Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/558 Esas
KARAR NO : 2020/702
DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/05/2016
KARAR TARİHİ: 10/11/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalılar arasında yurt kampüsü yeniden yapım inşaatı elektrik tesisatı işlerine ait olarak sözleşme akdedildiğini, tarafların ortak iradesi ile sözleşmenin feshine ilişkin olarak —— tarihli protokol ve ibranamenin imzalandığını, protokolün 3. Maddesine göre davalı şirketin —- elinde teminat olarak tutacağını, ilgili idare tarafından geçici kabul onayının alındığı tarihten itibaren 6 ay sonra —– kesin kabul onay tarihinden 7 gün içerisinde kalan —–müvekkilinin hesabına yatırılacağının kararlaştırıldığını, ancak davalı şirketin ilgili idareden geçici kabul onayı almasına ve ilgili idare ile davalı şirket arasındaki sözleşme hükümlerine göre geçici kabulün yapıldığı tarihten 1 yıl içerisinde idarece herhangi bir eksiklikten dolayı talepte bulunulmaması halinde kesin kabulün yapıldığı ve onaylandığı kabul edilir hükmü gereğince, kesin kabul yapılmasına rağmen ödemenin yapılmadığını, ödeme yapılmaması üzerine müvekkilince ———yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, bunun üzerine davalı şirket ile protokol gereği borca kefil olan davalı şahıs aleyhine ———— sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalılar tarafından takibe haksız ve mesnetsiz olarak itiraz edildiğini, ilgili idare tarafından geçici kabulün ve kesin kabulün yapıldığını, dava konusu alacağın miktarının belirli olduğunu belirterek; davalı şirket yönünden tüm alacak yönünden, davalı şahıs yönünden asıl alacak yönünden yapılan itirazların iptali ile takibin devamına, davalılar aleyhine %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin idare tarafından kendisine ihale olunan inşaat işini ifa ettiğini, proje kapsamında elektrik tesisat işlerine ait malzeme ve işçiliğin yapılması konusunda davacı şirket ile sözleşme yapıldığını, davacı tarafça iş sözleşmeye uygun şekilde tamamlanıp teslim edilmeden şantiye alanının terk edildiğini, bu nedenle işlerin başka bir şirkete yaptırıldığını, taraflar arasında imzalanan 5. Maddesi uyarınca kesin kabul evrakının idare tarafından onaylanmasından itibaren davacının sorumluluğunun 5 yıl boyunca devam edeceğinin ve bu süre sonuna kadar yapılan imalatların kullanıma dayalı olanlar dışında tüm eksik, kusurlu ve gizli ayıplarından sorumlu olduğunun düzenlendiğini, davacının garanti yükümlülüğü karşılığı teminatın iadesini talep ettiğini, iade koşullarının oluşmadığını, bahsi geçen protokolün sözleşme hükümlerine açıkça aykırı olduğunu, kabul edilemeyeceğini, protokolde —– davacının garanti yükümlülüğüne karşı verildiğinin açıkça belirtildiğini, davacının garanti yükümlülüğünün devam ettiğini, talebin yerinde olmadığını, müvekkili —– hukuki şekle uygun geçerli bir kefaletnamenin bulunmadığını, sorumlu olduğu azami miktarın belirtilmediğini, kefalet şartlarının açıklanmadığını, alacağın likit olmadığını belirterek; davanın reddine talep etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin bitim süresinin — olarak belirlendiğini, imzalanan protokolden anlaşılacağı üzere işin süresinin —– tarihine kadar uzatıldığını, bunun sebebinin müvekkilinden kaynaklanmadığını, davalı şirketin işi süresinde bitiremediğinden idare aldığı sürenin müvekkilini de etkilediğini, davalının beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, tüm bunlara rağmen müvekkilinin üstlendiği tüm edimlerini ifa etmeye devam ettiğini, davalı tarafından müvekkilin engellendiğini, daha sonra taraflarca karşılıklı anlaşma yoluna gidilerek —– tarihli protokol ve ibraname imzalandığını, bunun ile taraflar arasında imzalanan sözleşme feshedildiğini, davalı şahıs tarafından verilen kefaletin geçerli olduğunu belirterek; davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça üstlenilen işin tam ve ayıpsız şekilde yapılmadığını, bahsedilen protokol ile kanuni bir zorunluluk olan ayıptan sorumluluğun ortadan kaldırılamayacağını, davacının işteki eksiklik ve ayıplardan sorumlu olduğunu, verilen kefaletin geçersiz olduğunu savunarak; davanın reddini talep etmiştir.
