böylece toplam ayıplı ve hasarlı iş bedeli ————olarak bulunmuştur.
Davacı ———- defterinde kayıtlı olan bakiye ——– alacaktan ayıplı ve hasarlı işlerin bedeli düşülmelidir.
Öncelikle —— kesilen ——— ödemesine ilişkin tutarın tenzili konusunda yeterli ispat sağlanamamıştır. ———– ödeme yapıldığına dair makbuz sunduğunu ileri sürerek itirazlarda bulunmuşsa da, bilirkişiler makbuz üzerindeki ——————- çalışanları arasında tespit edememişlerdir. Bu nedenle tarafların üzerinde mutabık kalmadığı bu fatura yönünden——-mahsup talebi yerinde görülmemiştir.
Eksik ve ayıplı işler yönünden ise bulunan — tutarın içinde mevcut olan —— malzeme zaiyatı faturasının bir kısmı sigorta şirketince —- ödenmiştir. Bu durumda ——- aldığı hasar bedelini ikinci kez ———- istemesi mümkün değildir. ———- malzeme zaiyatına ilişkin mükerrer ——– tarihinde ——– olarak kesildiği görüldüğüne göre sigorta ödemesi olan ——– alacağından mahsubu gerektiği anlaşılır.
Özetle ———– ayıplı iş bedelinin, bakiye iş bedeilnden tenzili ile takibin buna göre devam etmesi gerekitği kabul edilmiştir. Buna göre ——————— üzerinden takibin devamına karar verilmiştir. Fark edileceği gibi bu tutar, zaten ——— kendi defterlerine göre takip tarihi itibariyle ——- borçlu göründüğü —————– oldukça yakındır.
Birleşen ——–ATM———sayılı dosyası yönünden ise davaya konu —- İcra Müdürlüğü’nün —- sayılı icra takibin konu edilen ——— toplamda ——- fatura alacağı bakımından bu faturaların davalı ———— defterlerinde kayıtlı olmadığı bellidir. Ancak faturalarda iki tarafın da imzası bulunmakta olup, mutabakatla hazırlandığının kabulü gerekir. Faturalarda ————şantiyede yetkili mühendislerinin imzası mevcuttur. Sözleşme, proje esnasında değiştirilmesi istenen imalatlarla veya ek imalatlarla ilgili olarak teknik şartnameye göre yeni birim fiyat oluşturulmasına imkan vermekte olup, yeni birim fiyatlar da davalı şirketin yetkilisinin onayından geçmiştir. ——— bu iki faturaya konu işin de ———– şartnamesine göre kadri maruf olduğunu mütalaa ettiklerine göre davacı ———— bu iki faturayı talep edebilmesi gerekir. Bu iki fatura —–tarihli olup — İcra Müdürlüğü’nün———- sayılı icra takibi ile istenen ———- kısma dahil değildir. Mükerrer talep söz konusu değildir.
Alacak faturalardan kaynaklı olup, tarafların defterleri ile anlaşılabilir durumdadır. Bu nedenle, alacağın likit olduğu kabul edilerek, icra takiplerinin de ———-yılında başlatıldığı nazar alınarak, 6352 sayılı yasa ile değişiklik yapılmadan önceki İİK.nun 67/2 maddesi uyarınca alacağın %40 ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir.
Takipteki işlemiş faiz kalemleri üzerinde de kısaca durmak gerekir. Gerek birleşen —– sayılı davaya konu ——— İcra Müdürlüğü’nün ——— gerekse birleşen ——– sayılı davaya konu —– İcra Müdürlüğü’nün ———— sayılı takipte asıl alacakla birlikte işlemiş faiz de talep edilmiştir. Ancak dava açılırken davalar asıl alacak üzerinden harçlandırılmış olduğundan işlemiş faize yapılan itirazın iptaline karar verilmemiştir.