Dava, İİK’nun 67/1 maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizce; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek; taraf vekillerinin vermiş olduğu dilekçeler, tarafların ibraz ettiği tüm deliller, taraf defterleri, ——-sayılı dosyası, mahkememizce alınan bilirkişi raporları ile dosya arasındaki tüm kayıt ve belgeler tek tek incelenmiştir.
——- sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine —asıl alacak, —- işlemiş faiz olmak üzere toplam —- alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalılara —- tarihinde tebliğ edildiği, davalılar tarafından 05/04/2016 tarihinde icra takibine itiraz edildiği, davanın yasal 1 yıllık süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı ile davalı şirket arasında imzalanan “Yapım Sözleşmesi” başlıklı sözleşmenin incelenmesinde; davalı şirketin üstlendiği,——– ilişkin olarak sözleşmesi akdedildiği, sözleşmede işin süresinin sözleşmenin imzalanmasını müteakip yer tesliminden itibaren —— tarihine kadar olduğu, işin bitim süresine ilave edilecek süre uzatımının yapımcı için de geçerli olacağı, 5. Maddeye göre sözleşme süresinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren başlayarak kanuni sorumluluk süresinin bitimine kadar olacağı, kanuni sorumluluğun ise kesin kabul evrakının idare tarafından onaylanmasından itibaren beş yıl devam edeceği, yapımcının bu sürenin sonuna kadar yapılan imalatların kullanımına bağlı olanlar dışında tüm eksik, kusurlu ve gizli ayıplarından sorumlu olduğu, taahhüdünde bulunan her türlü arızayı bilabedel gidereceği, parça değişimlerini bilabedel yapacağı, işin toplam yaklaşık tutarının —— kararlaştırılmıştır.
——tarihli “Protokol ve İbraname” başlıklı belgenin incelenmesinde; tarafların ortak iradesiyle karşılıklı olarak sözleşmenin feshi ve tasfiyesinin protokole bağlandığı, tarafların davaya konu —– ve bu sözleşmeye bağlı veya sözleşmeye ilişkin tüm iş ve işlemler konusunda belirtilen şartlar dahilinde birbirlerini tam ve kati olarak gayrikabili rücu biçimde ibra ettikleri, sözleşmenin ve buna bağlı tüm ek protokol ve dökümanların karşılıklı mutabakatla tüm hüküm ve sonuçları ile feshedilerek sonlandırıldığı, davacı şirketin protokolün imzalandığı tarih itibari ile davalı şirketten — alacağında karşılık davalı şirketin — bedelli çeki protokol ile birlikte davacıya verdiği, kalan — kısmın teminat olarak bırakıldığı, davalı şirketin protokol hükümlerini ihlal etmesi durumunda davacının garanti yükümlülüğünün ortadan kalkacağı davacının garanti yükümlülüğüne karşılık davalı şirketin davacıya ödemesi gereken —elinde tutacağı, bu bedelin— geçici kabul onayından itibaren 6 ay sonra, kalan —- ise kesin kabul onayından itibaren 7 gün içinde ödeneceği, protokolden kaynaklanan ve davacı şirketin borç ve yükümlülüklerinden davacı ile birlikte Remzi Karaca’nın, davalı şirketin borç ve edimlerinden davalı şirket ile davalı …’ın müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının kararlaştırıldığı, protokolün taraflarca imza edildiği görülmüştür.
Mahkememizce davacı yanın ticari defterleri üzerinde inceleme yapılarak uyuşmazlık konularına ilişkin olarak bilirkişi kurulundan rapor alınmak üzere —- yazılmasına karar verilmiş, talimat mahkemesince aldırılan — tarihli raporda özetle; davacının ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu, davacının takip tarihi itibari ile talep edilebilir alacağının — olduğu, — tarihinde tebliğ edilen ihtarname ile tanınan süre sonunda —- tarihinden itibaren işlemiş faiz talep edilebileceği, bu miktarın —- olarak hesaplandığı, kesin kabul onayına bağlanan bakiye—– ise takip tarihi itibari ile kesin kabul yapılmamış olduğundan muaccel olmadığı, davalı—– TBK md. 583 ve devamı maddelerindeki şartlara uygun olmadığı kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce davalı şirketin ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen —- tarihli raporda özetle; davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu, davalı yanın ticari defterlerine göre davalının takip tarihi itibari ile davacıya ——borçlu olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce davalılar vekilinin rapora karşı itirazlarının değerlendirilmesi için önceki mali müşavir bilirkişi ile yeni seçilen inşaat mühendisi ve hesap uzmanı bilirkişilerden oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen —- tarihli raporda özetle; geçici kabul onayının sonuncusunun — tarihinde yapıldığını, idare tarafından gönderilen — tarihli yazıda işin kesin kabulünün yapılmadığının bildirildiğini, davacının alacağının — kısmının geçici kabulün yapılmasından 6 ay sonrası olan —–tarihi itibari ile muaccel hale geldiği, bakiye kısmın ise muaccel olmadığı, davalının — tarihi itibari ile temerrüde düştüğü, takip tarihine kadar talep edilebilecek işlemiş faiz miktarının — olduğu, protokole göre davalı——-avalı şirketin borçlarından dolayı davalı şirket ile birlikte borçlu veya garantör olarak müteselsilen sorumlu olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi neticesinde; davacı tarafça, taraflarca imzalanan protokole istinaden iade edilmesi gereken alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptalinin talep edildiği; davalılar tarafından, davanın reddinin savunulduğu anlaşılmıştır.
Dava, özü itibari ile davacı ile davalı şirket arasında yapılan alt yüklenici sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı taraf, davalı şirket ile imzalanan taşeron sözleşmesinin varılan mutabakat sonucu karşılıklı olarak feshedildiğini, protokol gereği davalı şirket nezdinde bulunan teminatın, koşulları oluşmasına rağmen, iade edilmediğini iddia etmektedir. Davalı şirket ise, davacının imzalanan sözleşme gereği üstlendiği edimlerini eksik ve ayıplı olarak yerine getirdiği, sözleşme gereği davacının sorumluluğunun devam ettiğini savunmaktadır. Dosyada mevcut sözleşme ve protokol altında yer alan imzalar taraflarca inkar edilmemiş olup, tarafların kabulündedir.
Davalı taraf, yapılan protokolün davacı yanın sözleşme ile üstlendiği garanti yükümlülüğünü sonra erdirmediğini savunmaktadır. Ancak anılan —– tarihli protokolün incelenmesinde, açıkça, taraflarca imzalanan sözleşme ve eklerinin tüm hükümleri ile birlikte feshedildiği ve tarafların birbirlerini ibra edildikleri görülmektedir. Bu hali ile sözleşme hükümleri artık geçersiz olduğundan, davalıların bu savunmasına itibar edilmemiştir. Kaldı ki; davalı tarafça, takip ve dava tarihine kadar herhangi bir nefaset kesintisi yapılmadığı gibi ayıp ihbarında bulunulduğuna dair herhangi bir delil dosyaya sunulmamıştır.
Bu durumda taraflar arasında imzalanan protokol kapsamında davacı tarafından davalı yana teminat olarak bırakılan —– iadesi için gereken koşulların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Taraflar arasında imzalanan — tarihli protokolde, teminat için tutulan — alacağın,— geçivi kabul onay tarihinden 6 ay sonra, bakiye —- ise kesin kabul onay tarihinden sonra 7 gün içinde ödeneceği kararlaştırılmıştır. Dosya kapsamında alınan ve mahkememizce de benimsenen bilirkişi raporları ile tespit edildiği üzere, kısım kısım yapılan işler için geçici kabullerin yapıldığı, son geçici kabulün ise— tarihinde yapıldığı tespit olunmuştur. Davalı tarafından da yapılan işlere karşı herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığı anlaşıldığından; davacı alacağının —tutarlı kısmı, son geçici kabulün yapılmasından 6 ay sonrası olan, —- tarihi itibari ile talep edilebilir hale geldiği anlaşılmıştır. Bakiye—-yönünden ise, dava dışı idare tarafından gönderilen —- tarihli yazı ile geçici kabul eksiklikleri henüz tamamlanmadığından kesin kabulün yapılmamış olduğu belirtilmekle, bu alacak kalemi takip tarihi itibari ile henüz muaccel olmadığından, bu kısım yönünden davalılar tarafından yapılan itiraz yerinde bulunmuştur.