Açıklanan sebeplerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
A-Ana davada, ————————
Davacı ———– tarihli ———— bedelli banka teminat mektubunun iadesi, hükümsüzlüğünün tespiti taleplerinin REDDİNE;
Tedbirlerin karar kesinleşinceye kadar devamına,
B-Birleşen ——— ATM ——– sayılı davada;
Davanın kısmen kabulüne, Davacı—————– İcra Müdürlüğü’nün ———– sayılı takibinde, ayıplı ve hasarlı işler nedeniyle toplamda ——-tutar kadar davalı ———— borçlu olmadığının tespitine; fazlaya ilişkin tüm istemlerinin ve istirdat talebinin REDDİNE;
C-Birleşen —— ATM—— sayılı davada,
Davanın kısmen kabulü ile ————– icra müdürlüğünün ———sayılı takipte, ———–takibin ———– asıl alacak üzerinden devamına; fazlaya ilişkin kısmın REDDİNE;
Asıl alacağa takipten tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca faiz uygulanmasına;
Asıl alacağın %40 oranında icra inkar tazminatının davalı ——- alınarak davacıya verilmesine;
D-Birleşen ——ATM———- sayılı davada,
Davanın KABULÜNE;——— icra müdürlüğünün ———- sayılı takibe ilişkin sayılı takibin ———— asıl alacak üzerinden devamına;
Asıl alacağa takipten tahsil tarihine kadar 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesi uyarınca faiz uygulanmasına;
Asıl alacağın %40 oranında icra inkar tazminatının davalı —————– alınarak davacıya verilmesine;
a) Asıl dava yönünden;
1-Alınması gerekli 54,40TL harçtan davacı tarafından peşin olarak yatırılan ——— peşin harcın mahsubu ile kalan ———- karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı ————–iadesine,
2- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı vekili için takdir olunan —- nispi vekalet ücretinin davacı —— alınarak davalı —- vekiline verilmesine,
b) Birleşen —— ATM ——— sayılı davada;
1- Alınması gerekli————- harçtan davacı tarafından dosyaya yatırılan toplam 9.888,80 TL harcın mahsubu ile kalan 1.392,48 TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı ———iadesine,
2- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 18,40TL. başvurma harcı, 8.496,32TL mahsup edilen harç toplamı olan 8,514,72TL’nin davalı ——— alınarak davacı ————-verilmesine,
3- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden davacı——– için takdir olunan 15.765,99 TL nispi vekalet ücretinin davalı ———- alınarak davacı —- verilmesine,
4- Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden davalı ———– vekili için takdir olunan 44.117,00 TL nispi vekalet ücretinin davacı——– alınarak davalı ————-vekiline verilmesine,
c) Birleşen ——- ATM————– sayılı davada,
1- Alınması gerekli 36.978,94 TL harçtan davacı tarafından dosyaya yatırılan toplam 6.474,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 30.504,79 TL’nin davalı ———— tahsili ile hazine adına irad kaydına,
2- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 18,40TL. başvurma harcı, 6.474,15TL peşin edilen harç toplamı olan 6.492,55TL’nin davalı ——– alınarak davacı ——————— verilmesine,
3- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre kabul edilen miktar üzerinden davacı ———vekili için takdir olunan 44.117,00 TL nispi vekalet ücretinin davalı —– alınarak davacı ———– vekiline verilmesine,
4- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre reddedilen miktar üzerinden davalı —– vekili için takdir olunan 15.765,99 TL nispi vekalet ücretinin davacı ——- alınarak davalı —- vekiline verilmesine,
d) Birleşen ——-ATM.———— sayılı davada,
1- Alınması gerekli 10.094,14 TL harçtan davacı tarafından dosyaya yatırılan toplam 1.429,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.664,44 TL’nin davalı ——— tahsili ile hazine adına irad kaydına,
2- Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 18,40TL. başvurma harcı, 1.429,70 TL peşin edilen harç toplamı olan 1.448,10 TL’nin davalı ————— alınarak davacı———– verilmesine,
3- Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davacı ——-vekili için takdir olunan 17.988,11 TL nispi vekalet ücretinin davalı —-alınarak davacı ———— vekiline verilmesine,
e) Asıl dava ve birleşen davalar yönünden;
1-Davacı ———- tarafından sarfedilen toplam 20.628,50TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%70kabul, %30 ret oranında) olmak üzere 14.594,18TL’nin davalı ——— alınarak davacı —– verilmesine, kalan kısmın davacı ————– üzerinde bırakılmasına,
2-Davalı ———– tarafından sarfedilen toplam 13.980,00TL yargılama giderinin haklılık oranına göre takdiren (%70 kabul %30 ret oranında) olmak üzere 4.089,48TL’nin davacı ——- alınarak davalı——–verilmesine, kalan kısmın davalı ————- bırakılmasına
3-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine
Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere ——————–vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 17/06/2020