Davalı —sorumluluğu bakımından; taraflar arasında imzalanan —- tarihli protokolün “Kefalet” başlıklı 6. Maddesinde, davalı ——–şirketinin borç ve edimlerinden davalı şirket ile birlikte davalı—- müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmiş, davalı şahıs tarafından da anılan protokol kefil sıfatı ile imzalanmıştır. Her ne kadar ——— tarihli bilirkişi raporunda anılan maddedeki düzenlemeden, garantör veya birlikte borçlu sıfatı ile davalı şahsın sorumlu olacağı değerlendirmesi yapılmış ise de; hukuki nitelendirme hakime aittir. Anılan madde metninin başlığının “kefalet” olarak düzenlenmesi, davalı şahsın “kefil” sıfatı ile protokole imza atması, anılan düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde, tarafların iradelerinin davalı şahsın, davalı şirketin borç ve edimleri için müştereken ve müteselsilen kefil olmasına ilişkin olduğu kanaatine varılmıştır. Bu halde, TBK md 583. Ve devamında düzenlenen maddeler ile birlikte değerlendirme yapılarak, kefaletin şekil koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmelidir. Anılan düzenlemeye göre; kefilin, sorumlu olduğu azami miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır. Dava konusu protokolde ise, davalı şahsın kefil olarak sorumlu olduğu azami miktar belirtilmediği gibi, kefalet beyanı kendi el yazısı ile verilmemiştir. Bu nedenle, davalı … tarafından verilen kefalet şekli olarak geçersiz olduğundan, işbu davalı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı taraf, —–yevmiye numaralı ihtarnamesi ile — tutarındaki alacağının 7 gün içerisinde ödenmesi talep etmiştir. Anılan ihtarname davalı şirkete— tarihinde tebliğ edilmiş olup, tanınan 7 günlük sürenin son günü olan —- tarihi itibari ile, davalı şirket, muaccel olan —- yönünden temerrüde düşmüştür. Bilirkişiler tarafından bu süre için talep edilebilecek işlemiş faiz miktarı —- olarak hesaplanmış olup, yapılan hesaplama mahkememizce de benimsenmiştir.
Tarafların tacir olması, taraflar arasındaki işin ticari iş olması dikkate alınarak, tespit olunan asıl alacağa takip tarihinden itibaren talep gibi avans faizi işletilebileceği kanaatine varılmıştır.
Dava konusu alacağın belirlenmesinin yargılamayı gerektirdiği, likit olmadığı dikkate alınarak, davacı yanın icra inkar tazminatı istemi yerinde görülmemiştir.
Her ne kadar davalılar kendilerini tek bir vekil ile temsil etmişlerse de, red sebepleri farklı olduğundan, her bir davalı yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmetmek gerekmiştir. Davalı —– işlemiş faize yönelik olarak yapılan itiraz dava konusu edilmediğinden bu husus gözetilerek vekalet ücreti takdir edilmiştir.
Dosya kapsamından tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda açıklandığı üzere —– İçtihatları gereğince ayrıntılı, detaylı inceleme yapılmış olup, yukarıda gerekçesi de yazılı olduğu üzere davanın bu gerekçe ile kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1.Davalı —yönünden açılan davanın REDDİNE,
2.Davalı —— Yönünden açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE;
Sabit olan — asıl alacak, — işlemiş faiz olmak üzere, toplam — alacağın asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren artan azalan oranlarda uygulanacak avans faizi ile ve isabet eden takip giderleri ile birlikte davalı —– alınarak davacıya verilmek üzere, Borçlu davalının ———— sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline,
Takibin belirtilen şekilde devamına,
Aşan istemin reddine,
Likit bir alacak bulunmaması nedeni ile icra inkar tazminatı isteminin reddine,
2.Alınması gerekli karar ve ilam harcı olan 5.148,30.-TL’den davacı tarafça dava açılırken yatırılan 2.582,26.-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye kalan 2.566,04.-TL harcın davalı ——— tahsili ile hazineye irat kaydına,
3.Davacı tarafça yatırılan 2.582,26.-TL peşin harç, 29,20.-TL başvuru harcı ve 4,30 TLvekalet harcı olmak üzere toplam 2.615,76.-TL harcın davalı ——— alınarak davacıya verilmesine,
4.Davacı tarafından yapılan 3.500,00.-TL bilirkişi ücreti, 342,35.-TL posta gideri olmak üzere toplam 3.842,35.-TL yargılama giderinin davada haklı çıktığı %50 oranında olmak üzere 1.921,18.-TL’sinin davalı———- davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5. Davalılar tarafından yapılan 1.800,00.-TL bilirkişi ücreti yargılama giderinin davada haklı çıktığı %50 oranında olmak üzere 900,00.-TL’sinin davacıdan tahsili ile davalılara verilmesine, bakiye kısmın davalılar üzerinde bırakılmasına,
6.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, kabul edilen kısım yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre belirlenen 10.597,68 TL vekalet ücretinin davalı —– tahsili ile davacıya verilmesine,
7.Davalı ——– kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, reddedilen kısım yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre belirlenen 10.659,39 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı —— verilmesine,
8.Davalı —- vekil ile temsil ettirdiğinden, reddedilen kısım yönünden, karar tarihinden yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre belirlenen 18.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı —— verilmesine,
9.Kararın kesinleşmesi ve talep halinde kullanılmayan gider avansının ilgili tarafa iadesine,
Dair, Davacı Vekilinin yüzüne karşı ve davalıların yokluğunda gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta süre içerisinde——-nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu.020